臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第883號上 訴 人 陳文昌訴訟代理人 吳上晃律師
呂宗達律師被 上 訴人 陳杭菊訴訟代理人 陳河泉律師被 上 訴人 阡毅不動產開發有限公司法定代理人 黃碧雲被 上 訴人 吳瑞宏
朱少豊陳灝賴家揚上 五 人訴訟代理人 邱英豪律師上列當事人間請求返還土地買賣價金等事件，上訴人對於中華民國102年9月27日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第104號第一審判決提起上訴，本院於104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。查：
(一)本件上訴人於原審起訴時，以伊與被上訴人陳杭菊（下逕
稱姓名）所簽立之土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約）之意思表示有錯誤、受詐欺為由，依民法第88條第1、2項、第92條第1項規定，撤銷系爭買賣契約之意思表示，並依民法第179條請求返還已給付之價金新臺幣（下同）1千萬元。嗣於本院審理中，以系爭買賣契約標的物有瑕疵為由，追加民法第359條解除系爭買賣契約之請求權基礎，並依民法第259條第1、2款規定，請求返還已給付之價金1千萬元（見本院卷第18頁反面、第27頁反面）。經核上訴人前後請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，合於上開規定，應予准許。
(二)上訴人於原審就被上訴人阡毅不動產開發有限公司（下稱
阡毅公司）、吳瑞宏、朱少豊（即朱鴻源）、陳灝、賴家揚（下逕稱姓名，並合稱吳瑞宏等4人）、同案被告潘梨香部分，為如附表編號二之請求（見原審卷第259頁反面）。嗣於本院審理中，撤回對同案被告潘梨香依民法第185條、不動產經紀管理條例第21條第3項、第23條、第26條第2項、消費者保護法第7條第1、3項、第51條等規定之請求（見原審卷第260頁反面至第261頁、本院卷第113頁正、反面，就潘梨香部分以下不另論述），並聲明：(一)吳瑞宏等4人應連帶給付上訴人50萬元；被上訴人阡毅公司、吳瑞宏、賴家揚應連帶給付上訴人50萬元，均自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按年息百分之5計算之利息。(二)阡毅公司應給付上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按年息百分之5計算之利息。(三)上開第(一)項給付任一被上訴人已為全部或一部之給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍內同免給付之義務（見本院卷第236頁反面）。上訴人上開聲明變更，乃係減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，上訴人於原審請求陳杭菊應返還伊給付之買賣價金1千萬元（見原審卷第259頁），嗣於本院審理中，將上開聲明更正為：陳杭菊應返還上訴人兆豐商業銀行帳號000000-00000000號履約保證專戶（下稱系爭履約保證專戶）內之土地買賣價金1千萬元（見本院卷第236頁反面）。核屬不變更訴訟標的更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：陳杭菊為坐落桃園縣大園鄉竹圍段崁下小段第
5、2、5之4、3、4、4之4、2之3、4之2地號土地（下分以地號稱之，並合稱系爭土地）之所有權人；吳瑞宏等4人分別係阡毅公司（即有巢氏桃園藝文店）之店長（吳瑞宏）、營業員（朱少豊以下3人）。陳杭菊前委由朱少豊銷售系爭土地，渠等均明知系爭土地中之2、5之4地號土地大部分位於水利法劃設公告之縣管河川區域範圍內，系爭3、4、4之4、2之3、4之2土地全部位於水利法劃設公告之縣管河川區域範圍內（下合稱系爭河川區土地），並非桃園航空城計畫（即「擬定桃園國際機場園區及附近地區特定區計畫案」〈草案〉，下稱系爭計畫）區段徵收範圍，仍於上訴人在民國（下同）101年11月間向賴家揚詢問店舖投資事宜時，藉由吳瑞宏、朱少豊舉辦說明會並指派賴家揚、陳灝向上訴人詐稱系爭土地均屬系爭計畫徵收地區，而傳遞與事實不符之資訊，陳杭菊於發現上訴人陷於錯誤仍不為告知系爭土地大部分未列入系爭計畫區段徵收範圍，致上訴人陷於錯誤並於101年11月12日與陳杭菊簽立系爭買賣契約書，以高於公告現值6倍之價格3,300萬元購入系爭土地，並以匯入系爭履約保證帳戶之方式給付價金1千萬元予陳杭菊，且支付50萬元仲介費用予阡毅公司。嗣經上訴人查證，始知悉系爭河川區土地未列入系爭計畫區段徵收範圍，故上訴人係遭被上訴人等詐欺而為買受系爭土地之意思表示。再者，上訴人於購買系爭土地時，已明確對被上訴人等表明係要購買未來屬於徵收區內之土地作為投資用，經被上訴人向伊確定系爭土地均為徵收區，故系爭土地全部在徵收範圍乙節，在交易上係重要之點，惟系爭土地只有一小部分在徵收範圍內，視為上訴人買受系爭土地之意思表示內容之錯誤。綜上，上訴人遂於102年2月1日發函撤銷上開受詐欺及錯誤而為買受系爭土地之意思表示。又系爭河川區土地未列入系爭計畫區段徵收，且受水利法相關規定而限制使用而有瑕疵，上訴人自得依民法第359條規定解除系爭買賣契約。陳杭菊應依民法第113、179條、第182條第2項、第259條第1、2款、系爭買賣契約第10條第3項規定，返還上訴人已支付之價金1千萬元，並給付上訴人1千萬元之違約金。另吳瑞宏等4人共同施以上開詐術致上訴人訂立系爭買賣契約而受有給付仲介費用50萬元之損害而為共同侵權行為人，阡毅公司為吳瑞宏、賴家揚之僱用人，自應依民法第185條第1項、第188條第1項負連帶損害賠償責任；阡毅公司與吳瑞宏、賴家揚，及吳瑞宏等4人應負不真正連帶責任。另阡毅公司就朱少豊等4人為上開不法詐術之侵權行為，亦應依消費者保護法（下稱消保法）第51條規定，給付上訴人3倍損害之懲罰性違約金150萬元。綜上，爰依上開規定，提起本件訴訟【原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，嗣撤回對原審共同被告潘梨香之上訴，另為訴之變更及更正如上，逾此範圍，不予贅述】。並上訴及追加、更正聲明：(一)原判決廢棄。(二)陳杭菊應返還系爭履約保證專戶內之土地買賣價金1千萬元，並給付違約金1千萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按年息百分之5計算之利息。(三)吳瑞宏等4人應連帶給付上訴人50萬元；被上訴人阡毅公司、吳瑞宏、賴家揚應連帶給付上訴人50萬元，均自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按年息百分之5計算之利息。(四)阡毅公司應給付上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按年息百分之5計算之利息。
(五)第(三)項給付任一被上訴人已為全部或一部之給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍內同免給付之義務。(六)上開第(二)至(四)項請求部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳杭菊則以：伊委託阡毅公司居間仲介銷售系爭土地，僅知系爭土地有部分位於行水區，至於系爭土地是否屬於系爭計畫徵收範圍，伊並不知情，亦不知有無所謂行水區之土地處於水利法管制區不易脫手之說，故伊並未向阡毅公司之仲介人員表示或保證系爭土地全部均為徵收區，至於阡毅公司於受託銷售後，如何向上訴人表示，均與伊無關。伊並未與朱少豊等4人共同對上訴人為詐欺之行為。又系爭土地固有部分土地位於水利法劃設公告之縣管河川區域範圍內，惟依桃園市政府104年3月31日函覆意旨，系爭土地未來擬採區段徵收方式辦理開發，實無上訴人所指之瑕疵。故上訴人依民法第88、92條撤銷買受系爭土地之意思表示，或依民法第359條規定解除系爭買賣契約，並請求伊返還價金1千元、給付違約金1千萬元，均無理由等語，資為置辯。並答辯聲明：
(一)上訴及追加之訴均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、阡毅公司等5人則以：上訴人於訂立系爭買賣契約前即已看過系爭土地並知悉系爭土地有部分為行水區，復於系爭買賣契約第15條約定：「買賣雙方協議同意，本宗買賣，以現況點交，日後有行水區、占用等各項問題時，均由買方自行負擔」等語，願自行承擔系爭土地部分列入行水區之瑕疵，朱少豊等4人自無上訴人所指施以詐術之行為，則上訴人依民法第92條第1項撤銷系爭買賣契約，即無理由。至於系爭土地是否在徵收範圍內，必須內政部於102年7月24日公告公開展覽之「擬定桃園國際機場園區內及附近地區特定區計畫案」（草案），經內政部都市計畫委員會審議通過，並經內政部核定後，始可確定都市計畫內容及區段徵收範圍，故上訴人就當時之資料為投資判斷錯誤、認識不正確，並非意思表示內容有錯誤，亦非當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，不可視為意思表示內容之錯誤，而屬動機錯誤，自不受意思表示錯誤規範之保護，是上訴人依民法第88條規定撤銷買賣之意思表示，顯屬無據。茲因上訴人無法證明於簽訂系爭買賣契約書前或簽約時，因被上訴人之詐欺行為陷於錯誤，且上訴人於簽訂系爭買賣契約書時，並無意思表示錯誤之情事。又阡毅公司等5人既已就其能力可得調查之範圍向上訴人為告知及報告，自難謂渠等有未盡調查之責或提供服務有不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，何況本件交易屬於上訴人自身之投資判斷錯誤，被上訴人阡毅公司並無過失，且本件上訴人並無損害，縱有損害之發生，亦係直接肇因於上訴人之投資判斷錯誤，並非阡毅公司所提供之服務本身具有危害消費者財產之危險。綜上，上訴人請求阡毅公司等人負損害賠償責任，均屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第105頁反面）：(一)上訴人於101年l1月12日，經由阡毅公司仲介，向陳杭菊
買受系爭土地，價金3,300萬元，上訴人已依約將買賣價金1千萬元匯入系爭履約保證專戶，另給付阡毅公司仲介費用50萬元，有系爭買賣契約書、價金履約保證申請書、價金履約保證書、玉山銀行匯款回條、支票、解款明細單為證（見原審卷第7至15頁）。
(二)依桃園縣政府水務局函稱：系爭土地中除系爭5地號土地
非位於水利法劃設公告縣管河川區域範圍內，系爭2、5之4地號土地大部分位於水利法劃設公告之縣管河川區域範圍內，系爭3、4、4之4、2之3、4之2地號土地全部位於水利法劃設公告之縣管河川區域範圍內，均應受水利法第78條禁止行為及第78條之1應經許可規定限制使用，有桃園縣政府水務局102年1月23日桃水河字第0000000000號函為證（見原審卷第16頁）。
(三)依桃園縣政府地政局函稱：系爭土地屬於新訂「桃園國際
機場園區及附近地區特定區計畫」範圍內，因區段徵收為自償性開發事業，位於水利法劃設公告之縣管河川區域範圍內之土地不納入區段徵收範圍，故依本府水務局提供河川圖資套合同比例地籍圖初步比對結果，系爭5地號土地應屬於區段徵收範圍，系爭2、5之4地號土地僅一部分屬於區段徵收範圍，惟該計畫目前仍屬於都市計畫階段，需俟都市計畫審議通過後始可確定，有桃園縣○○地○○000○0○00○○地區○○0000000000號函為證（見原審卷第17頁）。
五、上訴人主張被上訴人共同施以詐術，或對於交易上重要資訊及法規有所隱瞞或不為告知，致上訴人誤認系爭土地全屬系爭計畫徵收區土地，而產生錯誤之認知，上訴人自得依民法第88條、第92條第1項、第359條規定撤銷買受系爭土地之意思表示、解除系爭買賣契約書，被上訴人陳杭菊依民法第113條、第179條、第182條第2項規定，及系爭買賣契約書第10條第3項約定，應給付上訴人已付訂金及違約金各1千萬元本息，其餘被上訴人依民法第185條第1項、第188條第1項規定，應連帶賠償上訴人仲介費50萬元本息，被上訴人阡毅公司另應依消費者保護法第51條規定給付上訴人150萬元本息等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經本院於103年3月20日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第105頁反面至第106頁，並依本院論述之先後及妥適，而調整其順序、內容）：(一)上訴人是否受詐欺而買受系爭土地？(二)上訴人是否係因錯誤而為買受系爭土地之意思表示？(三)被上訴人陳杭菊就系爭買賣契約之履行是否應負物之瑕疵責任？(四)上訴人請求陳杭菊返還系爭履約保證專戶內之買賣價金1千萬元及給付違約金1千萬元，並請求仟毅公司、吳瑞宏、朱少豊、陳灝、賴家揚連帶返還仲介費用50萬元，及請求阡毅公司依消保法第51條規定給付懲罰性賠償150萬元，有無理由？爰析述如下。
六、就上訴人是否受詐欺而買受系爭土地部分：(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任；而所謂詐欺，係指欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示者而言，倘行為人主觀上並無詐欺之意思，縱相對人之原意思表示有錯誤，亦不能遽認係屬詐欺之行為（最高法院44年台上字第75號、18年上字第371號、56年台上字第3380號判例意旨參照）。
(二)上訴人主張：被上訴人羅織不實資訊，向上訴人訛稱系爭
土地全部位於系爭計畫範圍內，確定都是在徵收範圍，致伊陷於錯誤而簽訂系爭買賣契約云云。被上訴人則否認有對上訴人告以不實資訊。經查：
1.依證人即被上訴人賴家揚證稱：上訴人當初購買系爭土
地之目的為投資；伊知道系爭土地有行水區內之土地；系爭買賣契約簽立前，伊先拿地籍圖給上訴人看，並帶上訴人去現場看過系爭土地，並且在簽立系爭買賣契約前1星期，阡毅公司有辦航空城的說明會，由吳瑞宏主講，說明會中有提出縣政府計畫區航空城內整區的圖面（此由縣政府城鄉發展局都市計畫科的官方網站就下載得到），並向上訴人表示系爭土地位於E2區（E區屬於自由貿易港區），被上訴人朱少豊、陳灝有向上訴人表示系爭土地屬於蛋黃區，表示將來會被徵收；依據當時提出的圖面、縣政府網頁下載的都市計劃書裡面，系爭土地的確涵蓋在都市計劃範圍及徵收範圍內等語（見原審卷第200頁反面至第202頁、本院卷第151頁反面至第153頁）。
2.再依證人吳瑞宏於另案刑事案件偵查（上訴人前對被上
訴人陳杭菊、吳瑞宏、朱少豊、陳灝、賴家揚及原審同案被告潘梨香提起詐欺之刑事告訴，案列臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵續字第63號，下稱系爭偵查案件）中陳稱：伊於101年11月8日針對上訴人購買土地之位置及系爭計畫說明，伊提出載明系爭土地所在區域之圖面，該圖面並未特別載明行水區，並向上訴人表明依縣府提供的示意圖來看，系爭土地位於徵收範圍；伊係對照桃園縣政府航空圖地籍套繪圖得知系爭土地位於機場擴建暨產業發展區範圍E2部分，位於航空城計劃區域中，但每張套繪圖上方均有註明僅供參考用，伊等係以上開文件對上訴人說明系爭土地有這個計劃等語（見系爭偵查他字卷(二)第66至67、76頁）。
3.證人吳瑞宏固於本院審理時否認於系爭買賣契約簽立前
之101年11月8日有召開說明會云云，惟其於系爭偵查案件中既陳明確於上開時日召開說明會，並核與證人賴家揚證述相合，故應認吳瑞宏等人於101年11月8日確實有召開說明會。依上訴人不爭執（見本院卷第179頁反面）吳瑞宏等人於101年11月8日召開說明會向上訴人揭示之地籍套繪圖所示（見原審卷第163頁、系爭偵查他字卷(二)第144頁），系爭土地分佈於「計畫書草圖」之「E2區」，且由顏色顯示系爭土地部分在黃色之「建築用地」（即系爭3、5、2、4、4之2地號），部分在紫色之「捷運用地」（即系爭5之4、2之3、4之4地號），有該「計畫書草圖E區E2區段分別區圖」可稽（見原審卷第159至162、163頁），益徵系爭土地均在系爭計畫範圍內，被徵收之可能性當然極高。足見吳瑞宏等4人於簽立系爭買賣契約前與上訴人接觸及介紹時，依據上開圖面資料，向上訴人稱系爭土地係屬於將來航空城自由貿易港區土地，並表示系爭土地是在徵收範圍內乙節，即非屬故意對上訴人示以不實之事。
4.再者，觀諸系爭買賣契約第15條特約事項欄手寫部分已
特別載明：「三、買賣雙方協議同意本宗買賣，以現況點交，如日後有行水區、占用等各項問題時均由買方（即上訴人）自行承擔」等語（見原審卷第10頁背面），再參酌標的物現況說明書（土地）就「本土地是否位於政府徵收預定地」一欄，並未勾選，且買賣雙方復於「其他重要事項（針對產權、現況等任何補充）」欄註明「買賣雙方協議同意本宗買賣以現況點交，如日後有行水區、占用等各項問題時，均由買方自行承擔」等字樣（見原審卷第77頁），堪認被上訴人並未保證系爭土地位於政府徵收預定地，上訴人對此知之甚詳，自難謂被上訴人有何隱瞞之情事。上訴人雖以陳杭菊係利用伊未能逐一詳閱之心態而未予勾選，顯有利用上訴人錯誤認知之詐欺故意云云，惟買賣雙方既已於系爭買賣契約及標的物現況說明書上特別註記行水區等事宜應由買方自行承擔，何以就保證徵收之重要事項隻字未提，亦未就此部分為勾選，顯有違常情，足見被上訴人並未向上訴人就系爭土地為保證徵收之陳述，上訴人上開主張，委無可採。另系爭土地是否屬於區段徵收範圍係可查詢之公開資訊，為兩造所不爭執（見原審卷第70頁背面），則系爭土地之相關資訊，應屬不特定多數人得公開瀏覽查知之訊息，上訴人於投資前可自行查證並評估投資風險，本件上訴人（53年12月生，見原審卷第10頁）於101年11月間洽談購買系爭土地事宜時已48歲，其自陳學歷為國中畢業，有20多年之工作經驗（見原審卷第104頁反面），應認已具備相當智識能力及社會經驗，對於社會常情事理難謂全然不知，若其對系爭土地是否屬徵收範圍有質疑者，僅稍加查詢即可知悉，當無空言以其無購地經驗等情，主張其係受到被上訴人等詐騙。再者，上訴人自承其購買系爭土地之目的係投資，而投資尚未審議通過即未確定徵收範圍之都市計畫土地本即有不可預測之風險，投資人為投資行為之決定時，亦有一定程度之風險，故投資人因投資而遭受之不利益，並非必然即係因他人施用詐欺所致，是上訴人空言主張因被上訴人等提供不實之訊息致其陷於錯誤云云，自不可採。
5.上訴人雖舉其與賴家揚之錄音譯文（見原審卷第106至
146頁）證明被上訴人向伊保證系爭土地屬系爭計畫之徵收範圍內云云，惟上訴人購買系爭土地之日期係101年11月12日，而其所提供錄音譯文之對話日期依序為102年1月24日、同年月25日、同年月28日（見原審卷第106頁、第128頁、第138頁），該錄音既係上訴人投資購買系爭土地後之對話，尚難證明上訴人於購買系爭土地之初係遭被上訴人等詐欺所致，是上訴人所提出之譯文內容，仍不足以作為有利上訴人之認定。上訴人又以簽訂系爭買賣契約後取得之桃園縣政府水務局102年1月23日桃水河字第0000000000號函、桃園縣○○地○○000○0○00○○地區○○0000000000號函（見原審卷第16至17頁），證明被上訴人明知系爭土地未列入徵收範圍，仍保證系爭土地列入徵收並加以出售之詐欺行為云云。惟被上訴人未就系爭土地向上訴人為保證徵收等陳述，業如前述認定，自難憑上訴人事後所取得之上開函示資料，以系爭土地中之系爭河川區土地未列入區段徵收乙節，逕認被上訴人有詐欺情事。況且，系爭計畫經由內政部都市計畫委員會於103年7月29日審定結果，系爭河川區土地屬系爭計畫範圍內，未來擬採區段徵收方式辦理開發，此據改制後之桃園市政府104年3月31日府地航字第0000000000號函、桃園市政府城鄉發展局104年4月2日桃都綜字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第185、187頁），益證被上訴人向上訴人表示系爭土地列入徵收範圍乙節，所言非虛。況且若任何投資行為均能以事後得知之訊息來爭執當初決定為錯誤或被詐欺等，則該人為投資行為豈非穩賺不賠？此外，上訴人並未舉證證明其於投資決定前，被上訴人等曾告知不實之資訊，致其陷於錯誤而購買系爭土地，其上開所述，即無足採。
(三)上訴人復主張：被上訴人等人羅織不實資訊並以顯不相當
之價金出售系爭土地，已構成詐欺云云。惟系爭土地屬系爭計畫之區段徵收範圍，業如前述，則吳瑞宏等4人向上訴人所陳系爭土地屬徵收範圍，即非告以不實資訊。再查：
1.系爭土地總坪數為846坪，就行水區土地以70坪、每坪
以公告現值加4成計算（為1萬0,644.6元），合計為74萬5,122元，非行水區土地以每坪4萬2千元計算，合計為3,259萬2千元，故系爭土地價金合計為3,333萬7,122元，扣除尾數後為3,300萬元等節，有卷附兩造所不爭執形式上真正之計算書1紙為證（見本院卷第161頁、第258頁反面），以系爭土地總價金3,300萬元、總坪數846坪計算，平均每坪價金為3萬9千元乙節，亦據證人賴家揚、林聰銘（即陳杭菊之配偶）證述在卷（見原審卷第202頁反面、第204頁、本院卷第156頁反面），並觀以系爭買賣契約書第15條第2項：「本土地經鑑界後，若實際面積與權狀面積讓差逾公差時，以每坪平均售價3萬9千元於結案時計算補貼」約定（見原審卷第10頁反面）自明。
2.復觀諸系爭計畫書草圖所示，與系爭土地毗鄰、同屬「
E2」區之同小段151、152、145、149地號土地（黃色之建築用地）、147、142地號土地（紫色之捷運用地）（見原審卷第83、163頁），於101年11月之交易行情，就同小段101至150地號部分，為每坪4萬8千元，同小段151至200地號部分，為每坪3萬6千元，有上訴人所提之不動產買賣交易行情表可稽（見原審卷第82頁）。則以上訴人以平均每坪3萬9千元之價金購入系爭土地，尚與系爭土地週邊之交易行情大致相符。上訴人雖舉同為行水區之同小段201至250地號之交易行情為每坪1萬元（見原審卷第82頁），主張陳杭菊出售之價金與行情顯不相當云云，惟經比對上訴人所圈選之同小段219、221、223至228、233、238地號等土地（見原審卷第83頁地籍圖），並未列入系爭計畫書草圖之計畫範圍（見原審卷第163頁），是上開土地價值，自不能與列入系爭計畫之系爭土地相提併論。故上訴人援引上開證據，主張被上訴人以顯不相當之價金出售系爭土地，已構成詐欺云云，自不足取。
(四)上訴人再主張：陳杭菊明知吳瑞宏等4人詐欺上訴人，卻
未告知上訴人，反利用上訴人之錯誤，亦屬詐欺行為云云。惟吳瑞宏等4人並未對上訴人告知不實資訊，業如前述，則陳杭菊即無上訴人所指之詐欺行為。再者，證人林聰銘於原審證稱：兩造簽立系爭買賣契約時，伊有向上訴人表示，因系爭土地有行水區，所以才會賣得比較便宜，因為伊聽仲介表示系爭土地旁邊的行情都是5萬1千元、5萬6千元，所以伊認為上訴人以每坪3萬9千元購入算便宜等語（見原審卷第204頁），足認陳杭菊於出售系爭土地時，業已向上訴人告知系爭土地有行水區乙事，並以此降低售價。故上訴人主張陳杭菊有上開詐欺行為云云，亦不足採。
(五)綜上，上訴人訂立系爭買賣契約既非因受被上訴人詐欺所
致，則上訴人分別於102年2月1日、102年10月30日以律師函、存證信函依民法第92條撤銷買受系爭土地之意思表示（見原審卷第18至19頁、本院卷第33至34頁），難謂有理。
七、就上訴人是否係因錯誤而為買受系爭土地之意思表示部分：(一)按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項定有明文。所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例參照）。申言之，所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言。致於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，難為相對人所查覺；亦即表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，並非意思表示內容有錯誤；是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第88條第2項之規定自明。
(二)查，上訴人於購買系爭土地前，已先閱覽系爭土地之地籍
圖，並至現場查看系爭土地，知悉系爭土地位於河川附近，並有行水區經過乙節，業據證人賴家揚於本院證述在卷（見本院卷第152頁），且為上訴人於系爭偵查案件中自承在卷（見系爭偵查案卷他字卷(二)第66頁），且依系爭買賣契約第15條特別約定事項、標的物現況說明書第18條其他重要事項，均註明系爭土地內行水區之事宜由上訴人自行承擔（見原審卷第10頁反面、第77頁），足認上訴人知悉系爭土地部分位於行水區，自不致有此錯誤。
(三)次依證人吳瑞宏證稱：伊係將會造成爭議的地方即行水區
的爭議列入買賣契約，因為行水區的土地水流沖積久之後，會有土地滅失情形，此會影響上訴人投資效益，所以成交金額係經雙方將上開爭議列入並斡旋後之金額，如果兩造把航空城當成主要條件，即會將此列入買賣契約等語（見本院卷第196至198頁）。再徵諸系爭買賣契約第15條第3項特別約定事項、標的物現況說明書第18點其他重要事項等約定：「如日後有行水區、占用等各項問題時，均由買方（即上訴人）自行承擔。」等語（見原審卷第10頁反面、第77頁）觀之，足見系爭土地是否會被徵收乙節，並非系爭買賣契約之重要之點。縱被上訴人向上訴人表明系爭土地位於系爭計畫範圍內，將來會被徵收，此乃促使上訴人購入系爭土地以增加其日後投資效益，仍屬上訴人購入系爭土地之動機，故系爭計畫雖於上訴人簽立系爭買賣契約時仍屬都市計畫階段，迄至103年7月29日經內政部都市計畫委員會審議通過，確定系爭土地屬系爭計畫範圍（參桃園縣○○地○○000○0○00○○地區○○0000000000號函、桃園縣政府城鄉發展局103年9月19日桃城綜字第0000000000號函、改制後之桃園市政府104年3月31日府地航字第0000000000號函，見原審卷第17頁、本院卷第130、185頁），惟上訴人就當時資料所為是否予以購入之投資判斷，並非意思表示內容有錯誤，且亦非當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，自不可視為意思表示內容之錯誤，而係屬動機錯誤，不受意思表示錯誤規範之保護，上訴人主張此非屬動機錯誤云云，並不足取。縱認系爭土地將來是否會被徵收屬交易上重要之點觀之，系爭土地將來擬採區段徵收方式辦理開發，業經桃園市政府104年3月31日府地航字第0000000000號函、桃園市政府城鄉發展局104年4月2日桃都綜字第0000000000號函覆在卷（見本院卷第185、187頁），則上訴人基於系爭土地將會被徵收之動機而簽訂系爭買賣契約，亦無意思表示錯誤。故上訴人以其意思表示錯誤並依民法第88條第1、2項撤銷買受系爭土地之意思表示，即屬無據。
八、就被上訴人陳杭菊就系爭買賣契約之履行是否應負物之瑕疵責任部分：
(一)上訴人主張陳杭菊出售系爭土地中之河川區土地不在徵收
範圍內而具有瑕疵，遂依民法第359條規定解除系爭買賣契約云云。惟陳杭菊等被上訴人均未向上訴人告以系爭土地保證徵收，業如前述認定。況系爭土地中之河川區土地將來擬採區段徵收方式辦理開發，業經桃園市政府函覆在卷（見本院卷第185頁），則系爭土地即無上訴人所指之瑕疵存在，故上訴人依民法第359條規定解除系爭買賣契約，自不足取。
(二)上訴人再主張：系爭河川區土地占系爭土地近8分之7，依
據水利法規定，系爭河川區土地本屬禁建、限建範圍，惟陳杭菊於現況標的說明書就系爭土地是否有禁建、限建之情形，勾選「否」，則陳杭菊確實為不實說明，且系爭土地有上開瑕疵甚明云云。查，觀諸系爭土地之土地登記謄本（見原審卷第44至59頁），系爭土地地目田、使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地，就系爭土地是否有禁建、限建等限制使用，均未記載，則陳杭菊於現況標的說明書就系爭土地是否有禁建、限建之情形，勾選「否」，亦難據此即認其係故意示以不實之事項。而系爭河川區土地應受水利法第78條禁止行為及第78條之1應經許可規定限制使用行為，固有桃園縣政府水務局102年1月23日桃水河字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第16頁），則系爭河川區土地確有禁止建造工廠或房屋（參水利法第78條第4款）、施設、改建、修復或拆除建造物應經許可之限制行為（參水利法第78條之1第1款）。惟上訴人購入系爭土地係為投資之用，此迭據上訴人陳明在卷（見本院卷第249頁反面），且上訴人簽立系爭買賣契約時明知系爭土地部分位於行水區，同意按現況點交，業經載明於系爭買賣契約內，已如前述，上訴人對系爭土地部分屬限建、禁建範圍，難謂毫無所悉。則系爭土地中之河川區土地得否興建或限制興建房屋，及系爭河川區土地占有系爭土地範圍如何，均非系爭買賣契約之重要之點，上訴人自不得執此瑕疵而解除系爭土地全部之買賣契約。
(三)又上訴人於102年3月6日向原審提出起訴狀已認系爭土地
有水利法限制使用，且未列入系爭計畫之徵收範圍之情事（見原審卷第4、6頁），足見上訴人斯時即已知悉上開系爭土地有上開瑕疵存在，惟上訴人迄至102年11月14日提出民事上訴理由狀始追加解除系爭買賣契約之意思表示（見本院卷第16、18頁反面），顯逾民法第365條第1項所定6個月之除斥期間（按買受人因物有瑕疵，而得解除契約者，其解除權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使而消滅），故上訴人依上開事由並依民法第359條規定解除系爭買賣契約，實無憑採。故上訴人主張被上訴人陳杭菊就系爭買賣契約之履行是否應負物之瑕疵責任，為無理由，自不足採。
九、就上訴人請求被上訴人陳杭菊返還履約保證專戶內之買賣價金1千萬元及給付違約金1千萬元，並請求被上訴人仟毅公司、吳瑞宏、朱少豊、陳灝、賴家揚連帶返還仲介費用50萬元，及請求阡毅公司依消保法第51條規定給付懲罰性賠償150萬元部分：
(一)上訴人依民法第88條第1、2項、第92條第1項規定撤銷買
受系爭土地之意思表示、依民法第359條規定解除系爭買賣契約，均無理由，業如前述認定，則上訴人依民法第113條、第179條、第182條第2項、第259條第1、2款規定，請求陳杭菊返還履約保證專戶內之買賣價金1千萬元，為無理由，不應准許。又陳杭菊依系爭土地現況交付上訴人，可認為其給付符合債之本旨，就系爭土地之給付即無給付不能、不為給付，或有其他違約情事（即上訴人主張之河川區土地不能徵收、禁、限建等瑕疵情事），則上訴人依系爭買賣契約第10條第3項約定，請求陳杭菊給付相當於所收款項計算之違約損害賠償（見原審卷第9頁反面）1千萬元，亦屬無由，不應准許。
(二)上訴人既非受吳瑞宏等4人施以詐術之詐欺行為而訂立系
爭買賣契約，故上訴人主張吳瑞宏等4人對其施以詐欺之侵權行為，即無可採。則上訴人主張吳瑞宏等4人應負民法第185條第1項之共同侵權行為連帶損害賠償責任、阡毅公司與吳瑞宏、賴家揚應依民法第188條第1項負連帶損害賠償責任，賠償上訴人所受仲介費用損害50萬元，為無理由，不應准許。
(三)按企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品
或提供服務為營業者；而消費者指依消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。又從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供服務時，應確保該服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。消保法第2條第2、1款、第7條第1、3項分別定有明文。查：
1.阡毅公司為從事不動產仲介之公司，以提供不動產買賣
租賃等訊息，並促成買賣、出租者、承租者雙方諦約等服務為業，有其公司變更登記資料可稽（見原審卷第63頁），阡毅公司所提供之服務已涉及以消費為目的接受其服務，依首揭消保法之規定，阡毅公司自屬消費者保護法所稱之企業經營者，提供消費者即上開之服務，而有消費者保護法之適用，應屬無疑。
2.惟依據上開條文規定，企業經營者依消費者保護法應負
之商品服務「瑕疵責任」，係指商品、服務本身安全性之欠缺，致消費者受損害，即相當民事法上之「加害給付」而言，因而非因服務本身之安全性所生之危險，即非該服務所提供之企業經營者應負之責任。本件上訴人主張阡毅公司係因未能有效提供正確之交易訊息而有過失，然吳瑞宏等4人所提供系爭土地將會被徵收之交易訊息，並非不實，業如前述認定，則阡毅公司所提供之服務本身即不具危害消費者財產之危險，自無消費者保護法上開規定之適用。是以，上訴人主張阡毅公司應依消保法第51條規定給付損害額3倍之懲罰性賠償金150萬元，即屬無據。
十、從而，上訴人依：(一)民法第88條第1、2項、第92條第1項、第113、179條、第182條第2項、第259條第1、2款、系爭買賣契約第10條第3項規定，請求陳杭菊返還系爭履約保證專戶內之1千萬元，並給付違約金1千萬元及本息；(二)依民法第185條第1項，請求吳瑞宏等4人連帶賠償50萬元本息、依民法第188條第1項，請求阡毅公司、吳瑞宏、賴家揚連帶賠償50萬元本息；(三)依消保法第51條規定請求阡毅公司給付150萬元本息；(四)就(二)項給付部分，如任一被上訴人已為全部或一部之給付者，其餘被上訴人就其履行之範圍內同免給付之義務；均無理由，不應准許。原審（除確定部分外）所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人就陳杭菊追加依民法第359條、第259條第1、2款，請求其給付系爭履約保證專戶1千萬元本息部分，亦無理由，併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：上訴人起訴聲明（見原審卷第259頁正、反面）：
一、陳杭菊應返還上訴人土地買賣價金1千萬元，並賠償1千萬元違約金，暨自本訴狀繕本送達翌日起至返還日止，按年息百分之5計算之利息。
二、前項違約金之請求阡毅公司、潘梨香、吳瑞宏、朱少豊、陳灝、賴家揚應連帶給付予上訴人，並應連帶返還上訴人仲介費50萬元，暨連帶賠償150萬元懲罰性違約金。
三、上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 103年度桃勞簡字第2號原 告 林靖訴訟代理人 邱英豪律師被 告 金順利實業股份有限公司法定代理人 林敏桂上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國103 年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬貳仟佰伍拾元，及自民國一百零三年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳勞工退休金新臺幣捌萬玖仟佰零壹元至原告之勞工保險局勞工退休金專戶內。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限；民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。是以，本件原告原起訴請求：(1)被告應給付原告新臺幣（下同）86,269元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。(2)被告應提撥勞工退休金89,301元至原告勞工退休金個人專戶。嗣於訴訟進行中，擴張聲明為：(1)被告應給付原告166,269 元，及自民國103 年3 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。(2)被告應提撥勞工退休金89,301元至原告勞工退休金個人專戶，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告自97年9 月起受僱於被告，約定每月薪資為50,000元。原告於102 年4 月13日下午1 時許，在被告位於桃園縣龜山鄉668 號預拌水泥廠內遭怪手壓傷，經送醫治療確認伊受有左側小腿壓傷並開放性傷口，伴有皮膚壞死併發症，右側__骨閉鎖性骨折等傷害（下稱系爭職業災害），原告因系爭職業災害事故支出醫療費用15,309元，扣除勞工保險局給付之3,060 元，被告應依勞動基準法（下稱勞基法）第59條之規定給付伊職業災害補償金即醫療費用補償12 ,249元；另原告自102 年4 月13日至同年10月18日離職止，被告依前開規定應給付工資310,000 元（計算式：50,000 ×6＋50,000×6/30＝310, 000），扣除勞工保險局給付之155,
980 元，被告尚應補償工資154,020 元，兩造就系爭職業災害之醫療補償及工資補償雖曾經勞資爭議調解成立，然被告迄今仍尚未履行，且因該調解筆錄記載不明確而無法聲請強制執行。又被告每月應為原告提撥勞工退休金3,000 元，然原告任職期間被告共僅提撥95,499元至原告之勞工退休金專戶，短少89,301元（計算式：3,000 ×61＋3000×18/30 －95,499＝89,301），爰依勞基法第59條第1 項第1 款、第2款、勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項等規定提起本件訴訟等語，並聲明：(1)被告應給付原告166,269 元，及自民國103 年3 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。(2)被告應提撥勞工退休金89,301元至原告勞工退休金個人專戶。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，業據其提出新北市立聯合醫院診斷證明書、勞資爭議調解紀錄、醫療費用收據、存摺明細、勞工保險局函文、原告勞工專戶明細資料等，核閱無訛。且被告就原告主張之前揭事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436 條之23、第436 條第2 項、第280 條第3項準用第1 項之規定，視同自認，原告主張之事實，堪信為真。
（二）按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第1項第1 款、第2 款分別定有明文。查原告因系爭職業災害購買柺杖、藥品及支出醫療費用等共計11,390元，有醫療費用收據及統一發票等在卷可稽（見本院卷第19頁至第31頁），扣除勞工保險局給付之3,060 元（見本院卷第33-1頁），原告尚得請求被告補償其必需之醫療費用8,330 元（計算式：11,390－3,060 ＝8,330 ），逾此範圍之請求因原告迄言詞辯論終結時尚未能提出相關單據以實其說，則屬無據。另原告因系爭職業災害自102 年4 月13日至同年10月18日間不能工作，被告依前開規定應給付工資310,
000 元（計算式：50,000×6 ＋50,000×6/30＝310,000），扣除勞工保險局給付之155,980 元（見本院卷第34頁至第38頁），被告尚應補償工資154,020 元，是原告此部分之主張應屬有據。
（三）次按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項分別有明文。查原告主張其每月薪資為50,000元，並提出存摺明細影本（見本院卷第32頁），被告既為原告雇主，依法有於原告任職期間按月提繳勞工退休金之義務，據勞工退休金月提繳工資分級表，應以月提繳工資為50,600元計算按月提繳勞工退休金50,600×6%＝3,036 元，被告公司僅以38,200元為投保薪資為原告提繳勞工退休金共計95,499元，此觀之已繳納勞工個人專戶明細資料及原告勞保資料即明（見本院卷第41頁至第45頁、第57頁），原告自97年9 月至102 年10月18日離職，被告應提撥總額187,018 元（3,036 ×61＋3,036 ×18/30 ＝187,018 ，元以下四捨五入）至原告之勞工退休金個人專戶，惟被告僅提撥95,499元，短少91,519元（計算式：187,018 －95,455＝91,519），原告僅請求被告應為原告提繳短少之勞工退休金89,301元至原告之勞工個人專戶，為有理由。
（四）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ；又，以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條、第120 條第2 項分別定有明文。原告請求被告給付醫療補償及工資補償，為有理由，應予准許，已如前述。至於遲延利息部分，本件原告103 年3 月10日言詞辯論期日追加請求被告應補償工資154,020 元，應認此訴之追加與催告有同一效力，從而，原告訴之聲明第1 項得請求之遲延利息，應為自催告之「翌日」（即103 年3 月11日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、從而，原告依據依勞基法第59條第1 項第1 款、第2 款、勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項等規定，請求被告給付醫療補償及工資補償共計162,350 元（計算式：8,330 ＋154,020 ＝162,350 ）附加利息，並請求被告提繳短少之勞工退休金89,301元至原告之勞工個人專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。又本件係依民事訴訟法第427 條第2 項第6 款適用簡易訴訟程序所為之判決，依同法第389 條第1 項第3 款，為被告敗訴判決時，應依職權宣告假執行。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
桃園簡易庭 法 官 何宗霖以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
書記官 沈佳螢

臺灣高等法院民事判決 103年度上字第13號上 訴 人 張連生訴訟代理人 邱英豪律師被 上訴人 何賢能訴訟代理人 何賢貴上列當事人間撤銷分電表申請事件，上訴人對於中華民國102年11月27日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3331號第一審判決提起上訴，本院於103年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為臺北市○○區○○路000號1樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，前將系爭房屋出租予訴外人常鑫木業有限公司（下稱常鑫公司）作為營業場所，並向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）申請00000000000號主電表（下稱系爭主電表）為用電使用；上訴人則於系爭房屋旁另行搭設違章建築，開設三元六小吃店營業。伊本係以一較細之電線，自系爭主電表拉出設置一非台電公司之分電表，接電予上訴人之小吃店供其用電，兩造並協議以該分電表計算小吃店應分攤之用電度數，嗣上訴人要求要將較細之電線換成與主電表一樣粗，惟伊認此有用電危險，予以拒絕。詎上訴人竟未經伊同意，擅自向台電公司申請由系爭主電表分出而設置電號00000000000之分電表（下稱系爭分電表），並經台電公司於民國100年8月間開始送電，侵害伊基於所有權對系爭房屋之用電管理維護自主權益。爰依民法第184條第1項前段之規定，請求上訴人應向台電公司申請廢止系爭分電表。
二、上訴人則以：伊經營小吃店之用電，原係與常鑫公司共用由常鑫公司申請之系爭主電表，並依常鑫公司告知之金額分擔電費，惟雙方於100年間就用電安全及費用發生爭議，伊乃與常鑫公司負責人即被上訴人胞兄何賢成於100年6月25日簽立協議書，約定往後水電各自獨立，並經何賢成同意後申請系爭分電表，是伊確有設置系爭分電表之合法權源；且系爭分電表之線路係由台電公司自配電盤直接接到分電表，非自系爭主電表接出，所有線路亦未經過系爭房屋，並無侵害被上訴人就系爭房屋所有權之不法行為，縱被上訴人未能申請廢止系爭分電表，對被上訴人亦無任何不利益，是被上訴人訴請廢止系爭分電表，顯係以損害伊之用電權利為目的，已構成民法第148條規定之權利濫用。另被上訴人與常鑫公司間之租賃契約，雖有約定常鑫公司未經被上訴人同意，不得私設水電，然該約定之效力不及於伊，常鑫公司如有違約情事，僅生常鑫公司之違約責任，非得據此請求伊申請廢止系爭分電表等語置辯。
三、原審判決：上訴人應向台電公司申請廢止電號00000000000號用電。上訴人不服提起上訴，其聲明為：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第19頁至背面、第30頁背面）：(一)被上訴人為系爭房屋之所有權人，有不動產買賣契約書可證（見原審卷第43頁至第46頁）。
(二)系爭房屋現出租予常鑫公司使用，有租賃契約書可證（見原
審卷第40頁至第42頁），而常鑫公司之法定代理人何賢成為被上訴人之兄。
(三)上訴人向台電公司申請自常鑫公司設置於系爭房屋所使用之
系爭主電表用戶分出，而設置系爭分電表用戶，供電予上訴人於該屋旁建物經營之小吃店使用，有台電公司台北市區營業處102年8月27日北市○○0000000000號函附之分電表申請文件可稽（見原審卷第51頁至第54頁）。
(四)系爭主電表係訴外人蔡樹森於44年10月1日所申請，於90年8
月15日由常鑫公司法定代理人何賢成向台電公司申請承擔原用戶電費（見原審卷第154頁）。
(五)系爭分電表係上訴人於100年8月25日向台電公司申請安裝（
見原審卷第150頁），其線路由台電電箱直接接到分電表，並未經過系爭房屋（見本院卷第30頁背面）。
(六)原審被證2協議書（見原審卷第109頁）係由何賢成親自簽立（見本院卷第30頁背面）。
五、被上訴人主張上訴人未經伊同意，擅自向台電公司申請由系爭主電表分出之系爭分電表，並於100年8月間開始送電，侵害伊基於系爭房屋所有權之用電管理維護自主權益，上訴人應依民法第184條第1項前段回復原狀。上訴人則否認有侵權行為，並以前詞置辯。茲論述如下：
(一)按侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利，致被害
人受有損害為要件，故以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責，最高法院著有17年上字第35號、19年上字第38號判例可資參照。再者，民法第765條固規定：「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」惟此項所有權權能之規定，除其行使應受法令之限制外，亦以所有權所及之標的物為限，若他人之行為並未干涉所有權人對於標的物之支配，或與所有權之客體無涉，自無構成侵權行為之餘地，此為法理上之當然解釋。
(二)被上訴人為系爭房屋之所有權人，系爭房屋出租予訴外人常
鑫公司作為營業場所，並由常鑫公司向台電公司申請繼受訴外人蔡樹森就系爭主電表之權利義務，上訴人則於系爭房屋旁開設三元六小吃店，亦向台電公司申請自系爭主電表原用電戶之用電範圍內分隔出部分範圍分戶供電，並經台電公司裝置系爭分電表供應電力等情，有不動產買賣契約書、認證書、租賃契約書、過戶登記單、現場照片、表燈分戶登記單、台電公司台北市區營業處102年11月8日北市○○0000000000號函等件在卷可稽（見原審卷第40頁至第46頁、第101頁、第52頁、第147頁至背面），並為兩造所不爭，自堪認係真實。被上訴人既為系爭房屋之所有權人，對於系爭房屋固有自由使用、收益、處分，並排除他人干涉之權利，然而此項基於所有權而生之權利，應僅限於系爭房屋本身，且他人之行為須已對被上訴人就系爭房屋之使用、收益、處分造成不法之侵奪、干擾或妨害，被上訴人始能加以排除，否則將有不當限制他人自由權利之虞。經查：
1.台電公司營業規則第9條：「本公司與用戶間係基於供電契
約相互履行權利與義務。用戶與本公司之供電契約除另有約定外，以本規則與本公司電價表為內容。…」又申請供電，用戶僅需檢附建築物使用執照或建築主管機關核發之准予接電證明，如屬建築法60年12月22日修正公布前之舊有合法房屋，則憑建築物登記證明、戶口遷入證明、完納稅捐證明、繳納自來水費或電費收據等4種證件之1即可申請供電（見原審卷第147頁），可知台電公司之提供電力係以申請用戶為對象，並不限於房屋所有權人。系爭主電表係由訴外人蔡樹森於44年10月1日向台電公司申請新設用電時設置，嗣由常鑫公司於90年8月15日向台電公司申請繼受系爭房屋用電之權利義務，有台電公司102年11月8日北市○○0000000000號函及隨函所附過戶登記單可稽（見原審卷第147頁、第154頁），被上訴人亦稱：「…是我先買做常鑫木業公司使用，…我是75年購買186號房屋，買了之後沒有變更用電人名義，繼續使用前手的名義，直到90年8月22日才去變更名義人…」（見本院卷第30頁至背面），顯見與台電公司就系爭主電表存有供電契約關係者，初為訴外人蔡樹森，嗣則由常鑫公司繼受，被上訴人與台電公司間並無供電契約存在，而非台電公司之供電對象。則在物權法定主義原則下，就被上訴人就系爭房屋所有權之內涵，是否包括「用電管理維護自主權益」，已非無疑。
2.再者，台電公司為供給電力而對用戶裝設之電度表、供電線
路，其所有權屬於台電公司，此由台電公司營業規則第66條規定：「用戶申請新設、增設或變更用電，其線路補助費之計收，依本章規定辦理。前項因用戶申請而由本公司設置之供電線路及有關設備，所有權屬於本公司，由本公司負責維護。」即明。被上訴人就系爭房屋之所有權範圍，既不及於系爭主電表、供電線路，甚至經由供電線路傳輸之電力在流過系主電表之前，亦不在被上訴人所有權之支配範圍，被上訴人自不得在所有權範圍之外主張權利。況且，系爭分電表係經上訴人申請後由台電公司予以配置，則上訴人為用電所需而向台電公司申請設置系分電表之分戶行為，尚難認為構成不法侵害。
3.另由上訴人於原審提出系爭分電表裝設位置照片（見原審卷
第125頁至第129頁）、被上訴人自承：「（問：現在分電錶設置的牆壁是否為兩造房屋的共同牆壁？）不是兩造房屋的共同牆壁，上訴人的房屋是三角窗，有個柱子，上訴人設置的位置是在他自己房屋的柱子上…。」、被上訴人對上訴人所為：「系爭分電錶線路確實由台電電箱直接接到分電錶，並沒有經過被上訴人所有系爭房屋。」之陳述亦表示「沒有意見」（見本院卷第30頁背面）等情，顯見台電公司為上訴人裝設之系爭分電表，係位於上訴人所有房屋範圍之內，電線亦係自台電公司電箱直接連結至系爭分電表，無論系爭分電表抑或供電線路，均未經過系爭房屋，而未對被上訴人所有權之行使造成不法侵害。此外，被上訴人未就上訴人申裝系爭分電表之行為，有何侵奪、干擾或妨害其對系爭房屋之占有、使用、收益、處分，或受有如何之具體損害予以舉證，則被上訴人空言主張上訴人妨害其「用電管理維護自主權益」云云，委無足採。
(三)本件上訴人為用電所需而向台電公司申請設置系爭分電表之分戶行為，並未對上訴人構成侵權行為，業如前述，則兩造間其餘有關上訴人向台電公司申請分戶供電有否獲得常鑫公司之同意？被上訴人本件請求，是否構成民法第148條規定之權利濫用？等爭點，自無再行審究之必要。
六、綜上所述，上訴人抗辯系爭分電表之申請及設置並未侵害被上訴人任何權利或法律上之利益，自屬可信，被上訴人空言主張被上訴人妨害其基於所有權之使用收益權能中之「用電管理維護自主權益」為不足採。從而，被上訴人本於民法第184條第1項前段，請求上訴人應向台電公司申請廢止系爭分電表為無理由，不應准許。原審判命上訴人申請廢止系爭分電表，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 19 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第283號原 告 尹宜安訴訟代理人 邱英豪律師被 告 陳敦弘訴訟代理人 彭巧君律師上列當事人間損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來（102年度附民字第105 號），本院於民國103 年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟元，及自民國一百零三年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴原聲明：(1)被告應給付原告新臺幣（下同）450 萬元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告翌日即民國（下同）103 年1 月30日起，按年息5%計算之利息；(2)願供擔保，請准宣告假執行。嗣則減縮聲明為：(1)被告應給付原告20萬元，及同上利息及假執行之聲請（見本院卷第53頁）。原告所為上開變更，核屬單純減縮訴之聲明，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：(一)原告為加升工程有限公司（下稱加升公司）之實際負責人，
於101 年5 月間承攬訴外人映普科技股份有限公司（下稱映普公司）位於新竹市○○○街0 號6 樓廠房（下稱系爭廠址）內之機台及機械設備拆除搬遷工程，原告並以總價100 萬元向映普公司購買廠內之部分二手機台（以清單為準）。被告為弘威工程水電行負責人，參與上述機台拆除搬遷工程，為加升公司之下包商，故得以自由出入系爭廠址。詎被告於
101 年5 月30日前之某日，在系爭廠址竊取原告所買受、置放於該址之白色ALCATEL 幫浦1 顆（下稱系爭幫浦），復於偶然機會得知與系爭廠址同棟大樓之9 樓訴外人聯興微系統科技股份有限公司（下稱聯興微公司）有該款幫浦之需求，遂與時任聯興微公司產品工程部工程師張棋榮約定，先提供系爭幫浦供聯興微公司測試，倘能合用，聯興微公司願以5,
000 元代價購買，被告因此於同年6 月間將系爭幫浦實際交付予張棋榮。
(二)張棋榮測試後確認系爭幫浦未合於該公司使用，故通知被告
取回，然被告遲未取回，故張棋榮將之暫置聯興微公司內。原告於同年8 月中旬始發現系爭幫浦遭竊而找尋未果，經詢問大樓警衛而知悉聯興微公司疑有系爭幫浦，嗣在張棋榮協助下確認系爭幫浦即為被告所交付，原告即將聯興微公司手推車上之系爭幫浦予以拍照存證。嗣被告於101 年9 月6 日中午12時37分至51分之間赴聯興微公司取回系爭幫浦，有系爭廠址附近監視器錄影畫面可稽。原告向新竹市警察局第二分局關東橋派出所報案，警方通知被告製作筆錄，被告因此於同年月13日將系爭幫浦持交關東橋派出所予以扣押。然被告竟於將系爭幫浦交付警方之前惡意破壞之，包括拆除螺絲孔蓋、拆除2 個閥扣零件、拆除電源線、毀損說明書等，甚至將不明液體灌注入系爭幫浦內，致使系爭幫浦整體無法使用。
(三)原告於101 年9 月14日自警方領回已毀損之系爭幫浦後，即
將之置放在苗栗縣後龍鎮○○里00○0 號工廠內，然被告竟為湮滅罪證而縱火，致原告工廠包括系爭幫浦在內之機器設備全部付之一炬。被告所犯竊盜罪業經本院以102 年度易字第178 號（下稱刑案）判處被告有期徒刑6 月，被告及檢察官均上訴。至於被告放火罪部分雖經臺灣苗栗地方法院檢察署不起訴處分，原告則已聲請再議發回（案號：苗栗地檢署
102 年度偵續字第46號）。(四)系爭幫浦全新價值約20萬元，在未發生火災前即因被告灌注
不明液體而無法使用，目前雖因火燒燬無法鑑定價值，請本院酌定原告損害額。爰依民法第184 條第1 項侵權行為法律規定，提起本件訴訟。並聲明：如程序事項所示減縮後聲明。
二、被告則以：(一)否認竊取系爭幫浦，其係於101 年5 月25日在系爭廠址向原
告之子尹全智以3,000 元代價購買，其為系爭幫浦之實際所有權人，被告不服刑案判決業已上訴中。亦否認縱火燒燬原告廠房之事，其不可能為1只幫浦而縱火。
(二)系爭幫浦為二手設備，只有5,000 元價值，此觀聯興微公司
之張棋榮表示若該幫浦合用則願以5,000 元購買即明。且被告並未破壞系爭幫浦，原告自警方領回系爭幫浦後即可使用，並未受有損害等語置辯。並聲明：(1)原告之訴駁回；(2)如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：(一)系爭幫浦原為映普公司所有而置放在系爭廠址，嗣原告進行
機台及機械設備拆除搬遷工程時，映普公司將之出售予原告，故系爭幫浦本為原告所有（見刑事影卷第17-1頁）。
(二)施工期間系爭廠址之門禁解除，被告可自由進出工程現場。
(三)被告於101 年5 月26日以後實際占有系爭幫浦，於同年6 月
間交付聯興微公司之張棋榮進行測試，張棋榮表示該公司要求幫浦之靜壓值須接近真空狀態，然系爭幫浦功能未達該公司要求之靜壓值，故被告於101 年9 月6 日中午12時37分至51分之間赴聯興微公司公司取回系爭幫浦（見刑事影卷第15-17 頁）。
(四)張棋榮與被告約定，若系爭幫浦合用，則願以5,000 元價格買賣（見刑事影卷第35頁）。
(五)被告於101 年9 月13日將系爭幫浦持交關東橋派出所予以扣
押；原告於同年月14日向警方領回（見刑事影卷第12-13 頁）。
四、兩造爭點：(一)系爭幫浦之所有權人為原告抑或被告？即被告有無向原告買
受系爭幫浦？(二)被告有無故意損壞系爭幫浦？若有，則原告所受之損害為若
干元？
五、本院之判斷：(一)系爭幫浦原為映普公司所有而置放於系爭廠址，嗣於原告進
行機台及機械設備拆除搬遷工程時，映普公司將之出售予原告，故本為原告所有，為兩造所不爭執，已如前述。被告雖辯稱其係於101 年5 月25日在系爭廠址以3,000 元代價向原告之子尹全智購買等語，則為原告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277 條前段定有明文，是系爭幫浦既本為原告所有，被告辯稱已向原告之子尹全智購買此一有利於己事實，自應由被告負舉證之責。經查：
1.尹全智於刑案之警詢、偵訊及審理時均證稱：伊未曾於101年5 月25日在系爭廠址以3,000 元代價將系爭幫浦賣予被告；伊無自行買賣現場物品的權利；該工地拆卸下來之物品，若要買賣均須經過原告同意，若原告不在場，伊會與原告聯絡，買賣價格由原告決定，伊不會有隱匿不告知原告的情況，且賣出物品應有簽單並收取金錢等證詞（見刑案影卷第7、17-3、30頁）。
2.本院審酌尹全智上開證詞，已無從獲致有利於被告之心證，再參酌被告自承無法提出購買之書面證明、簽單、或交付金錢3,000 元予原告或原告之子之事實，復未能提出買受系爭幫浦之其他證據以供本院審酌，是被告所辯其係向尹全智以3,000 元代價購入系爭幫浦，並無證據可佐，自無可採。準此，系爭幫浦仍屬原告所有，即堪認定。
(二)因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，
民法第184 條第1 項前段定有明文。按被告係於101 年9 月
6 日中午赴聯興微公司拿取系爭幫浦，而原告早先於聯興微公司尋獲系爭幫浦時即先予拍照存證並提供予警方，可徵系爭幫浦在9 月6 日前之狀態即如照片所示（見刑案影卷第14頁下圖）。被告於9 月6 日取回系爭幫浦後直到同月13日持交關東橋派出所扣押之前，仍在被告實際占有中，而觀之該日警攝扣押物照片（見刑案影卷第14頁上圖），上下照片對照觀之，已可明顯看出系爭幫浦之外觀已有不同，包括螺絲孔蓋上方之L 型白色保護蓋不見、系爭幫浦正中上方2 個白鐵零件不見、電源線不見。而上述零件非以人力或工具無法拆卸，故原告主張被告故意損壞系爭幫浦部分零件，應屬可採。至於原告另主張被告毀損說明書及灌注不明液體乙節，本院審酌張棋榮於刑案審理時已證稱：被告將系爭幫浦交付伊時並沒有書面文件，原告照片上所示之書面文件應該是旁邊掉下去的標籤之類，非屬系爭幫浦的一部分等語（見刑案影卷第36頁），且系爭幫浦為二手設備，又係自其他設備分離拆下，是否仍有說明書附之即屬有疑，故原告主張被告毀損說明書，並不可採。至於灌注不明液體部分，原告並未舉證，復因系爭幫浦已遭火燒燬而無從鑑定，是原告此部分主張，亦無法遽採。
(三)當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困
難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。原告主張系爭幫浦因遭被告灌注不明液體致整體不能使用，故原告所受損害即系爭幫浦之市價20萬元等語，為被告所否認，並辯稱二手價值僅有5,
000 元，已如前述。本院基於下列理由，認為原告所得向被告請求賠償之數額，應以2,000 元為適當：
1.系爭幫浦為ALCATEL 品牌，其品牌、型號、規格均有系爭幫浦上之銘版可稽（見本院卷第34頁照片，在電線線孔下方），證人張棋榮曾實際操作系爭幫浦進行測試，已證稱該種幫浦之全新價值約20幾萬元，故原告主張系爭幫浦全新價格為20萬元尚屬合理。
2.惟原告係向映普公司購買二手設備，系爭幫浦即屬之，自不能以全新價格等視之。又遭被告損壞之部分僅有螺絲孔蓋上方之L 型白色保護蓋、系爭幫浦正中上方2 個白鐵零件、及電源線，已如前述，若強令原告舉證上述零件之折舊後價值即損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則。本件原告不能證明其損害數額，本院審酌上述零件所占系爭幫浦之價值低微，按其全新價值20萬元之百分之1 （即2,000 元）應即足以填補原告損害。
六、綜上所述，被告故意毀壞系爭幫浦部分零件，應對原告負損害賠償責任。是原告依據民法第184 條第1 項侵權行為法律關係，請求被告給付原告2,000 元之損害賠償金，及自103年1 月30日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文，本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，本院所命給付之金額僅為2,000 元，未逾50萬元，依上開規定，本院就此部分自應依職權宣告假執行，原告聲請願供擔保宣告假執行，此不過促使法院職權發動，本院無須就此部分為准駁之判決。被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，應併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 6 月 16 日
民事第一庭 法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 16 日
書 記 官 曾柏方

臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第298號原 告 邱有財
邱聰明邱秋金邱秋陽林信宏上5人共 同訴訟代理人 邱英豪律師被 告 潘林德訴訟代理人 賴聖賢上列當事人間請求損害賠償事件，經本院刑事庭以102 年度交重附民字第32號刑事附帶民事訴訟裁定移送民事庭審理，本院於民國103年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告邱秋陽新臺幣壹佰萬仟伍佰貳拾玖元，及自民國一○二年七月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告邱有財、邱聰明、邱秋金、林信宏各新臺幣壹拾萬元，及均自民國一○二年七月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告邱秋陽負擔百分之十九，原告邱有財、邱聰明、邱秋金、林信宏各負擔百分之十五，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告邱秋陽以新臺幣拾萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰萬仟伍佰貳拾玖元為原告邱秋陽預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告如各以新臺幣萬肆仟元為原告邱有財、邱聰明、邱秋金、林信宏預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明係請求被告應給付原告新臺幣（下同）8,678,266 元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於本院審理中，原告將上開聲明金額變更為(一)被告應給付原告邱秋陽2,277,854 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。(二)被告應給付原告邱有財、邱聰明、邱秋金、林信宏各1,100,000 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。又上述變更後之兩項聲明總金額合計為6,677,854 元，經核屬於減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：(一)被告於民國101年11月23日上午5時35分許，駕駛車牌號碼00
0-00號曳引車，沿新北市樹林區八德街往新北市板橋區方向行駛，行經新北市○○區○○街00000 號燈桿前時，被告未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，致其車頭右前側撞擊被害人即訴外人邱陳寶左側身體，致邱陳寶全身多處外傷、創傷性休克死亡。原告因本事件之發生痛失至親，其悲痛程度無法言語形容，爰依侵權行為之法律關係，請求被告負損害賠償責任。
(二)原告所受之損害分述如下：
1.醫療費用：
邱陳寶因本件事故受傷後，曾就醫治療，由邱秋陽支出醫療費用39,197元。
2.喪葬費用：
邱陳寶因本件事故死亡後，由邱秋揚支出喪葬費用1,138,657元。
3.精神慰撫金：
邱陳寶雖已年逾8 旬，然從未有重大疾病，邱陳寶終年喪失夫後，獨立養育5 子，並有22名孫子女，家族成員幾乎月月聚會，親情深厚，惟本件事故發生後，天人永隔，原告痛失至親，其悲痛程度無法言語形容。又被告迄今未賠償原告分文，態度可議，爰請求被告賠償每位原告精神慰撫金各1,500,000元。
4.本件原告已領取強制汽車責任保險理賠2,000,000 元，原告每人分得400,000元。
(三)聲明：
1.被告應給付邱秋陽2,277,854 元，及自刑事附帶民事訴訟起
訴繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2.被告應給付邱有財、邱聰明、邱秋金、林信宏各1,100,000
元，及自刑事附帶民事訴訟起訴繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.上開兩項，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：(一)原告請求之喪葬費用中有1筆金額為703,235元，原告僅提出
現金支出傳票1 紙，無法得知該單據之真實性，且本件應依一般風俗民情判斷喪葬費用總金額是否過高，一般喪葬費用之行情約300,000元。
(二)邱陳寶已年逾8 旬，且原告均已成年，原告請求被告賠償其
精神慰撫金共7,500,000 元顯屬過高，被告無力負擔，原告每人得請求精神慰撫金應以500,000 元計算。另強制汽車責任保險已理賠2,000,000元亦應予扣除。
(三)答辯聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：(一)原告主張被告於101年11月23日上午5時35分許，駕駛車牌號
碼000-00號曳引車，沿新北市樹林區八德街往新北市板橋區方向行駛，行經新北市○○區○○街00000 號燈桿前時，被告未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，致其車頭右前側撞擊邱陳寶左側身體，致邱陳寶全身多處外傷、創傷性休克死亡等情，為被告所不爭執，且有本院102 年交訴字第
112 號過失致死案件之偵查及審判卷宗可參，自堪信原告之上開主張為真實。
(二)按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，隨時採取必要之安
全措施，道路交通安全規則第94條第3 項定有明文，此為汽車駕駛人駕駛汽車時應盡之注意義務。經查，本件被告既考領有合格駕照，且以駕駛營業貨運曳引車為業，對於上開交通安全規則自應知之甚稔，又被告於前揭時間駕車行經上開事發地點時，天候雨、夜間有照明、道路為柏油路面、路面濕潤但無缺陷、道路無障礙物等情況，有前開道路交通調查報告表(一)及道路交通事故現場照片等件可佐（參見臺灣板橋地方法院【現改名為臺灣新北地方法院】檢察署101 年度相字第1539號相驗卷第10至34頁），依被告之智識能力，被告當時並無不能注意之情事，竟疏未注意遵守上開交通安全規定，於駕車時未注意車前狀況而冒然前行，致本件事故發生，被告之駕駛行為顯有過失，且被告之過失行為與邱陳寶之死亡結果間有相當因果關係，應堪認定。
(三)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第192條第1項及第194 條分別定有明文。經查，因被告之過失行為致邱陳寶受有全身多處外傷及創傷性休克死亡。又原告為邱陳寶之子女，並為邱陳寶支出醫療費用及喪葬費用，則原告請求被告賠償損害，洵屬有據。茲就原告請求被告賠償之項目及金額審酌如下：
1.醫療費用：
原告主張邱陳寶因本件事故受傷後，曾就醫治療，由邱秋陽支出醫療費用39,197元等語，並提出現金支出傳票1 紙為證（參見本院102年度交重附民字第32號卷第4頁），被告對此並不爭執（參見本院卷第39頁），且上開醫療費用均屬治療上之必要費用，是邱秋陽向被告請求賠償醫療費用39,197元，應予准許。
2.喪葬費用：
(1)原告主張邱陳寶因本件事故死亡後，由邱秋揚支出喪葬費用
1,138,657元等語，被告則抗辯原告請求之喪葬費用中有1筆金額為703,235元，原告僅提出現金支出傳票1紙，無法得知該單據之真實性，且應依一般風俗民情判斷喪葬費用總金額是否過高，一般喪葬費用行情約300,000元等語。
(2)經查，被告於本院審理中陳稱：喪葬費用中現金支出傳票70
3,235元，此部分爭執，其他都不爭執等語（參見本院卷第39頁），參以原告請求喪葬費用435,422元（1,138,657-703,235=435,422 ），亦有原告提出之免用統一發票收據、明泓殯儀禮品有限公司承辦亞東醫院往生室業務收費明細表、現金支出傳票、統一發票、收據、送貨單、新北市鶯歌區公所統一收據、免用發票收據等件為證（參見前揭附民卷第5至6頁、第9 至20頁、第26至35頁），是以原告請求被告賠償上述喪葬費用435,422元，即屬有據。
(3)按殯葬費為收殮及埋葬費用，其賠償範圍應以實際支出費用
為準，並斟酌被害人當地之習俗、被害人之身分、地位及生前經濟狀況決定之。因此，殯葬費中有關民間習俗或社會習俗之支出，並非得概予剔除，法院仍應審酌當地喪禮習俗及宗教上之儀式，及被害人當地之習俗、被害人之身分、地位及生前經濟狀況決定之，且被害人死亡時，家屬均會如此支出之收殮及埋葬費用，即屬於民法第192 條所規定之殯葬費用，加害人即應負賠償之責。又死者家屬依習俗，請法師為死亡者誦經超度、租用冰箱存放死者大體及為亡者淨身穿衣化妝等服務，目前已成為葬禮告別式中所常見，並已成為社會習俗，其支出自為必要之殯葬費用（最高法院95年度台上字第2779號判決意旨可資參照）。經查，原告提出之長壽殯儀社出具之治喪費用明細表中記載有關「公祭司儀3,600 元、家祭正禮生3,000元、家祭副禮生3,000 元、正封釘6,000元、副封釘3,000元、靈車（司機）1,200 元、土葬開栓800元、入殮2人3,600元、冰櫃（運費天數）14,500元、棺木55,000元、擇日師12,000元、道士147,500元、帆布12,000 元、式場45,000元、國樂15,000元、靈車8,000元、墓園塔位45,000元、抬棺30,000元」，共計408,200元，及長壽禮儀社出具之送貨明細單上所載：「水床巾300元、蓮花水被1,500元、往生被300元、卍字棺被800元、壽衣（女裘）5,000 元、壽內450元、3尺草蓆150元、6 尺草蓆250元、桶圈麻皮80元、乞水鍋130元、香爐150元、鋁盤100元、魂帛200元、金童玉女350元、念佛機500元、同幡竹子180元、銀紙鍋230元、黑雨傘120元、麻苧手尾錢360元、小銀300元、小香120元、大香150 元、香環含架子350元、蓮花爐燈100元、兒子草圈750元、大孫草圈150元、媳婦頭罩600元、大孫媳頭罩130元、內孫綁頭巾500 元、內孫媳頭罩120元、內孫女頭罩720元、孫婿白長衣300元、青衣1200元、麻衣600元、苧衣1,500元、孝杖360元、媳婦燈360元、草鞋720元、五榖子80元、丕仔100元、式場大燭250元、家祭燭90元、小燭10元」，共計20,710元，上述支出均屬必要之葬喪費用，應予准許；至於上開治喪費用明細表、長壽禮儀明細表、送貨明細單所列其餘項目尚難認係社會一般習俗，非屬殯葬之必要費用，自應予以剔除。是以原告主張之上開殯葬費用中428,910元（408,200+20,710=428,910），為有理由，應予准許。
(4)綜上，原告得請求被告賠償之殯葬費用合計為864,332元（435,422+428,910=864,332），逾此範圍之請求，即屬無據。
3.精神慰撫金：
(1)原告主張邱陳寶雖已年逾8 旬，然從未有重大疾病，邱陳寶
終年喪失夫後，獨立養育5 子，並有22名孫子女，家族成員幾乎月月聚會，親情深厚，惟本件事故發生後，天人永隔，原告痛失至親，其悲痛程度無法言語形容。又被告迄今未賠償原告分文，態度可議，爰請求被告賠償每位原告精神慰撫金各1,500,000元等語。被告則抗辯邱陳寶已年逾8旬，且原告均已成年，原告請求賠償其精神慰撫金共7,500,000 元顯屬過高，被告無力負擔，原告每人得請求精神慰撫金應以500,000元計算等語。
(2)按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為
必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例意旨參照）。經查，邱有財名下有房屋3筆及土地7筆，財產價值總額約6,000,000元，事發當年有薪資及利息所得約200,000元；邱聰明名下有房屋2筆及土地3筆，財產價值總額約30,000,000元，於事發當年收入約950,000元；邱秋金名下則有房屋及土地各2筆，財產價值總額約3,000,000元，事發當年之年所得約520,000元；邱秋陽名下有房屋3筆及土地4筆，財產價值總額約20,000,000元，事發當年之年所得約630,000 元；林信宏名下有房屋1筆及土地2筆，財產價值總額約3,000,000 元，事發當年之年所得約390,000 元；另被告之學歷為國小畢業，名下無任何財產，事發當年薪資所得約150,000 元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參。本院審酌兩造之身分、地位、經濟能力、被告加害之情節，及本件因被告之過失行為致邱陳寶發生死亡結果，原告頓失母親等一切情狀，復考量邱陳寶年逾8 旬，原告均已各自成家，被告亦曾於本件事發後召開之調解會上表達歉意等情，認原告請求被告賠償其各500,000 元之精神慰撫金，尚屬合理，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。
四、按保險人於被保險汽車發生汽車交通事故時，依本法規定對請求權人負保險給付之責；保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第25條第1項、第3
2 項分別定有明文。經查，原告自陳其就本件車禍所受損害，已受領保險理賠2,000,000元，每人分得400,000元等語，並提出原告分別在台北市第五信用合作社、第一商業銀行股份有限公司、台北縣樹林市農會開立帳戶之存摺節本各1 件為證（參見本院卷第20至28頁），揆諸前開規定，原告請求被告賠償之金額應將上開保險理賠金扣除，是以邱秋陽得向被告請求賠償之總金額合計為1,003,529元（39,197+864,332+500,000-400,000=1,003,529 ）；邱有財、邱聰明、邱秋金、林信宏得向被告請求賠償之金額各為100,000元（500,000-400,000=100,000）。
五、按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項定有明文，經查，本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本於102 年7月8日送達被告。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求1.被告給付邱秋陽1,003,529 元，及自刑事附帶民事訴訟起訴繕本送達翌日（即102 年7月9日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.被告給付邱有財、邱聰明、邱秋金、林信宏各100,000 元，及自刑事附帶民事訴訟起訴繕本送達翌日（即102 年7月9日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判決之結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，就邱秋陽勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；另邱有財、邱聰明、邱秋金、林信宏勝訴部分，金額在500,000 元以下，應依職權宣告得假執行，並酌定相當擔保金額宣告得免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 103 年 8 月 18 日
民事第二庭 法 官 林哲賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 18 日
書記官 吳語杰

臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第237號上 訴 人 徐柳銓訴訟代理人 邱英豪律師被 上 訴人 邱石光
邱金城邱金殿邱奕竹邱金環邱文麗兼 共 同訴訟代理人 邱金全上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣桃園地方法院102年度訴字第835號第一審判決提起上訴，本院於103年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人七人之被繼承人邱林阿香及被上訴人邱石光、邱金成於民國（下同）100年7月21日簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），將坐落桃園縣中壢市○○段000000地號，面積837平方公尺、同段3284地號土地，面積1,750平方公尺（合併前3284地號土地下稱系爭土地，上開二土地於101年3月14日合併為3284地號，面積2,587平方公尺）出賣予上訴人，約定買賣總價金為新台幣（下同）2,898萬元。惟因上開土地面積是否相符有所爭議，約定上訴人由買賣價款中暫扣123萬元，待主管機關桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）調查釐清後，就認定結果再行處理。現中壢地政事務所於102年3月8日中地測字地0000000000號函示土地登記簿面積與所載面積相符，可知被上訴人出賣上開土地面積並無短少，上訴人應依買賣契約將暫扣款給付與被上訴人。又邱林阿香於101年12月5日死亡，被上訴人邱石光為邱林阿香之配偶，其餘被上訴人均為邱林阿香之子女，依民法第1138條規定為遺產之法定繼承人，承受邱林阿香之權利義務，爰提起本訴並聲明：ꆼ上訴人應給付被上訴人123萬元整，及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；ꆼ願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造約定100年9月30日點交3283-1地號及系爭土地並給付尾款，嗣因鑑界時，發現系爭土地面積僅1,640平方公尺，非1,750平方公尺，是協議保留尾款123萬元，待釐清相關面積爭議始行找補，惟現仍短少面積，上訴人無需給付等語置辯。並答辯聲明：ꆼ被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；ꆼ如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：ꆼ原判決廢棄。ꆼ被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項ꆼ被繼承人邱林阿香、邱石光、邱金城於100年7月21日簽定系
爭買賣契約，約定由邱林阿香、邱石光、邱金城將坐落桃園縣中壢市○○段0000○0地號、系爭土地出賣予上訴人，總價款為2,898萬元。因上開土地面積是否相符，雙方有爭議，雙方約定由前揭買賣價款暫留123萬元，待主管機關中壢地政事務所調查釐清後，再行支付。上開土地於100年9月16日已移轉登記予上訴人所有。
ꆼ桃園縣中壢市○○段0000○0地號係由被繼承人邱林阿香與
邱石光共有，應有部分各為二分之一，土地登記謄本所載面積為837平方公尺。
ꆼ桃園縣中壢市○○段0000地號係邱金城所有，土地登記謄本所載面積為1,750平方公尺。
ꆼ桃園縣中壢市○○段0000○0地號與同段系爭土地，於101年
3月14日合併，合併後為桃園縣中壢市○○段0000地號，土地謄本登記面積為2,587平方公尺。
ꆼ被繼承人邱林阿香於101年12月5日死亡，繼承人為邱石光、邱金城、邱金殿、邱金環、邱文麗、邱奕竹、邱金全。
五、爭執事項：系爭土地現是否仍短少面積，上訴人無需給付被上訴人價金？
六、被上訴人主張：被上訴人七人之被繼承人邱林阿香及被上訴人邱石光、邱金成於100年7月21日將坐落桃園縣中壢市○○段000000地號、同段系爭土地出賣予上訴人徐柳銓，約定買賣總價金為2,898萬元，並據提出買賣契約書為證，現仍有尾款123萬元未給付，為上訴人所不爭執，自堪信此部分主張為真正。
七、被上訴人復主張現中壢地政事務所於102年3月8日中地測字地0000000000號函示業已表示系爭土地登記簿面積與所載面積相符，可知被上訴人出賣上開系爭土地面積並無短少，上訴人應依約將暫扣款給付予被上訴人。上訴人則以：系爭土地現仍短少面積，上訴人無需給付等語，資為抗辯。經查：ꆼ按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，為民法第九十八條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。（參照最高法院96年度台上字第286號判決意旨）ꆼ兩造原約定100年9月30日點交3283-1地號及系爭土地並給付
尾款，嗣因於鑑界時，發現系爭土地面積僅1,640平方公尺，是協議保留尾款123萬元，待釐清相關面積爭議始行找補，並簽訂100年9月14日同意書(下稱0000000同意書)，為兩造所不爭執(見本院卷第10頁、第59頁背面)，其內容載明「…3283-1地號，面積837㎡，3284地號，面積1,750㎡，總價貳仟捌佰玖拾捌萬元整，現因中壢地政機關實際測量面積與土地登記面積不符，原3284地號，面積1,750㎡實際面積為1,640㎡超出容許公差範圍，故依契約精神以其面積不足部分，以均價找補，故總價變更為貳仟柒佰柒拾伍萬元整，雙方同意依既定流程過戶，以上無異議」等語。
ꆼ嗣兩造於同年11月18日復簽訂同意書(下稱0000000同意書，
見本院卷第67頁)約明「..3284地號土地，現因圖簿不合故有110平方公尺之誤差，經徐柳銓先生與縣政府查詢協調後，得知此誤差地坪極可能會補償回邱金城先生位於桃園縣中壢市○○段0000地號，徐柳銓先生同意配合邱金城先生爭取將誤差坪數併入桃園縣中壢市○○段0000地號。若屆時仍無法併入，徐柳銓先生願按價購回最後併入..3284地號之坪數。」，被上訴人陳明：買家(即上訴人)認為可以去縣政府協商，不足110平方公尺可以併到我哥哥3289地號那裡，如此雙方可以合意等語，上訴人則抗辯最後僅併入71平方公尺，如果併入3289地號110平方公尺不必給付，如併入3284地號我們就出錢，最多我們給71平方公尺等語(見本院卷第65頁背面)，觀諸上開約定，兩造確悉3284地號土地圖簿面積不符，而有意願努力將不足之面積補足於3289地號土地或系爭土地上。
ꆼ系爭土地面積與圖簿登記不符情形，業據證人即中壢地政事
務所員工黃金城於原審審理時結證稱：91年10月31日至中壢地政事務所任職，系爭土地登記面積與地籍圖計算面積不符，過程為99年8月30日鑑界，鑑界完後發現與地籍圖與登記簿面積不符，有發文給羅清貴更正，當時羅清貴沒有來更正，後來移轉給邱金城。於100年7月28日邱金城也申請鑑界，是由邱喬偉（已離職）鑑界，同樣發現上開不符情事並發函請邱金城來更正，但邱金城也沒有來更正。於100年8月19日中壢地政事務所發文請桃園縣政府辦理面積更正事宜，並陸續檢附圖籍資料予縣政府辦理，均針對系爭土地，其他地號沒有爭議。系爭土地登記謄本所載面積為1,750平方公尺，正確之面積為1,640平方公尺，不知道合併後的面積是否更正等語（見原審卷第58至59頁）。
ꆼ據證人黃金城於原審審理時提出中壢地政事務所99年9月17
日中地測字第000000000號函、100年8月10日中地測字第0000000000號函、100年8月19日中地測字第0000000000號函、100年10月11日中地測字第0000000000號函、100年12月2日中地測字第0000000000號函；桃園縣政府100年9月22日府地重字第0000000000號函、100年11月8日府地重字第0000000000號函（見原審卷第61至67頁），可知系爭土地測量過程如下：
ꆼ羅清貴(上訴人前手)於99年8月30日申請中壢地政事務所就
系爭土地複丈，經該所現場測量後，認該土地地籍圖面積不符，請羅清貴辦理面積更正。
ꆼ被上訴人邱金城於100年7月28日申請中壢地政事務所就系爭
土地複丈，經該所現場測量後，認系爭土地地籍圖面積不符，請被上訴人邱金城辦理面積更正。
ꆼ中壢地政事務所於100年8月19日以中地測字第0000000000號
函桃園縣政府，認系爭土地登記面積為1,750平方公尺，計算面積為1,640平方公尺，報請桃園縣政府核示。桃園縣政府於100年9月22日以府地重字第0000000000號函復中壢地政事務所，請該所再提供土地現場實測圖、內政部國土測繪中心地籍原圖及圖解數化圖。嗣經中壢地政事務所再以100年10月11日中地測字第0000000000號函、100年12月2日以中地測字第0000000000號函檢送上開資料至桃園縣政府。
ꆼ從證人黃金城之證述以及參諸上開函文內容，可知至100年1
2月2日前，系爭土地實際面積係1,640平方公尺，該土地登記簿上所載之面積1,750平方公尺與實際面積確實不符等節可茲認定。
ꆼ嗣桃園縣政府地政局於101年1月4日以桃地重字第000000000
0號函略稱：○○段0000地號土地圖簿不符乙節，經查係重劃繪製地籍圖時計算面積之誤謬，案經召開研商會後，相關之土地所有權人同意重新釐正地籍圖線以使圖簿相符等節（見原審卷第78頁）。參酌被上訴人所提中壢地政事務所102年3月8日中地測字第0000000000號函（見原審卷第13頁），記載：中壢市○○段000000○0000地號土地登記簿記載面積與地籍圖計算面積相符，另同段3283-1地號已合併於3284地號並登記完竣等節，另就桃園縣中壢市○○段000000地號面積為837平方公尺，同段3284地號合併前之面積為1,750平方公尺（見原審卷第34至35頁），再與合併後桃園縣中壢市○○段0000地號土地登記謄本（見原審卷第38頁背面）所載面積為2,587平方公尺（即1,750+837），相互參照，可知系爭土地登記簿記載面積與地籍圖計算面積已相符。
ꆼ再參諸前揭ꆼ桃園縣政府地政局101年1月4日以桃地重字第0
000000000號函略稱…面積之誤謬，案經召開研商會後，相關之土地所有權人同意重新釐正地籍圖線以使圖簿相符一節，而縣政府地政局確早於100年11月2日召集相關土地所有權人研商解決，結論為ꆼ內壢段3282地號土地所有權人姚逢晟君同意由3282地號土地地籍圖內分割71平方公尺面積予張清華君所有同段3283地號土地。ꆼ張君亦同意再由3283地號土地地籍圖內分割同等面積71平方公尺予徐柳銓君所有同段3283-1、3284地號土地，以便圖簿相符。有為辦理中壢市○○段0000地號等5筆土地圖簿不符案研商紀錄（見本院卷第11頁），故本院函詢桃園縣政府地政局若由3283地號土地分割71平方公尺予3284地號土地，系爭3284地號土地實際面積為何，是否為1,711平方公尺？（見本院卷第34頁），而據桃園縣政府地政局、中壢地政事務所覆函分別為「查3282地號土地未調整地籍線前，其地籍圖面積即超出登記簿面積，是以經協調所有權人同意，先由3282地號土地地籍圖內調整71平方公尺予3283地號土地，再依序調整予3284地號土地，是以系爭3284地號土地調整後地籍圖面積為1,725平方公尺。
」、「次查桃園縣中壢市內壢段屬地籍坐標農地重劃區，比例尺為1/1200，當時系爭3284地號土地釐正後計算面積為1,725平方公尺，其登記面積為1,750平方公尺，較差為負25平方公尺，容許誤差為正負29.40平方公尺，故認其圖簿相符；相關法令係按地籍測量實施規則第243條所定土地面積容許誤差之計算公式及內政部所頒辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項第22點規定」，有桃園縣政府地政局103年4月10日桃地重字第0000000000號函、中壢地政事務所103年7月4日中地測字第0000000000號函可按(見本院卷第36頁、第38頁)，則地政機關認重劃繪製地籍圖時計算面積之誤謬，而為系爭土地圖簿不符原因，復依例尺為1/1200及土地「釐正」後計算面積為1,725平方公尺，尚非單純以71平方公尺數字相加至明，並加計容許誤差為29.40平方公尺，故登記面積為1,750平方公尺，認其圖簿相符，為法之所許。
ꆼ兩造間0000000同意書約明因圖簿不合之誤差，上訴人同意
配合被上訴人邱金城爭取將誤差坪數併入桃園縣中壢市○○段0000地號。若屆時仍無法併入，上訴人願按價購回最後併入..3284地號之坪數。則經縣政府地政局協商鄰地所有權人同意併入部分面積，且因重劃繪製地籍圖時計算面積之誤謬，復依例尺1/1200依序調整釐正加上容許誤差後登記面積為1,750平方公尺，應認符合上開同意書約明之最後併入系爭土地之坪數。上訴人抗辯併入僅71平方公尺云云，與依法釐正後登記之面積不符，抗辯自無足採。被上訴人主張依買賣契約，上訴人應給付被上訴人123萬元，為有理由，應予准許。
八、被上訴人主張依買賣、繼承法律關係請求上訴人給付被上訴人123萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即102年7月20日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由，原審為其勝訴之判決，並依兩造之聲請分別准、免假執行，核無違誤，上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，不應准許。另被上訴人陳明就請求金額願共同分受，上訴人亦無意見（見本院卷第30頁），併此敘明。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 許翠玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
書記官 初玲玲

臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第856號原 告 柳慶茂訴訟代理人 邱奕澄律師被 告 江瑞雲訴訟代理人 邱英豪律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國103 年9 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：ꆼ原告於民國102 年10月17日與被告簽訂不動產買賣契約書（
下稱系爭契約），承購被告所有桃園縣龍潭鄉○○段00000○00000 地號及坐落其基地上建物門牌桃園縣龍潭鄉○○路
000 巷00弄00號房屋（下稱系爭房地），買賣價金為新臺幣（下同）1,325 萬元。系爭契約第2 條約定分4 期付買賣價金，原告簽約當天即以發票日為102 年10月16日、支票號碼為L0000000、面額為150 萬之支票給付第1 期價金，惟簽約後原告赫然發現系爭房地已設有擔保債權人孫淑華對被告之
120 萬元債權之最高限額抵押權登記以及限制被告於未將所有權移轉登記予孫淑華前不得轉予他人之預告登記，原告因此於102 年10月22日發函予被告，請被告塗銷上開最高限額抵押權以及預告登記。嗣被告雖塗銷上開最高限額抵押權以及預告登記，惟系爭房地仍有套繪尚未解除及鄰近道路非計畫道路等疑慮尚待釐清，且原告至系爭房地現場發現，系爭建物竟有鋼筋裸露、未配水電線路、未設置汙水排放管線、內外牆未完工、以木板假牆充當鋼筋混擬土牆等重大瑕疵。原告於102 年11月13日發函與被告，請被告修正上開瑕疵，詎料，被告竟函覆拒絕原告請求修正瑕疵之要求，嗣被告來函表示原告違約而解除契約，及沒收原告已繳價金。
ꆼ一般建物建築完竣欲請領使用執照時，主管機關有一份制式
之建築工程查驗紀錄表與核發建築物使用執照查驗項目表，須受查事項均符合查驗標準，主管機關方可核發使用執照，而查驗紀錄上記載有如「建築物立面之外表已鋪設完成、非固定式之門框、門扇框、窗框、窗扇框已安裝完成、固定式門窗玻璃已安裝完成、設置有汙水處理設備者，已安裝完成等等」，本案系爭建物亦係使用此等查驗標準。從而，兩造簽訂系爭房地買賣契約之初，被告僅攜原告至建物外圍予以遠觀，並告以原告系爭建物已有合法領得使用執照，原告雖本欲購買粗胚之房屋而未細究該建物之全貌，然其因信賴系爭建物因領有使用執照而具備基本結構安全及基本適居之狀態，便與之簽約。豈料，原告於嗣後自行前往系爭建物內觀察時，赫然發見建物狀況慘不忍睹，不僅部分內外牆尚未完工外，尚有為數不少之牆面摻以木板製成之假牆，再用與牆壁相同之漆粉刷，試圖欲蓋彌彰，而建物主結構之鋼筋亦多暴露於外未有完好包覆，幾經風吹日曬，鋼筋多已生鏽質變而成脆弱之勢，現是否尚堪使用並非無疑。又該建物內亦無水電等民生設施之管線與設備，且化糞設備空有其外殼卻無內部機件構造。再系爭建物之門窗早已歪斜又殘舊不堪，建物一樓甚至無大門，能否遮風避雨而符合定著物之基本要求容有商榷空間，以上再再顯示該等瑕疵除已對系爭建物結構安全產生嚴重影響外，更無法達於日常適居之狀態甚明，應屬重大之瑕疵。
ꆼ桃園縣政府就本案使用執照核發之查驗過程，係採抽驗方式
為之，且抽驗項目為「現場清潔完成、建物體積是否與建築執照相同、公共設施粉刷完成、外牆粉刷完成」等與結構安全及供日常起居需用毫無關連之項目。又桃縣建造執照建築工程完竣報告書所載「建築物立面之外表已鋪設完成、非固定式之門框、門扇框、窗框、窗扇框已安裝完成、固定式門窗玻璃已安裝完成、設置有汙水處理設備者，已安裝完成」等項目均勾選「是」，其中根本未涉建築結構安全與基本適居能力之查驗項目，僅憑現場清潔與否、建物體積、是否粉刷即劇以核發使用執照，又汙水處理設備現場觀測應不堪使用，查驗人員仍勾選「是」（表符合查驗標準之意），顯見主管機關核發使用執照之查驗過程具有諸多瑕疵。原告豈能預料主管機關於系爭建物核發使用執照過程如此簡漏，而善意信賴被告告稱領有使用執照而購買之，難謂事前即明知系爭建物具有結構安全與適居狀態上之重大瑕疵，被告無以原告明知瑕疵為由試圖阻卻瑕疵擔保之責。
ꆼ再系爭契約第14條特約事項，言明建物按「現狀點交」，被
告即據此主張對原告不負物之瑕疵擔保責任。然現狀點交之原意，應係對於買賣雙方就交付標的物而現實移轉占有時，雙方就標的物之現狀為查驗，就雙方查驗有瑕疵而未加以爭執之處，視為買受人承認所受領之標的物之現狀，而拋棄對出賣人之瑕疵擔保責任之謂，並非用以事先概括的於契約訂定時即令出賣人全然的免除瑕疵擔保責任。退萬步言，縱認契約中有現狀點交之約定可一定程度事先減輕出賣人瑕疵擔保責任，或可用以推論買受人於契約成立時已明知瑕疵者；然對於非明顯之瑕疵，或如房屋結構不完等重大瑕疵，參酌臺灣高等法院94年度上字第981 號民事判決之意旨，出賣人仍不解其瑕疵擔保之責。準此，本件買賣契約中雖有現狀點交之約定，然雙方根本未進行至點交階段，原告即發見系爭建物具有前開諸多瑕疵而屢催被告修補，當無雙方於現場查驗標的現狀而生免除未加爭執之瑕疵擔保責任之效，又系爭建物具有前述結構安全與基本適居能力之重大瑕疵，且為原告於訂約時所非即知者，被告仍應負瑕疵擔保責任。
ꆼ系爭建物既存有結構安全與基本適居能力之重大瑕疵，為此
原告特以起訴狀作為解除系爭契約之意思表示，佐以原告業已於102 年11月13日委請律師寄發律師函合法催告，故本件系爭契約業已合法解除，兩造間未有任何債權債務關係。系爭契約既業經解除，兩造間自無任何債權債務關係存在，被告受有之150 萬元價金即喪失其法律上原因，揆諸最高法院93年度台上字第957 號判決及民法第259 條規定意旨，被告遂負有回復原狀之義務，故被告應將原告已支付之150 萬元價金返還予原告。
ꆼ原告於點交前及時發見系爭建物具有重大瑕疵，雖係危險移
轉前，但依最高法院89年度台上字第1579、2498號裁判之意旨，原告有拒絕受領瑕疵物之權利，遂委請律師於102年11月13日寄發律師函要求被告補正，並預示若被告仍不依債之本旨提出給付時，原告將依法解除契約，其中當隱含若不補正則拒絕繼續支付價金之意思表示，而為同時履行抗辯權行使之預示；惟被告收受後藉故推諉無修補瑕疵之義務，並於
102 年11月30日以存證信函回覆無瑕疵故拒絕修補，並請求原告於收受後五日內給付價款。嗣後雙方就此爭執互以律師函或存證信函表示意思，常理觀之原告每對被告提及日後將行使契約解除權之時，理當隱含拒絕繼續支付價金之意，且為被告可以明瞭，故原告對於同時履行抗辯權顯已合法行使，且該意思並由被告所受領，當收阻卻原告對於價金給付義務陷於遲延之效。原告既因有效行使同時履行抗辯權而未陷於給付遲延，則被告依系爭契約第10條關於給付遲延所生之解除權並無附麗，故被告於102 年4 月14日解除契約意思表示並未合法行使，而不生契約解除之效力，從而系爭契約仍繼續存在於兩造之間，直至原告起訴主張以起訴狀所載解除契約之意思表示，並自被告收受起訴狀繕本之時起發生契約解除之效力。並聲明：ꆼ被告應給付原告150 萬元以及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息。ꆼ願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：ꆼ本件買賣之初被告即明知系爭房地有最高限額抵押權設定及
預告登記等情，兩造並約定於給付第三期款前由被告釐清，此有系爭契約第7 條約定可證。又系爭土地並未經套繪，有桃園縣政府工務局102 年11月6 日桃工建字第0000000000號函、桃園縣龍潭鄉公所102 年11月15日龍鄉工字第0000000000號函可證。且據桃縣城行字第45270 號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書所示，本件買賣標的土地均為農業區，並未有道路用地之記載，是本件確無原告所稱土地遭套繪及為道路預定地之瑕疵，且被告早於102 年11月20日即已發函通知原告。另本件買賣標的物為現況點交，此為系爭契約第14條第1 項特約事項手寫部分所明文約定，原告於簽約前即已親赴現場履勘確認建物現況，是原告主張簽約後方知建物現況，除不符契約約定，亦違常情。另本件買賣標的龍潭鄉○○段00○號建物為合法登記之建物（101 桃縣工建使字第龍00222 號使用執照），且系爭契約第3 條約定，被告有義務提供者為過戶時必要之文件，並未包過原告所主張之竣工圖、水電圖、管線圖、土木圖、弱電圖及建物建照、使照等文件，原告如需上開文件，於完成本件買賣後，自得以所有權人身份向相關機關申請，原告藉口拖延，拒不履約，企圖毀約之意顯然。
ꆼ原告於簽約後屢次藉口拖延履約，並多次要求降價，被告拒
絕後，更以契約約定外事項為由要求解除契約，被告除委託律師發函回復外，嗣於103 年3 月28日再次以存證信函催告原告履約，詎料原告置之不理，被告迫於無奈，為保障自身權益，僅得於103 年4 月14日發函解除系爭契約，並主張依約沒收150 萬元部分價金為賠償。從而，原告於簽約後藉口拖延履約超過1 年，更空言買賣標的有瑕疵及以契約外義務主張被告違約，主張解除契約並請求返還價金，並無理由。並聲明：ꆼ原告之訴及假執行之聲請均駁回。ꆼ如受不利益判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、原告主張伊向被告購買系爭房地，雙方並簽訂系爭契約，約定價金為1,325 萬元，原告已交付第一期款價金150 萬元予被告等情，此有系爭契約、支票及系爭房地謄本（均為影本）等件為證（見本院卷第23頁、第48頁至第59頁反面），並為被告所不爭執，是原告此部分之主張堪信為真實可採。惟被告以前開各詞置辯，是本件應審酌者厥為：ꆼ原告以起訴狀繕本之送達為解除系爭房地買賣契約之意思表示，是否合法有效？ꆼ被告於102 年4 月14日發函解除系爭房地買賣契約，是否合法有效？ꆼ原告主張被告應返還頭期款150 萬元予原告，有無理由？茲分別論述如下：
ꆼ原告以起訴狀繕本之送達為解除系爭房地買賣契約之意思表
示，是否合法有效？ꆼ按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規定危
險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1 項定有明文。又買受人於契約成立時，知其物有前項所謂之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，同法第355 條第1 項亦有明文。
ꆼ原告主張向被告所購買之系爭房地有「設定擔保債權人孫淑
華對被告之102 萬元債權之最高限額抵押權登記以及限制被告於未將所有權移轉登記於孫淑華前不得轉讓他人之預告登記」、「套繪尚未解除及鄰近道路為道路預定地」、「系爭建物存有鋼筋裸露、未配水電線路、未設置汙水排放管線、內外牆未完工、以木板假牆充當鋼筋混凝土牆」等瑕疵，是依據民法第359 條前段之規定，解除兩造間之買賣契約云云。經查：
ꆼ兩造所簽訂之系爭契約第7 條載明：「本買賣不動產，乙方
（即被告）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於【三】款付清以前速予清理，若甲方（即原告）因此受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」（見本院卷第49頁反面），堪認被告辯稱原告於簽訂系爭契約時即已知悉系爭房地有最高抵押權額設定及預告登記等情，尚非子虛，應可採信。且被告業已於系爭契約所約定交付第3期款前之102 年10月22日塗銷該最高限額抵押權設定及預告登記，並發函通知原告，有正鼎法律事務所101 年10月24日
102 律豪函字第000000000 號律師函暨其回執、系爭房地之建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本（102 年10月22日列印）在卷可佐（見本院卷第61頁至第65頁），是原告以系爭房地有最高限額抵押權設定及預告登記為由，主張解除系爭契約，委無足採。
ꆼ觀諸桃園縣政府工務局102 年11月6 日桃工建字第00000000
00號函載明：「主旨：有關台端查詢桃園縣龍潭鄉○○段00
000 地號土地是否申請過建築執照相關套繪1 案，…三、經查本局套圖室現有地籍圖旨揭地號無套繪建築執照記載。」等語（見本院卷第66頁），可知系爭契約買賣土地並未經套繪。再據卷附（102 ）桃縣城行字第45270 號桃園縣政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書所示（見本院卷第68頁），本件系爭契約買賣標的鄰近土地之使用分區（或公共設施用地）均為農業區，並未有道路用地之記載，是原告以系爭契約買賣土地存有套繪尚未解除及鄰近道路為道路預定地之瑕疵為由，主張解除系爭契約，亦屬無據。
ꆼ原告於購買系爭房地前，曾至現場勘查及檢視，對於系爭房
地之現況知之甚詳，業據證人即本件買賣之仲介莊阿乾到庭結證稱：「（問：你帶原告去看過幾次房屋？）一次。」、「（問：時間？）樓下看到樓上，也看了四周環境。」、「（問：依照你上開證詞，原告有進到房屋裡面？）有，他從樓下看到樓上。」、「（問：他怎麼看？）每個地方看得很仔細。」、「（問：他去看房屋的時候，牆壁有敲一下？）有，陽台旁邊的牆原告有敲，室內的牆都是磚。」、「（問：你帶原告去看的時候，系爭房屋的鋼筋是否有裸露出來？）那房子是粗胚，買的人還要二次施工。」、「（問：你出賣人或你們中人有跟買受人說這個房子還要二次施工？）有，他知道。」、「（問：系爭房屋在原告看的時候，有無設置污水排放管線？）有化糞池。」、「（問：當初看房子的時候，系爭房屋的內外牆是否還沒有完工？）還沒有，只是粗胚。」、「（問：當初這個房屋是否有用木板來當作牆？）不是鋼筋，陽台旁邊那個牆是用木板，原告知情。」、「（問：你方稱帶原告去看房子是在簽約前多久？）原告看看房子就急著說要買，應該是看房子後二、三天就說要買，…」、「（問：看房子的時候你都有全程參與？）我腳不方便，我只有在一樓，樓上我沒有上去。」、「（問：你人在樓下沒有從頭陪，你怎麼知道原告很仔細看房子？）我從房子外面看原告比手劃腳，因為那房子都沒有窗戶都看的到。」、「（問：你既然沒有到樓上，怎麼知道原告有敲陽台旁邊的牆壁？）因為那是二樓，在樓下看得到。」等語（見本院卷第111 頁反面至第113 頁）；證人黃三春證述：「（問：
簽訂這份契約書前，你有帶原告去現場看嗎？）有。」、「（問：當時有幾個人陪同原告去看？）我印象中，我跟莊阿乾、原告，游仁福有沒有到我忘記了。」、「（問：你帶原告在現場看房子時，是否有進到屋內？）有，從一樓走到樓上。」等語綦詳（見本院卷第113 頁反面、第114 頁）。又兩造於簽訂系爭契約時第14條約定：「特約事項：一、依現況點交、土地鑑界點交，費用由賣方負擔。…」等語（見本院卷第50頁），顯見原告與被告簽訂系爭契約之初，原告已知悉系爭建物僅為粗胚尚未完全完工，故約定雙方係依現狀點交，洵堪認定。
ꆼ再者，原告雖稱因系爭房屋已取得使用執照，依縣政府使用
執照核發標準系爭房屋須具備污水排放及水電管線等裝備云云，查，觀諸桃園縣政府工務局所檢附之桃園縣龍潭鄉○○段00○號申請使用執照卷宗，其上所附之桃園縣政府101 年
2 月13日府工建字第0000000000號函記載：「主旨：台端申請桃園縣龍潭鄉大平村14鄰○○路000 巷00弄00號（大平段128-1 地號）使用執照乙案…說明：…二、經派員抽驗結果與核定工程圖樣相符，准發給使用執照乙只。…」等語，而該卷內檢附之（100 ）桃縣工建執照字第龍00194 號建造執照建築工程完竣報告書載明：「勘驗項目及內容：三、建築物主要設備：ꆼ設置有污水處理設備者，已安裝完成…；勘驗結果：■是□免設置□不符」等字樣（見本院卷第108 頁），故原告主張系爭房屋未設置污水排放管線，洵屬無據。又細繹該使用執照卷宗全卷內容，並無水電管線相關項目之記載，是原告主張系爭房屋已取得使用執照即應具備水電管線之裝備一節，尚難憑採。
ꆼ綜上，原告於購買系爭房地前即已知悉並了解該屋之現況後
，始與被告洽談購買價格，是原告於契約成立時，即已知悉且了解系爭房地之現況，出賣人即被告自不負物之瑕疵擔保責任甚明。是原告自不得依據民法第359 條之規定，解除雙方系爭契約。
ꆼ被告於102 年4 月14日發函解除系爭房地買賣契約，是否合
法有效？ꆼ兩造於系爭契約書第2 條第2 項明文約定「第貳次付款：於
民國一０一年十月二十三日交付新台幣貳佰伍拾萬元正。」（見本院卷第49頁），且被告曾於103 年3 月28日委請律師寄發律師函予原告，對原告催告應於文到後7 日給付買賣價金第2 期款250 萬元，該函業於同年月31日送達原告等情，此有邱英豪律師事務所103 年3 月28日103 律豪函字第000000000 號律師函暨其回執在卷可憑（見本院卷第70頁至第73頁），復為原告所不爭，則其依上開約定自應於103 年4 月
7 日前給付第2 期款價金250 萬元予被告，原告所負此等給付價金之義務應屬定有確定給付期限之債務。
ꆼ按民法第254 條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他
方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約（最高法院100 年度台上字第2199號判決意旨參照）。經查，系爭房屋買賣契約第2 條第2 款約定：「第貳次付款：於民國一０一年十月二十三日交付新台幣貳佰伍拾萬元正。」，第10條亦約定：「本約簽訂後，倘甲方（即原告）不買或不按約定日期付款，經乙方（即被告）定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除契約，如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」，被告陳稱原告並未於101 年10月23日前付清前述第2 期款價金之事實，為原告所不爭，堪認原告於101 年10月23日已有給付遲延之情事，而被告已於103 年3 月28日委請邱英豪律師函催原告於文到後7 日內履行給付第2 期款，於催告期限內原告仍未依約給付第2 期款，被告再於同年4 月14日發函向原告解除契約，有邱英豪律師事務所103 年4 月14日103 律豪函字第000000000 號律師函暨其回執在卷可參（見本院卷第75頁至第77頁），符合前揭約定。因此，被告以前述律師函對原告解除契約，應認合法有效。
ꆼ原告主張被告應返還頭期款150 萬元予原告，有無理由？ꆼ兩造簽立之系爭房屋買賣契約第10條約定：「本約簽訂後，
倘甲方（即原告）不買或不按約定日期付款，經乙方（即被告）定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除契約，如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」是以，前述約款內容係表達：若賣方對違約之買方解除本買賣契約，可沒收買方已繳價金額，若買方對違約之賣方解除本買賣契約，賣方應賠償（返還）已繳價金額。
ꆼ基上說明，原告主張被告有違約情事，經原告催告後仍不為
履行應盡義務，可視為重大違約，由原告對被告解除買賣契約等情，業經本院認定原告此等主張並不可採（詳如上述），準此，原告對被告即無依系爭契約第10條約定要求被告返還頭期款150 萬元之餘地。此外，被告抗辯其於原告給付遲延（指原告於101 年10月23日未依約付清第2 期款價金）後，已對原告委請律師送達律師函催告履行並解除買賣契約等情，業經本院認定被告此等抗辯確屬可採（詳如上述），且給付價金義務確實屬於買方應負之最重要義務，如買方不為履行，確屬不履行買賣義務之重大違約事由，故被告依上開第10條約定「將既付價款全部由乙方（即被告）無條件沒收」（被告於103 年4 月14日之律師函中已一併表明沒收之意），應屬有據，益徵原告並無對被告要求返還頭期款150 萬元之法律上理由。
四、綜上所述，原告提起本件訴訟，主張其已合法解除系爭契約，而請求被告返還頭期款150 萬元，為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法、舉證暨所聲請調查之證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
民事第一庭 法 官 徐 培 元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
書記官 邱 仲 騏

臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第413號原 告 許學釗訴訟代理人 邱英豪律師被 告 黃農幀上列當事人間請求清償債務事件，於民國103 年10月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰零參萬元，及自民國一百零三年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰參拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告自民國103 年1 月起陸續向原告借款，並開立5 張支票以為還款之用，復於同年4 月30日簽立借款切結書，同意以開立支票之方式清償借款，然原告屆期提示支票，均遭退票，被告並未遵期還款，計被告共積欠原告新台幣703 萬元。
為此，爰依民法第478 條消費借貸法律關係提起本件訴訟。
並聲明，除供擔保金額外，如主文所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、經查，原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之借貸意向切結書、支票5 紙、台灣票據交換所退票理由單5 紙等影本為憑，且被告已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述以供本院審酌，則依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項前段之結果，視同被告對於原告主張事實自認，故堪信原告上開主張之事實為真正。
五、按消費借貸契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第478 條前段、第233 條第1 項定有明文。本件兩造間成立消費借貸關係，並於借貸意向切結書第( 三) 點約定於103 年5 月份起至104 年4 月30日止逐月清償借貸款項( 以開立支票為準) 。雙方約定以票據之到期日為清償日，而依被告所開立之5 張支票之發票日期為103 年3 月15日、同年月22日、同年月25日、同年月27日及同年6 月5 日，均已屆期，是本件被告依消費借貸契約約定所負債務已屆清償期。從而，被告既有未依約清償債務，則原告依消費借貸之法律關係，請求被告應給付如主文第1 項所示之款項、利息，為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，與民事訴訟法第390條第2 項規定並無不合，茲酌定相當擔保金額予以宣告。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
民事第三庭 法 官 顏世翠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
書記官 洪明媚

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 103年度壢簡字第1259號原 告 張家榮訴訟代理人 邱英豪律師被 告 莊寶企業有限公司法定代理人 陳曉霞上列當事人間請求給付票款事件，本院於民國104 年2 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰萬零貳佰伍拾元，及自民國一○三年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰玖拾玖元由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
壹、程序部分：本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告持有被告所簽發如附表所示之支票2 紙（下稱系爭支票），面額各為新臺幣（下同）1,214,530 元、785,720 元，發票日均為103 年11月12日。詎原告遵期提示未獲付款，遭付款銀行以存款不足為由退票，爰依票據之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；票據上之簽名，得以蓋章代之；發票人應照支票文義擔保支票之支付；執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示之日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算，票據法第5 條第1 項、第6 條、第126 條、第133 條分別定有明文。經查，原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之系爭支票暨其退票理由單影本等件為證（見本院桃園簡易庭103 年度桃簡字第1337號卷第7 頁至第8 頁）；又被告經相當時期受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用第1 項前段，視同自認，堪認原告主張之上開事實為真。從而，原告依票據之法律關係，請求被告給付如主文第1 項所示之金額及利息，為有理由，應予准許。
四、本件係依民事訴訟法第427 條第2 項第6 款適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款規定，依職權宣告假執行。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，同法第87條第1 項定有明文。經核本件第一審訴訟費用為20,899元，應由敗訴之被告負擔，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第
2 項所示。中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
中壢簡易庭 法 官 劉俊源以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 洪鈺翔附表：
┌──┬─────┬──────┬─────┬─────┐│編號│支票號碼 │ 票據金額 │發 票 日│退 票 日│├──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 1 │UZ0000000 │1,214,530元 │103.11.12 │103.11.12 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 2 │UZ0000000 │785,720元 │103.11.12 │103.11.12 │└──┴─────┴──────┴─────┴─────┘

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 103年度壢簡字第212號原 告 趙元戎被 告 彭宏茂訴訟代理人 邱英豪律師複 代理人 梁世樺律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國104 年1 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告前於民國100 年2 月間向原告徵詢投資經營中古汽車商行，原告乃基於投資之意思於100 年1 月14日自訴外人陳姝樺即原告之配偶之帳戶匯款新臺幣（下同）70萬元至被告帳戶，再於101 年4 月6 日交給被告30萬元之現金，投資金額共計100 萬元。詎料，被告收受款項後從未向原告說明車行盈虧，原告乃於102 年8 月9 日向被告提出還款要求，被告先還款50萬元，之後原告再向被告要求退出經營車行時，被告竟不肯返還剩餘之50萬元，為此，爰依合夥契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告50萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以：兩造與訴外人吳運龍、劉逢浩共4 人於100 年1月間達成合夥協議，約定由原告出資100 萬元、吳運龍出資
100 萬元、劉逢浩出資50萬元，及被告出資250 萬元，合資共500 萬元開設中古車行，並由被告為車行負責人，負責對外業務，被告因此承租楊梅市二重溪段164 之73、164 之27、164 之25、95之26地號土地，作為營業場所，並申請中群國際汽車商行（下稱中群汽車）作為營業名稱，而因出租人有意於出租土地上興建建物，雙方協議待出租人建物興建完成後始行承租並起算租金，但因工程延誤，致中群汽車遲至
101 年8 月才於現址上營業，但先前已有委請訴外人彭建燁代為操作中古車買賣，而有609,592 元之盈餘，店面開設之支出金額為2,564,780 元，並請彭建燁擔任店長並負責作帳，然原告卻於102 年9 月起以被告應返還100 萬元為由多次至店內鬧事，被告只得於102 年11月間結束營業。兩造之間之法律關係應屬隱名合夥之法律關係，而中群汽車結束營業之時，虧損779,479 元，上開金額計算後，總虧損金額為2,734,667 元【計算式：2,564,780 元（開設店面成本）＋779,479 元（結束營業時虧損）－609,592 元（未開設店面時盈餘）＝2,734,667 元（總虧損金額）】，合夥人總投資金額為500 萬元，原告按比例應負擔虧損546,933 元，從原告投資之100 萬元扣除前開金額，被告應返還原告453,067 元，而被告已返還原告50萬元，超過原告實際應受返還之金額，是被告已盡返還投資款之義務，原告之請求應無理由等語，資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件原告主張其於100 年1 月14日匯款70萬元、101 年4 月
6 日交付現金30萬元，被告已於102 年3 月26日返還原告50萬元等情，業據提出與其所述相符之陳姝樺所有之玉山銀行桃園分行存摺影本、富晟有限公司渣打銀行平鎮分行存摺影本、錄音譯文、原告所有之中國信託中壢分行存摺影本等件為證，被告對此並不爭執，自堪信為真實。
四，原告另主張兩造所訂契約為借貸契約，被告應將借貸金額50
0,000 元返還予原告。退步言，縱兩造為合夥關係，被告亦須將投資金額返還予原告等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：(一)兩造所訂契約為借貸契約或隱名合夥契約？(二)原告所得向被告請求之數額為何？1.系爭投資總金額為何？2.系爭投資之盈虧為何？(3)被告應返還之數額為何？茲分述如下：
(一)按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之
特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任，此有最高法院17年上字第917 號判例、92年台上字第557號判決意旨參照。次按當事人主張有金錢或其他代替物之消費借貸或消費寄託關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢或代替物之交付及借貸或寄託意思表示互相一致負舉證之責任，良以交付金錢或代替物之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢或代替物之交付，即得推論授受金錢或代替物之雙方當然為消費借貸或消費寄託關係。倘僅證明有金錢或代替物之交付，未證明借貸或寄託意思表示互相一致者，自不能認為有金錢或代替物之消費借貸或消費寄託關係存在，有最高法院98年度台上字第1219號判決意旨參照。本件原告主張系爭款項為借貸之法律關係，揆諸上開說明，原告應就金錢交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。經查，被告對其於100 年
1 月14日收受匯款70萬元、101 年4 月6 日收受原告交付之現金30萬元，合計共100 萬元（下稱系爭款項）一事並不爭執，是原告交付被告100 萬元之事實，自堪信為真實。然原告於支付命令狀陳述：被告前於民國100 年2 月間向原告徵詢投資經營中古汽車商行，原告乃基於投資之意思於100 年
1 月14日自訴外人陳姝樺即原告之配偶之帳戶匯款70萬元至被告帳戶，再於101 年4 月6 日交給被告30萬元之現金，投資金額共計100 萬元等語，原告又於開庭與書狀中亦屢次質疑帳冊內容記載與表示其從來都沒有看過帳冊，顯見被告係基於投資之意思出資100 萬元，應屬的論。雖被告事後改稱：兩造間為借貸關係云云，惟前後陳述矛盾，已非無疑，又原告並未能就此部分提出任何證據以實其說，且倘兩造間為消費借貸之關係，原告何須關心帳目明細，顯有違常情，是原告主張系爭款項為消費借貸之法律關係，並不足採。
(二)次按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之
事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700 條定有明文。再按隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥成員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別，有最高法院亦著有18年上字第1722號判例意旨參照。經查，被告主張其出資250萬元、原告出資100 萬元、吳運龍出資100 萬元、劉逢浩出資50萬元，合計金額為500 萬元開設中群汽車，並由被告出名擔任中群汽車負責人等情，有證人吳運龍到庭具結證稱：當初要談合夥時，我資金在開店以前就已經到位了，我當時是投入100 萬元；開店後被告每月都有告知盈虧；（問：是否知悉其他合夥人參與合夥所投入資金情形？）被告投入25
0 萬元，原告投入100 萬元，我投入100 萬元，劉逢浩投入50萬元等語（見本院卷第146 頁至第147 頁），證人劉逢浩亦到庭具結證稱：（問：你資金何時給被告？）還沒開店前就給被告；被告每個月有跟我說公司盈虧狀況；（問：你入股50萬元如何給付給被告？）轉帳等語（見本院卷第149 頁），並有經濟部商業司商業登記資料查詢表一紙附卷可參（見本院卷第52頁），是兩造與吳運龍、劉逢浩應為共同出資開設中群汽車，由被告為負責人，原告與吳運龍、劉逢浩並不協同營業，性質上應為隱名合夥，而合夥金額應為原告出資100 萬元、被告250 萬元吳運龍100 萬元，劉逢浩50萬元，合計500 萬元乙情，堪予認定。
(三)再按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人
之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之；隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定，民法第709 條、第701 條準用同法第677 條第1 項分別定有明文。經查，中群汽車於102 年11月結束營業時，虧損金額為779,479 元，有被告提出之營業帳目表附卷可稽，又開店之支出金額為2,564,780 元，有被告提出開店前支出明細表1 紙在卷可參，原告亦對此並不爭執（見本院卷第184 頁頁背），是足認合夥事業結束時有3,344,259元之虧損，應屬無疑。然被告表示開店前有609,592 元之盈餘，原告亦表示未開店時有盈餘609,592 元（見本院卷第14
1 頁），故該金額應為合夥事業之盈餘並非投資成本，從而，合夥事業結束時之總虧損金額應為2,734,667 元【計算式：3,344,259 元－609,592 元＝2,734,667 元】，揆諸上開規定，本件合夥事業經結算後既無盈餘，則被告應返還其餘存額。又兩造既未約定分配損益之成數，則依上開規定，應按各合夥人出資額比例定之，是原告出資額為100 萬元，其所占投資比例為5 分之1 ，其應負擔之損失則為546,933 元【計算式：2,734,667 元÷5 ＝546,933 元，元以下四捨五入】，被告應返還原告453,067 元【計算式：1,000,000 元－546,933元＝453,067元】。
(四)末查，被告已於102 年3 月26日返還原告50萬元，有被告提
出之玉山銀行匯款申請書在卷足憑（見本院卷第61頁），是原告之返還金額業已超過原告本應受返還之金額，是原告之請求，應無理由。雖原告主張：被告曾於102 年10月8 日向訴外人陳姝樺承諾翌日返還餘額50萬元云云，惟合夥之退夥與解散，依上開之說明，應以退夥時財產之狀況為準與合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之，非被告得單方決定退夥與清算之金額，是原告所辯，顯不足採。
五、綜上所述，原告請求被告給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
中壢簡易庭 法 官 程耀樑以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 3 日
書記官 林哲瑜

臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第463號原 告 英橋建設股份有限公司法定代理人 林怡嫻訴訟代理人 邱英豪律師被 告 莊文玲訴訟代理人 許朝財律師被 告 洪淵琛上列當事人間請求解除契約等事件，本院於民國105 年11月15日辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣捌仟壹佰參拾捌萬玖仟壹佰貳拾捌元，其中新臺幣參仟伍佰萬元自民國一百零二年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨其餘新臺幣肆仟陸佰參拾捌萬玖仟壹佰貳拾捌元自民國一百零三年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之二十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳仟柒佰壹拾參萬為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌仟壹佰參拾捌萬玖仟壹佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明原為：「一被告應連帶給付原告新臺幣（下同）二億七千九百八十二萬九千零一十四元，及自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷(一)第5頁），於民國（下同）105 年5 月19日更正聲明為：「一被告莊文玲、洪淵琛應連帶給付原告二億七千九百八十二萬九千零一十四元，及其中三千五百萬元自102 年1 月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨其餘二億四千四百八十二萬九千零一十四元自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二訴訟費用由被告莊文玲、洪淵琛連帶負擔。三原告願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷(二)第24頁）；嗣於105 年11月15日又更正聲明為：「先位聲明：一被告莊文玲、洪淵琛應連帶給付原告二億七千九百八十二萬九千零一十四元，及其中三千五百萬元自102 年1 月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨其餘二億四千四百八十二萬九千零一十四元自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二訴訟費用由被告莊文玲、洪淵琛連帶負擔。三原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：一被告莊文玲、洪淵琛應連帶給付原告一億九千八百六十萬七千三百六十五元，及其中三千五百萬元自102 年1 月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨其餘一億六千三百六十萬七千三百六十五元自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二被告莊文玲應給付原告八千一百二十二萬一千六百四十九元，及自調解聲請狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三訴訟費用由被告莊文玲、洪淵琛連帶負擔。四原告願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷三第87頁），經核前後請求之基礎事實同一，屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、原告之法定代理人原為趙彥群，嗣變更為林怡嫻，經林怡嫻具狀聲明承受訴訟，並提出公司資料查詢表為證（見本院卷(二)第205 頁至第208 頁），核無不合，應准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：(一)被告莊文玲於102 年1 月24日與伊簽定房地合建分售契約書
（下稱系爭合建契約），被告洪淵琛則擔任連帶保證人，約定由被告莊文玲負責於系爭合建契約簽訂後1 年內取得坐落桃園市蘆竹區五福段546 、549 、552 、592 、592-1 、59
5 、595-1 、598 、600 等地號土地（下合稱系爭土地）所有權（共1126.35 坪），並拆除其上所有地上物（桃園市○○區○○段0000○號建物，下稱系爭4075建物）及取得滅失證明，伊於簽約時則支付被告莊文玲3,500 萬元之合建保證金，共同合建開發案，且於簽立系爭合建契約同時，另與被告洪淵琛簽訂房地合建分售契約書（附約），委託被告洪淵琛負責整合系爭土地（因簽約當時被告莊文玲僅為土地共有人之一），並依約給付被告洪淵琛整合費用6,570 萬元。
(二)詎被告莊文玲未依系爭合建契約第1 條約定於1 年內即103
年1 月24日前整合取得系爭土地所有權，並拆除其上所有系爭建物及取得滅失證明，致系爭合建契約之目的無法達成，甚至為了個人借款融資之擔保，於102 年4 月間逕將系爭土地以訴外人呂燕芬、莊玉鳳、莊佳欽（下稱呂燕芬等3 人）、被告莊文玲及伊前法定代理人趙彥群之名義信託登記予京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行），並簽訂不動產信託契約書（下稱系爭信託契約），被告莊文玲此舉已違反系爭合建契約約定甚明，經伊於103 年4 月3 日發函被告要求限期履行契約義務，惟被告仍置之不理，復經原告於103年4 月18日發函解除系爭合建契約，爰依民法第259 條第1項第2 款、第260 條、第213 條規定及系爭合建契約、連帶保證之法律關係請求被告回復原狀及負連帶損害賠償責任。
(三)請求賠償之項目及金額如下：
1.已收簽約保證金3,500 萬元：
系爭合建契約經伊解除後，被告應負回復原狀之義務，返還簽約時受領之保證金。
2.懲罰性違約金3,500 萬元：
因被告違約未履行系爭合建契約所負義務，依系爭合建契約第1 條、第3 條約定，需賠償1 倍之懲罰性違金3,500 萬元予伊。
3.群耀廣告費用3,000 萬元：
系爭合建契約因可歸責於被告之事由而解除，使伊無從履行與訴外人群耀廣告有限公司（下稱群耀公司）簽訂之委託代理銷售合約，因而受有須賠償群耀公司違約金之損害。
4.豪門世家管委會費用100 萬元：
因兩造與豪門世家管委會簽訂協議書約定，兩造將於豪門世家使用之土地進行合建開發案，故已由伊開立100 萬元商業本票交付豪門世家管委會，作為兩造間與豪門世家管委會協議方案之擔保，因前開可歸責於被告之事由，自應由被告負責賠償。
5.容積移轉費用1 億2,681 萬7,066 元：
辦理容積移轉為本件合建開發案應完成項目之一，為必要且有益之相關費用，系爭合建契約解除後，應由被告按103 年度市場出售金額（現值×180%）負返還之責（退步而言，倘認應以實際支出為據，伊於102 年間為辦理容積移轉而購買公設地所實際支付之費用共8,122 萬1,649 元；計算式詳如本院卷(二)第252 、253 頁附件2 ）。
6.建築師設計費用3,918 萬元：
伊於102 年5 月22日與訴外人李天鐸建築師事務所簽訂委任契約書，由其辦理本件合建開發案之工程設計監造等事宜，而對其負有建築師設計費用之債務，應由被告負責賠償（退步而言，倘認應以實際支出為據，依雙方委任契約，原告已按期給付第一期至第三期款項共1,959 萬元；計算式詳如本院卷(二)第333 頁附件3 ）。
7.廣告企畫費用150 萬元：
群耀公司基於代理銷售合約進而與訴外人旭進實業股份有限公司簽立廣告企劃合約，原告已無從履行代理銷售合約約定，因而對群耀公司負有債務不履行之賠償責任，自可歸責於被告（退步而言，倘認應以實際支出為據，群耀公司已依約給付50萬元；計算式詳如本院卷(二)第345頁附件4）。
8.銷售中心租金120 萬元：
群耀公司基於代理銷售合約進而與訴外人呂玉惠簽訂租賃契約書，租用南美段686 地號土地作為銷售中心，群耀公司已依約開立12紙支票給付第一年度之租金120 萬元，依前開同一事由，應由被告負責賠償（退步而言，倘認應以實際支出為據，群耀公司於102 年4 月10日開立面額10萬元支票業已兌現）。
9.銷售中心設計費用120 萬元：
群耀公司基於代理銷售合約進而與訴外人永鉅國際室內裝修設計有限公司簽立設計合約書，群耀公司已依約給付設計費，因可歸責於被告之事由，應由被告負責賠償（退步而言，倘認應以實際支出為據，群耀公司已依約給付36萬元；計算式詳如本院卷(二)第357 頁附件5 ）。
10.水電設計費126 萬元：
原告於103 年2 月11日與訴外人永業設計有限公司簽訂工程委託契約書，委託其辦理合建開發案之整合規劃等事項，系爭合建契約解除後，造成伊負有該部分之損害賠償責任，自應由被告負責賠償。
11.整地挖土費3 萬9,900 元：
伊就合建土地上所為相關整地工程而支出之費用，係委由訴外人英橋營造股份有限公司承包施作，依前開同一事由，伊請求被告返還所應負擔之必要且有益費用。
12.挖土機整地工程費用5 萬3,550元：
此部分請求依據同上11.所述。
13.安全圍籬費用23萬7,460元：
此部分請求依據同上11.所述，亦為被告所不爭執。
14.廢棄物清運費用3 萬7,800 元：
此部分請求依據同上11.所述。
15.地質鑽探費用38萬元：
伊於103 年3 月5 日與訴外人頂福有限公司簽訂工程合約，委託其於合建土地上為地質鑽探相關工程，此部分費用已為被告所不爭執。
16.建築線申請費用9 萬3,900 元：
伊於102 年2 月25日與訴外人艾美國際行銷有限公司簽立工程合約，委託其辦理建築線申請、基地測量等事宜，伊已依約給付此部分費用而受有損害，應由被告賠償。
17.鄰房圍牆切割、圍籬綠化、監視工程等費用18萬5,820 元：
此部分請求依據同上11.所述。
18.商標申請費用1 萬5,000 元：
伊委託訴外人長信專利商標事務所託契約書辦理建案名稱之商標申請事宜，因系爭合建契約解除，造成伊受有該部分之損害，自應由被告負責賠償。
19.帆布製作2 萬8,518 元：
群耀公司基於代理銷售合約進而向訴外人喬木實業有限公司公司訂購建案之廣告帆布，群耀公司已依約給付該部分費用，依前開同一事由，應由被告負責賠償。
20.佣金660 萬元：
伊因本件合建開發案給付訴外人宏利企業社佣金660 萬元，系爭合建契約既已解除，伊所受該部分之損害自應由被告賠償。
(四)對被告抗辯所為之陳述：
1.系爭信託契約重在債務清償，其目的在於提供不動產設定抵
押以擔保對於融資銀行所負之債務，而系爭合建契約之目的則在於確保合建契約之順利履行，降低建商與地主風險，兩者主要目的不同。是系爭信託契約僅係被告莊文玲向京城銀行融資擔保之授信條件，為被告莊文玲辦理土地融資經京城銀行要求簽訂之土地融資信託契約，非系爭合建契約所約定應簽訂之合建信託契約（即起造信託），核與被告莊文玲應依系爭合建契約整合合建土地之義務無涉；更遑論伊與被告莊文玲間並無以系爭信託契約變更系爭合建契約之合意，而免除被告莊文玲應整合及拆除之義務。況且，被告莊文玲因屆期未清償前開個人借款融資，業經京城銀行對兩造聲請法院核發支付命令及聲請本票裁定在案，導致伊基於連帶保證責任而同負有高額之債務。
2.依京城銀行103 年8 月25日函說明二、三內容所示，系爭40
75建物必須由信託人即被告莊文玲指示拆除，其在伊要求補正後於103 年4 月14日以不動產信託指示書指示京城銀行出具拆除文件，且被告莊文玲早於103 年12月間取得系爭4075建物之拆除執照，顯見縱使其將系爭4075建物一併信託後，仍可依其指示拆除，故被告莊文玲未於103 年1 月24日前履行系爭合建契約第1 條之義務，乃屬可歸責於被告之事由所致。
3.本件辦理容積移轉之捐贈土地係由伊出資購買，為實際所有
權人，係因考量租稅負擔而借名登記於伊前法定代理人趙彥群個人名下，而趙彥群亦配合伊指示辦理容積移轉，俾使履行兩造間系爭合建契約及102 年5 月28日簽訂「增補協議書」（下稱系爭增補協議）之約定，嗣因被告莊文玲未履行系爭合建契約所負義務，為可歸責於被告事由致契約解除，故伊仍得對被告主張回復原狀之利益返還。
4.退步而言，倘認伊無從以借名登記於趙彥群名義購買公設地
而支出容積移轉相關費用，系爭容積移轉土地因已捐贈桃園市政府，依法令確實無法返還，則伊依民法第242 條、第17
9 條規定，代位趙彥群請求被告莊文玲返還因捐贈公設地後增加合建土地容積而得之利益。
(五)並聲明：
1.先位聲明：
(1)被告應連帶給付原告2 億7,982 萬9,014 元，及其中3,500
萬元自102 年1 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨其餘2 億4,482 萬9, 014元自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(2)原告願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明：
(1)被告應連帶給付原告1 億9,860 萬7,365 元，及其中3,500
萬元自102 年1 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨其餘1 億6,360 萬7,365 元自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(2)被告莊文玲應給付原告8,122 萬1,649 元，及自調解聲請狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(3)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告莊文玲則以：(一)訴外人呂燕芬等3 人與被告莊文玲於99年12月間分別取得合
建土地部分之所有權後，即授權被告莊文玲與原告簽訂系爭合建契約，復於102 年5 月28日簽訂系爭增補協議，將原告前法定代理人趙彥群列為系爭土地所有權人之一，被告莊文玲即無義務亦無可能再履行系爭合建契約第1 條之約定。而被告莊文玲除業依系爭合建契約第8 條約定，於102 年12月24日與呂燕芬等3 人、趙彥群共同與原告指定之京城銀行簽訂系爭信託契約外，並將信託目的內容明確載於契約第1 條，共同將合建土地之所有權全部及其上系爭4075建物一併信託登記予京城銀行，且被告莊文玲亦於收受原證4 之律師函後立即辦理拆除執照在案，是原告應無不能依約興建建案之因素存在，被告莊文玲並無任何違約情事。
(二)被告莊文玲之土地融資貸款與本件合建案之順利進行均為系
爭信託契約簽定之目的，非原告所稱係為被告莊文玲個人融資而簽定。被告莊文玲與呂燕芬等3 人已將合建土地交予原告占有，並由原告施作圍籬，另已提供土地使用同意書供原告送件申請建築執照，原告所提原證4 律師函並未表明原告、趙彥群同意京城銀行與被告、呂燕芬等3 人終止系爭信託契約之意思，故縱被告未能於期限內補正整合土地所有權及拆除地上物，亦屬不可歸責被告之事由。再者，原告於收受京城銀行授信額度通知書當時即已知悉系爭4075建物與其增建部分已和系爭合建契約中免拆除之豪門世家佔用部分並列為地上物拆除，及完成建物滅失登記之除外部分之事實，且未為任何反對之意思；另依兩造簽訂之系爭增補協議第5 條約定內容可知，係兩造有考慮將系爭4075建物提供廣告公司作為改建為預售房屋接待中心之用，足見被告莊文玲未拆除系爭4075建物係經原告同意或默認。況原告之前法定代理人趙彥群與其他委託人於103 年4 月14日始出具不動產信託指示書予京城銀行，經京城銀行於同年月23日向主管機關提出申請核發拆除執照，直至同年12月26日始經核淮，足見系爭4075建物未能於原告催告期限內拆除乃非可歸責於被告莊文玲，原告解除系爭合建契約並無理由。
(三)又倘認被告莊文玲有違反系爭合建契約第1 條約定之情事，
就原告上開請求項目，除已收簽約保證金部分不爭執外，懲罰性違約金部分，應依民法第252 條之規定予以酌減；群耀廣告費用部分，因該公司與原告為同一家族企業，故其等簽立之合約顯屬通謀虛偽而無效；豪門世家管委會費用部分，該本票僅作為擔保之用，系爭合建契約如經原告解除，原告即無任何損失；容積移轉費用部分，依系爭增補協議第1 條約定，認此部分應返還趙彥群而非原告，縱原告以原證21協議書作為其主張借名登記之依據，惟趙彥群購買容積移轉所需土地時，原告之代表人為呂長壽，故應屬原告臨訟而為之杜撰；建築師設計費用部分，原告於103 年4 月18日發函被告解除系爭合建契約，故除簽約金外，其餘在103 年4 月18日之後支付予建築師之費用1,567 萬2,000 元即非因系爭合建契約所受之損害，原告此部分請求顯無理由；廣告企畫費用、銷售中心租金、銷售中心設計費用及鄰房圍牆切割、圍籬綠化、監視工程等費用部分，均非被告所簽訂之合約，且原告亦未支出任何費用而受有損害；水電設計費部分，因建築師設計圖尚未確認，無從為水電之設計，應認合約尚未履行而未受有損害；商標申請費用部分，因兩造間並未約定本件合建案須申請商標，故非屬原告履行系爭合建契約之必要費用；至於整地挖土費、挖土機整地工程費用、安全圍籬費用、廢棄物清運費用、地質鑽探費用、建築線申請費用、帆布製作費用部分，因屬前期工程，且確實施作於系爭土地，故被告均不爭執；而佣金部分，不爭執原告已支付佣金之事實，惟認此部分並非履行系爭合建契約所造成之損害等語，資為抗辯。
(四)並聲明：1.請求駁回原告之訴及假執行之聲請。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告洪淵琛則略以：答辯理由如被告莊文玲所述，伊沒有違約，並聲明：1.請求駁回原告之訴及假執行之聲請。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷(二)第3 頁反面、第4 頁，卷(三)第88頁）：
(一)原告與被告莊文玲於102 年1 月24日簽訂系爭合建契約，並
由被告洪淵琛擔任契約之連帶保證人，依系爭合建契約第1條約定，被告莊文玲負責於簽約後一年內取得系爭土地所有權，其於簽約時並收取3,500 萬元之保證金。
(二)原告於簽定系爭合建契約同時，與被告洪淵琛簽定房地合建
分售契約書（附約），約定由被告洪淵琛負責整合系爭土地，並給付被告洪淵琛整合費用6,570萬元。
(三)訴外人呂燕芬等3 人、被告莊文玲及原告前法定代理人趙彥群於102 年12月25日與京城銀行簽定系爭信託契約。
(四)原告於103 年4 月3 日發函要求被告限期補正契約義務，復於103 年4 月18日發函被告解除系爭合建契約。
(五)系爭土地所有權尚未由被告莊文玲一人取得，系爭4075建物則已拆除。
(六)系爭信託契約第1 條信託目的約定：「緣甲方（即被告莊文
玲）前購置坐落第3 條第1 項第2 款之不動產，並提供設定抵押權予融資銀行以擔保其所負債務之清償；又甲方擬共同與丙方（即原告）合作，於前開不動產上開發興建大樓。甲方為確保未來合作開發案得以順利進行，並配合償還其於融資銀行之債務（以下簡稱本專案），爰將本契約第3 條約定之信託財產信託予乙方（即京城銀行），並委託乙方為受託人辦理下列事項：一、本專案信託專戶資金之管理及運用（包括但不限於稅捐、信託報酬等費用之支付繳納）。二、本專案不動產產權之移轉、管理、處分及甲方所指示之其他相關事宜」。
(七)系爭合建契約第9 條、第11條、第14條第3 項分別約定：「
甲乙雙方協議由甲方（即被告莊文玲）提供本約土地，乙方（即原告）提供本約營建工程，共同向金融機構申請土地及工程款融資貸款，有關本項貸款之約定如左：(一)甲方應具名為義務人並提供土地為抵押品。(二)甲方申請並使用土地貸款，乙方申請並使用建築融資。其利息由甲乙雙方分別以其實際支付數計算負擔。(三)甲乙雙方各不得因可歸屬己方之因素損害對方積極或消極之利益，否則應加倍賠償對方此項損失。雙方就此損失並得就本約房屋或土地逕付強制執行」、「甲方為表示誠意合作，即日書立土地使用同意書，交予乙方使用，並與乙方指定之銀行簽署履約保證契約以及土地信託契約」、「建築設計費用（超過1,500 萬元以上之建築設計費共同負擔，但需事先獲得甲方書面同意才可發包。費用先由乙方暫墊）」。
(八)系爭增補協議第1 條、第2 條、第5 條分別約定：「為使合
作建案依法保留更多可建坪數，由趙彥群先暫墊付購買南崁都計之公設地作為移入甲、乙雙方合建案之容積，墊付款項於銷售房地結算時返還趙彥群約8,500 萬元整（以實際墊付容積移轉之成本為準）」、「甲方同意為配合辦理容積移轉申辦之程序，由甲方指定將合建土地內蘆竹鄉五福段598 地號呂燕芬之持分1000/900000 贈與予乙方之代表人趙彥群，所需繳納之增值稅由乙方負責」、「甲乙雙方同意由乙方委託廣告公司於本基地範圍內搭建接待中心，並允許其無償使用，期限自乙方取得銷售用建照時起算10個月，如銷售進度已達總銷售金額8 成，甲乙雙方有權提前解除廣告公司使用期限，本約建築工程期限依本增補條款實際使用期限順延開工」。
(九)原告已於系爭土地上進行整地、鑽探、清運廢棄物等行為，
並於102 年8 月3 日前完成系爭土地之圍籬工程。(十)京城銀行蘆洲分行103 年8 月25日（103 ）京城蘆洲分字第
098 號函說明二、四分別記載：「檢附103.04.14 本案土地信託委託人因本案需辦理蘆竹鄉五福段4075建號拆除及滅失相關書類用印所出具之不動產信託指示書及附件影本所示本行已完成用印，並於103.04.18 以限時掛號郵件寄出（附限時掛號函件收據）」、「莊文玲與本行申請土地融資係依據英橋建設股份有限公司與莊員簽立之合建契約為基準所核准辦理之貸款，待英橋建設股份有限公司依據此合建契約所核發之建築執照後始得向本行辦理建築融資貸款及起造人信託，因建築執照尚未核發，亦無完成與否之事」。
(十一)原告已支付地質鑽探費用38萬元、安全圍籬費用23萬7,460元。
五、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第
1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點（見本院卷(三)第88頁反面），本件之爭點乃為：(一)被告莊文玲是否違反系爭合建契約第1 條約定之義務？原告解除系爭合建契約是否有理由？(二)倘原告解除系爭合建契約為有理由，原告得請求回復原狀及損害賠償之金額為何？茲就上開爭點，分述如下：
(一)被告莊文玲是否違反系爭合建契約第1 條約定之義務？原告
解除系爭合建契約是否有理由？原告主張被告莊文玲未依系爭合建契約約定之期限內拆除系爭4075建號建物及取得滅失證明，況於取得拆除執照雖於本件訴訟已予拆除，惟仍未取滅失證明，顯已違反系爭合建契約第1 條約定等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
1.按「乙方（即原告英橋建設公司，下同）於簽約時支付甲方
（即被告莊文玲，下同）合建保證金，金額為三千五百萬元。甲方同意將莊文玲名下桃園縣○○鄉○○段地號592 、592-1 、595 、595-1 、598 、600 ，總計184.41坪土地設定予乙方最高限額抵押權新台幣七千萬元，雙方同意此抵押權之設定於本合建案交付銀行信託後予以解除，保證金應於雙方合建案結算利潤分配時扣抵。甲方另需於一年內（即103年1 月24日前）取得附表所列地號土地之所有權（共計1126.35 坪），並拆除所有地上物及取得滅失證明（地號598 上之豪門世家佔用除外，參見本約第16條），履行本合建契約條款否則視同違約，甲方應賠償乙方一倍保證金之懲罰性違約金。惟若乙方違約，經書面催告限期改善仍為改善者，則甲方可沒收乙方的保證金作為違約金」、「甲方同意乙方現有坐落於桃園縣○○鄉○○段地號546 、549 、552、592、592-1 、595 、595-1 、598 、600 ，共計約1310.76 坪（以權狀為準）之土地，合作規劃與建房屋出售。前項土地，甲方保證乙方於興建房屋（含附屬設施）所坐落之基地並無其他人為權利之主張。若甲方違反者，除需自行清理解決外，另需賠償乙方因此所支出之相關費用。乙方於必要時亦得以書面解除此項合項契約，甲方另需賠償乙方一倍保證金之懲罰性違約金。」、「乙方同意，對於地號598 隔鄰建案”豪門世家” 所占用約三十坪（以實際測量為準）土地上之現存圍牆及庭園施，可永遠保持現狀不予更建或拆除。」等語（見本院卷(一)第12頁正反面、第13頁、第16頁），系爭合建契約第1 條、第16條分別定有明文。依系爭合建契約前揭約定，被告莊文玲負有於103 年1 月24日前取得系爭土地之所有權全部，拆除系爭4075建號建物並取得滅失證明之義務。
而被告洪淵琛則為原告與被告莊文玲簽訂系爭合建契約之連帶保證人（見本院卷(一)第16頁反面），而簽約時被告莊文玲僅係系爭合建土地共有人之一，斯時被告莊文玲名下所有土地面積僅有184.41坪，此觀之系爭合建契約第1 條約定自明，原告同時與被告洪淵琛簽訂「房地合建分售契約書（附約）」（下稱系爭合建契約附約），載明：「地主：莊文玲，建主：英橋建設股份有限公司，土地標示：桃園縣○○鄉○○段地號546 、549 、592 、592-1 、595 、595-1 、598、600 、600-1 ，共10筆土地，約1314坪。因地主建主雙方擬於上開土地合建分售房地，建主特委由董事長洪淵琛負責整合完成上開土地，並同意支付新臺幣陸仟伍佰柒拾萬元整（6,570 萬＝1314坪×5 萬/ 坪）做為整合費用。……」等語（見本院卷(一)第137 頁），由上足認被告二人整合系爭合建土地是有高額對價關係，就整合系爭合建土地而言，自負有前開系爭合建契約及附約之義務，自不待言。
2.查被告莊文玲未依系爭合建契約第1 條約定於1 年內即103
年1 月24日前整合取得系爭土地所有權，並拆除其上所有系爭4075建號建物及取得滅失證明，致系爭合建契約之目的無法達成，並於102 年4 月間將系爭土地以訴外人呂燕芬、莊玉鳳、莊佳欽（下稱呂燕芬等3 人）、被告莊文玲及伊前法定代理人趙彥群之名義信託登記予京城銀行，並簽訂系爭信託契約，經原告於103 年4 月3 日發函被告要求限期履行契約義務未果，惟被告仍置之不理，復經原告於103 年4 月18日發函解除系爭合建契約等情，有系爭信託契約、律師函、存證信函在卷可按（見本院卷(一)第130 頁至第136 頁、第26頁、第27頁、第29頁至第31頁）。本件被告莊文玲迄未履行系爭合建契約所約定前開義務，經原告催告後仍不履行，則原告依民法第227 條、第254 條規定解除系爭合建契約，請求被告莊文玲應依民法第259 條規定及系爭合建契約約定負回復原狀及損害賠償之責任，被告洪淵琛同負連帶保證責任，洵屬有據。
3.被告莊文玲抗辯系爭信託契約已變更系爭合建契約之約定，
且合建土地辦理信託後，致系爭合建契約第1 條約定因情事變更無法履行，不可歸責於伊，故毋庸拆除4075建號建物，伊並未違約云云，為原告所否認。經查：
(1)系爭信託契約第1 條（信託目的）約定：「緣甲方（指被告
莊文玲、呂燕芬等3 人、趙彥群）前購置坐落第三條第一項第二款之不動產，並提供設定抵押權予融資銀行以擔保其所負債務之清償；又甲方擬共與丙方（即信託關係人：原告）合作，於前開不動產上開發與建大樓，甲方為確保未來合作開發案得以順利進行，並配合償還其於融資銀行之債務（以下簡稱本專案），爰將本契約第三條約定之信託財產信託予乙方（指京城銀行），並委託乙方為受託人辦理下列事項：
一、本專案信託專戶資金之管理及運用（包括但不限於稅捐、信託報酬等費用之支付繳納）。二、本專案不動產產權之移轉、管理、處分及甲方所指示之其他相關事宜。」、第3條約定：「本專案之信託財產包括下列項目：……不動產（詳附件；土地建物標示權屬表）：1.坐落桃園縣○○鄉○○段地號592 、592-1 、546 、595-2 地號（權利範圍均為全部）等四筆土地及同段4075建號乙筆建物；甲方應於簽約後十五日內一次辦理信託登記移轉予乙方。2.坐落桃園縣○○鄉○○段00000 地號（權利範圍：全部）乙筆土地；甲方應予取得並辦妥所有權登記後十五日內一次辦理信託登記移轉予乙方。……」、第14條第4 款約定：「信託財產如進行開發，其施工品質、保固責任、勞工衛生安全、工程災害、鄰房損害、其他法律糾紛等營建相關責任，不論起造人名義或土地或建物所有權人誰屬，悉由甲方負擔，所生相關費用悉由甲方負擔。」等語（見本院卷(一)第131 頁反面、第133 頁反面）；又系爭合建契約第8 條第1 項約定：「乙方為保證本約房屋之營建，甲乙雙方同意將土地以及建物信託予乙方指定銀行做為雙方之履約保證，並配合銀行信託所需簽署信託契約。預售期間所收取之房地價金，一律存入信託銀行之專戶。並依銀行之規定，在銀行監管下專款專用於本建案，不得移做他用。」等語（見本院卷(一)第14頁），復參以被告莊文玲於辦理系爭信託契約取得借款後立即動支使用，並未以前開借款供以履行合建契約之專款號專用等情，依系爭信託契約與系爭合建契約關於信託內容及事項之約定可窺知，二者關於信託人（前者信託人為被告被告莊文玲、呂燕芬等
3 人及趙彥群，原告為信託關係人；後者之信託人應係原告與被告莊文玲）、信託標的（前者係以系爭592 、592-1 、
546 、595-2 、600-1 地號土地及同段4075建號建物為標的；後者則係以系爭546 、549 、592 、592-1 、595 、595-1、598 、600 、600-1 等土地及其上營建建物為標的）、信託目的（前者目的在於提供不動產設定抵押權以擔保對於融資銀行所負之債務；後者之目的在於確保合建契約之順利履行，降低建商即原告與地主即被告莊文玲之風險）、信託款項之運用（前者係由被告莊文玲個人動支使用；後者依約應專款專用於系爭建案）以及是否有合建事務、續建機制、工程款項相關事項之約定（前者無；後者有），明顯均有所差別，足認系爭信託契約係被告莊文玲辦理土地融資而經京城銀行要求辦理之土地信託契約，與系爭合建契約約定之信託契約不同，是被告辯稱系信託契約係履行系爭合建契約所約定之信託契約，原告前法定代理人已協同簽定系爭信託契約，表示原告同意變更系爭合建契約約定云云，自非可取。(2)被告莊文玲又辯稱系爭合建土地辦理信託登記後，被告莊文
玲及呂燕芬等3 人已非所有權人，無從辦理所有權移轉登記予被告莊文玲，系爭合建契約第1 條因情事變更而無法履行云云。惟依系爭信託契約第1 條第2 項第2 款約定：「二、本專案不動產產權之移轉、管理、處分及甲方所指示之其他相關事宜。」，第11條第5 款約定：「信託契約可以在甲乙丙方及融銀行於信託存續期間合意終止。」等語（見本院卷(一)第131 頁反面、第133 頁），再參被告莊文玲提出之桃園市政府（103 ）拆字第會蘆0071號拆除執照可知，被告於系爭4075建號建物信託後之103 年12月26日申請取得系爭4075建號建物之拆除執照（見本院卷(二)第12頁至第15頁），足認被告簽立系爭信託契約時，原告雖有以信託關係人名義簽署，然兩造並無以此變更合建契約所約定義務之意思，否則被告莊文玲無須於信託後再申請前開拆除執照，且於系爭合建土地信託後，被告莊文玲依系爭信託契約前開約定，仍可基於信託人身份指示受託人京城銀行為系爭信託不動產之移轉、處分，對於被告莊文玲整合系爭土地完成系爭合建契約之義務不生影響，是被告莊文玲所辯前詞，要非可採。
(3)被告莊文玲復辯稱依增福協議書約定須將部分合建土地持分
移轉登記予原告前法定代理人趙彥群，致無將所有系爭合建土地移轉了被告莊文玲云云。按增補協議書第2 點約定：「甲方（指被告莊文玲）同意為辦理容積移轉申辦之程序，由甲方指定將合建土地內蘆竹鄉五福段598 地號呂燕芬持分1000/900000 贈與予乙方之代表人趙彥群，所需繳納之增值稅由乙方負責。」，第4 點約定：「此贈與之持分土地，若甲方在約定期限內未依合建契約條款履行時，在甲方依約完成履行房地合建契約書所載第一條責任同時，乙方應負責將前取得贈與之持分土地登記人趙彥群之產權，贈與返還甲方原指定贈與人名義，所應負之稅費及代辦費用由甲方自行負責繳納。」等語（見本院卷(一)第39頁），觀之上開約定可知，原告並無免除被告莊文玲須依系爭合建契約第1 條整合系爭合建土地所有權於其名下之義務甚明，是被告莊文玲此部分辯詞，亦無可信。
(4)被告莊文玲另辯稱系爭4075建號建物為原告占有無法拆除，
又依增補協議5 點約定且經原告同意，兩造欲提供該建物予廣告公司供作改建為接待中心，為斯時未拆除之原因云云，亦為原告所否認。惟依前述系爭信託契約第1 條第2 項第2款約定，被告莊文玲仍可基於信託人身份指示受託人京城銀行為辦理系爭信託不動產相關事宜，復參以原告於發函要求被告莊文玲補正履行拆除建物事宜後，原告前法定代理人趙彥群立即配合被告莊文玲之要求簽具不動產信託指示書指示受託人京城銀行辦理系爭4075建號建物拆除及滅失（見本院卷(一)第159 頁），堪認未履行系爭4075建號建物拆除義務，要與原告或前法定代理人趙彥群占有系爭建物與否無涉。再觀諸增補協議書第5 點約定載明：「甲乙雙方同意由乙方委託廣告公司於本基地範圍內搭建接待中心，並允許其無償使，期限自乙方取得銷售用建照時起算十個月，如銷售進度已達總銷售金額八成，甲乙雙方有權提前解除廣告公司使用期限，本約建築工程期限依本增補條款實際使用期限順延開工。」（見本院卷(一)第39頁），兩造並未論及同意保留系爭4075建號建物供作改建為接待中心毋庸拆除等語，況依訴外人群耀廣告有限公司與永鉅國際室內裝修設計有限公司於103年3 月18日所簽訂之設計合約書第1 條載明：「設計工程地點：桃園縣○○鄉○○段000 地號之接待中心及樣品屋」等語（見本院卷(一)第52頁），足認本件建案接待中心坐落地點業經選定並委託設計施工，要與被告莊文玲辯稱地點不符，此外，被告莊文玲復未舉其他事證以明其說，其所辯前詞，要非可採。
(5)綜上，被告莊文玲以前揭理由抗辯其未違約云云，應非可信。
(二)倘原告解除系爭合建契約為有理由，原告得請求回復原狀及
損害賠償之金額為何？按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第213 條第1 、2 項、第216 條分別定有明文。茲就原告請求被告連帶給付回復原狀、違約金及損害賠償相關項目及金額，有無理由，分述如下：
1.原告主張被告莊文玲應依民法第259 條第1 項第2 款規定負
回復原狀義務，返還簽約時所受領「1.保證金3,500 萬元」，給付損害賠償費用包括「11.整地挖土費3 萬9,900 元部分、12.挖土機整地工程費5 萬3,550 元部分、13.安全圍籬費用23萬7,460 元部分、14.廢棄物清運費用3 萬7,800 元部分、15.地質鑽探費用38萬元部分、16.建築線申請費用9 萬3,900元部分、19.帆布製作費用2 萬8,518 元部分」，均為前期工程且確實施作於系爭合建土地，亦為被告莊文玲所不爭執，均應予照准。又關於20.佣金660 萬元部分，被告對原告已支付前開傭金之事實並不爭執，原告既因本件合建開發案給付訴外人宏利企業社佣金660 萬元，系爭合建契約業經解除，則原告請求被告賠償所受該部分之損害，洵屬有據，應准許之。
2.「2.懲罰性違約金：3,500 萬元」部分：
原告主張依系爭合建契約第1 、3 條約定，被告莊文玲需賠償原告一倍保證金之懲罰性違約金即3,500 萬元等語，被告則抗辯約定之違約金過高，請求鈞院依民法第252 條規定酌減云云。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，民法第252 條規定不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，至於酌減是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年臺上字第1915號判例意旨參照）。惟民法第252 條酌減違約金之規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上第909 號判決意旨參照）。否則，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。查系爭合建契約第1 、3 條既明文約定被告莊文玲如違約或經原告依法解除契約時需賠償原告一倍保證金之懲罰性違約金即3,50
0 萬元，業述如前，被告莊文玲於簽訂系爭合建契約前，即應全面予以審酌，而決定是否、如何與原告簽訂兩造合意之系爭合建契約內容。足見兩造於系爭合建契約之約定，業已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果而為約定，且就本件被告莊文玲遭解除系爭契約之事由及違約金之金額，亦難認兩造約定系爭合建契約因可歸責於被告莊文玲之事由，致解除契約者，違約金金額有過高之情，此外，被告莊文玲復未具體舉證證明本件違約金有何過高而顯失公平情事，揆諸首揭說明，被告莊文玲抗辯本件履約保證金過高應予酌減，即非可採。原告請求被告給付違約金3,500萬元，為有理由，應准許之。
3.「3.群耀廣告費用3,000 萬元」部分：
依系爭合建契約第8 條第2 項約定：「本約房屋土地所有之廣告銷售企劃統由乙方負責企劃製作並委託第三人銷售之，甲方並委託乙方統籌與銷售公司簽訂代銷合約，並依合建比例負擔銷售金額6%之代銷費用。」，第12條約定：「本約房屋土地於乙方取得建物執照之日起，同意由乙方銷售壹年……。」等（見本院卷第14頁反面、第15頁）。查原告迄今尚未取得本件建案之建造執照，卻於103 年2 月5 日先與群耀廣告公司簽訂委託代理銷售合約，並於第11條違約罰則約定：「一、乙方（即群耀廣告公司）違反合約之規定，造成甲方（即原告）重大損害（包括但不限於商譽）損失，甲方得解除本合約。二、若因可歸責甲方之事由致乙方無法履行本合約，甲方應賠償乙方違約金新臺幣參仟萬元。」（見本院卷(一)第35頁）明顯不對等之違約罰則，再參以被告自承群耀廣告有限公司與原告公司為同一家族之關係企業（見本院卷(一)第278 頁反面，現法定代理人均係林怡嫻），彼此間約定前開高額違約金，確與常情有違，原告此部分請求，要屬無據，應駁回之4.「4.豪門世家管委會費用100 萬元」部分：
原告主張依原告、被告莊文玲與豪門世家管委會三方簽訂之豪門世家使用土地處理協議書，其中約定由原告給付豪門世家管委會100 萬元作為回饋金，同時開立票面金額100 萬元之商業本票作為擔保之用，是原告依前開協議書確有給付10
0 萬元之義務，請求被告給付100 萬元。惟依「豪門世家使用土地處理協議書」所載，該本票僅作為擔保之用（見本院卷(一)第37頁反面），今兩造系爭合建契約如經原告解除，原告即無擔保之義務，並無任何損失，其請求被告100 萬元，亦屬無據，應駁回之。
5.「5.容積移轉費用8,122 萬1,649 元」部分：
原告主張其出資購買登記在趙彥群名下之基地作為本件容積移轉之用，原告方為實際支出容積移轉費用之人，於解除契約後，自得依民法第259 條第1 項第5 款主張回復原狀之利益返還，請求被告給付實際支付之費用共8,122 萬1,649 元云云。查兩造於102 年5 月28日簽訂「增補協議書」第一條載明「為使合作建案依法保留更多可建坪數，由趙彥群先暫墊付購買南崁都計之公設地作為移入甲、乙雙方合建案之容積，墊付款項於銷售房地結算時返還趙彥群約新台幣捌仟伍佰萬元整（以實際墊付容積移轉之成本為準）」（見本院卷(一)第39頁），依上揭約定縱被告等應返還容積移轉費用，亦應返還予趙彥群而非原告，至於原告嗣持105 年5 月26日所簽立之協議書（見本院卷(三)第84頁）作為其主張借名登記予趙彥群之依據，該協議書稱「今因甲方代表人已變更為林怡嫺小姐，為免甲乙雙方日後爭執，特立此協議書」，惟趙彥群購買容積移轉所需土地時原告公司之代表人為呂長壽並非趙彥群，為何當時未簽訂協議書「免甲乙雙方日後爭執」？原告於105 年5 月26日「民事補充辯論意旨狀」（見本院卷(二)第187 頁至第191 頁）開始主張「借名登記於趙彥群名下」之事實後，如該協議書確實於105 年5 月26日簽訂，早可提出該協議書為憑，為何至105 年10月4 日始提出協議書？足認該協議書實為原告臨訴訟而為杜撰，不足為憑，是原告主張以自己名義請求被告給付以借名登記於趙彥群名義購買公設地而支出之容積移轉相關費用，應屬無據。至原告主另依民法第242 條，原告代位趙彥群請求被告莊文玲應返還因捐贈公設地後增加合建土地容積而得之利益云云，惟按債權人為保全其債權，行使民法第242 條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，始得為之，原告既未證明趙彥群有何怠於行使權利情事，其逕主張代位趙彥群請求被告莊文玲返還因捐贈公設地後增加合建土地容積而得之利益，於法要有未合，不應准許。
6.「6.建築師設計費用1,959 萬元」部分：
原告主張依據原告與李天鐸建築師事務所間委任契約，原告已按期給付第一期至第三期款項共1,959 萬元【計算式：3,918,000 ＋7,836,000 ＋7,836,000 ＝19,590,000】，並提出請款單、收據、支票及各類所得扣繳額繳款書影本等資料為證（見本院卷(二)第333 頁至第344 頁）。惟查依原告主張其係於103 年4 月18日發函主張解除系爭合建契約，則原告除已支付簽約金391 萬8,000 元外，其餘於103 年4 月18日之後支付予建築師之費用15,672,000元（計算式：00000000-00000 00=00000000），即非因系爭合建契約所受之損害，是原告請求被告應給付此項目費用391 萬8,000 元，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，則為無理由，應駁回之。7.至原告另請求「7.廣告企畫費用50萬元部分、8.銷售中心租
金10萬元部分（原告於103 年4 月3 日發律師函催告後始於同年月10日簽訂之租賃契約）、9.銷售中心設計費用36萬元部分、17.鄰房圍牆切割、圍籬綠化、視工程等工程費用185820元」部分：
經查前項目均非原告所簽訂之合約，且原告亦未支出任何費用而受損害，原告之請求被告給付前開項目之費用，均為無理由，應駁回之。
8.「10.水電設計費126 萬元」部分：
查因建築師設計圖尚未確認根本無從為水電之設計，故該合約尚未履行，原告尚未支出任何費用而受損害，其請求被告給付此項目費用，亦非可取。
9.「18.商標申請費用15,000元」部分：
查兩造未約定系爭建案須申請商標，且申請商標費用非原告履行合建契約之必要費用，原告此項目月請求，應非可採，為無理由。
10.綜上，原告請求被告應連帶給付之金額合計為8,138 萬9,12
8 元（計算式：1.保證金3,500 萬元＋11.整地挖土費3 萬9,
900 元＋12.挖土機整地工程費5 萬3,550 元＋13.安全圍籬費用23萬7,460 元＋14.廢棄物清運費用3 萬7,800 元＋15.地質鑽探費用38萬元＋16.建築線申請費用9 萬3,900 元＋19.帆布製作費用2 萬8, 518元＋20.佣金660 萬元＋2.懲罰性違約金3,500 萬元＋6.建築師設計費391 萬8,000 元＝8,138 萬9,
128 元），為有理由，應予准許，逾此金額之請求，則為無理由，應駁回之。
六、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：……二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法民法第259 條第2 款、第229 條第2 項、第23
3 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。是原告請求被告依上開民法第259 條第2 款規定，就被告前開應連帶給8,13
8 萬9,128 中之保證金3,500 萬元部分，應自受領時即10 2年1 月24日（見本院卷(一)第12頁至第17）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨其餘4,638 萬9,128 元，自調解聲請狀繕本送達翌日即103 年6 月20日（見本院103 年度司桃調字第165 號卷第94頁、第95頁）起至清償日止，按年息5%加付遲延利息，核屬有據，均應准許。
七、綜上所述，原告依民法第259 條第1 項第2 款、第260 條、第213 條規定、系爭合建契約及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付8,138 萬9,128 元（含請求項目1.保證金3,50
0 萬元、11.整地挖土費3 萬9,900 元、12.挖土機整地工程費
5 萬3,550 元、13.安全圍籬費用23萬7,460 元、14.廢棄物清運費用3 萬7,800 元、15.地質鑽探費用38萬元、16.建築線申請費用9 萬3,900 元、19.帆布製作費用2 萬8,518 元、20.佣金660 萬元、2.懲罰性違約金3,500 萬元、6.建築師設計費
391 萬8,000 元），其中保證金3,500 萬元，應自受領時即
102 年1 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨其餘4,638 萬9,128 元，自調解聲請狀繕本送達翌日即10
3 年6 月20日起至清償日止，按年息5% %計算之法定遲延利息，為有理由，應准許之；超過上開金額之請求，為無理由，應駁回之。又本件兩造分別陳明願供擔保為假執行或免為假執行之宣告，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當擔保金而准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
民事第一庭 法 官 汪智陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
書記官 洪明媚附表：
┌──┬──────────┬──────────┐│編號│ 明細 │ 金額 │├──┼──────────┼──────────┤│ 1 │ 已收簽約保證金 │ 3,500萬元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 2 │ 懲罰性違約金 │ 3,500萬元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 3 │ 群耀廣告費用 │ 3,000萬元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 4 │ 豪門世家管委會費用 │ 100萬元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 5 │ 容積移轉費用 │1億2,681萬7,066 元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 6 │ 建築師設計費用 │ 3,918萬元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 7 │ 廣告企畫費用 │ 150萬元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 8 │ 銷售中心租金 │ 120萬元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 9 │ 銷售中心設計費用 │ 120萬元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 10 │ 水電設計費 │ 126萬元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 11 │ 整地挖土費 │ 3萬9,900元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 12 │ 挖土機整地工程費用 │ 5萬3,550元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 13 │ 圍籬整地費用 │ 23萬7,460元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 14 │ 廢棄物清運費用 │ 3萬7,800元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 15 │ 鑽探費用 │ 38萬元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 16 │ 建築線申請費用 │ 9萬3,900元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 17 │ 鄰房美化費用 │ 18萬5,820元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 18 │ 商標申請費用 │ 1萬5,000元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 19 │ 帆布製作 │ 2萬8,518元 │├──┼──────────┼──────────┤│ 20 │ 佣金 │ 660萬元 │└──┴──────────┴──────────┘

臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重勞訴字第19號原 告 黃金春
錢合立兼前列一人訴訟代理人 周聰裕
胡秉謙陳宗鑫被 告 伍興交通股份有限公司兼 法 定代 理 人 游守文共 同訴訟代理人 游兆鴻
游千蕙邱英豪律師複 代理人 廖名祥律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國105 年5 月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴請求：一、被告應給付原告黃金春新臺幣（下同）354 萬8413元及自民國103年6 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。二、被告應給付原告周聰裕375 萬7225元及自103 年6 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。三、被告應給付原告胡秉謙411 萬7583元及自103 年6 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。四、被告應給付原告錢合立335 萬4557元及自103 年6 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。四、被告應給付原告陳宗鑫128 萬450 元及自103 年6月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣於105 年
4 月15日具狀聲明：一、被告應給付原告黃金春566 萬9681元及自103 年6 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。二、被告應給付原告周聰裕800 萬781 元及自103 年6月22日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。三、被告應給付原告胡秉謙706 萬3435元及自103 年6 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。四、被告應給付原告錢合立
543 萬1423 元及自103年6 月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息。五、被告應給付原告陳宗鑫300 萬7232元及自103 年6 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
六、願供擔保請准宣告假執行（見本院卷四第28頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：原告黃金春、周聰裕、錢合立、胡秉謙、陳宗鑫（下合稱原告5 人，分稱黃金春、周聰裕、錢合立、胡秉謙、陳宗鑫）前均受僱被告擔任貨車駕駛，任職期間被告均未依法給予加班費及應休假而未休之折算工資，有違勞動基準法第24條之規定，陳宗鑫、周聰裕、錢合立、胡秉謙於103年4 月17日，黃金春則於103 年5 月16日依據勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款以存證信函終止兩造間之勞動契約。兩造間之勞動契約終止後，原告5 人得請求被告給付之資遣費、任職期間之平日加班費、假日加班費、工資差額，以及特休為休折算工資之金額分別如爭點所示。並聲明：一、被告應給付原告黃金春566 萬9681元及自103 年6 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。二、被告應給付原告周聰裕800 萬781 元及自103 年6 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。三、被告應給付原告胡秉謙706 萬3435元及自103 年6 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。四、被告應給付原告錢合立543 萬1423元及自103年6 月22日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。五、被告應給付原告陳宗鑫300 萬7232元及自103 年6 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。六、願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：被告伍興交通股份有限公司（下稱伍興公司）係以拖運貨櫃為主要業務，由被告伍興公司提供車輛並進行維修保養及相關調度，再委由原告5 人司機負責駕車拖運，被告伍興公司給付原告5 人之薪資，除有每月本薪1 萬5000元、全勤獎金2000元、安全獎金3000元，以及按實際拖運貨櫃數及運送目的地作為業績而讓渠等抽取一定成數月績獎金外，尚提供渠等倘於每日上午7 點前打卡者，被告伍興公司另加給早車津貼500 元。被告伍興公司與原告5 人並未約定上下班時間，上下班時間完全是由渠等自己意願決定，縱渠等為賺取按件計酬之月績獎金而有逾越法定工作時間，亦非被告伍興公司之規定或要求，此等事實不僅原告5 人早已明知，且為雙方同意遵守之默契。原告5 人所主張特別休假折算工資部分，原告5 人在被告伍興公司任職駕駛工作以來，若因事、病假請假，被告伍興公司從未不准休假之情形，不論渠等是否為求領取每月2000元全勤獎金而不請特休假，或為賺取較高薪資，或出於其他理由而未請特休假，縱然有不請特別休假之事實，亦非可歸責於被告伍興公司，渠等自不得向被告伍興公司請求發給未休完特別休假日數之工資。原告
5 人依據勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款終止勞動契約，向被告伍興公司主張資遣費及薪資差額部分，關於勞動基準法第14條第1 項第6 款，已逾同條第2 項30日之除斥期間，且被告伍興公司給予薪資之內容，除本薪及全勤、安全等獎金外，尚有月績獎金，至於月績獎金之多寡，全憑員工個人載運貨櫃之趟次及區域而定，金額並無固定，已見上述。對於被告伍興公司上開給薪情形，原告5 人於任職期間均知之甚詳，並均同意而無任何異議，甚至願意付出更多勞力、時間載運貨櫃以求賺取更高月績，被告伍興公司並無短少給付薪資亦無預扣薪資之情形，且被告游守文亦非原告5人之雇主等語為辯。並聲明：一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
、兩造不爭執之事項（見本院卷一第308 頁至第308 頁背面）：
一、原告5 人均曾任職被告伍興公司擔任貨櫃車駕駛，各原告任職期間如下：
(一)黃金春：92年2月20日至103年5月20日。
(二)周聰裕：86年2月24日至103年4月18日。
(三)錢合立：94年3月2日至103年4月18日。
(四)胡秉謙：86年6月14日至103年4月18日。
(五)陳宗鑫：101年2月21日至103年3月6日。
三、陳宗鑫、錢合立、胡秉謙、周聰裕於103 年4 月17日以被告多年未給付加班費為由，依據勞動基準法第14條第1 項第5款、第6 款終止兩造間之勞動契約（見本院卷一第10頁至第11頁）。
四、黃金春於103 年5 月16日以存證信函向被告表示依據勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款終止勞動契約（見本院卷一第16頁至第17頁）。
五、陳宗鑫、胡秉謙於103 年3 月10日以被告未給付特休未休之工資，及超時加班費為由，申請勞資爭議調解（見本院卷一第29頁、第30頁）。黃金春、周聰裕、錢合立於103 年3 月14日以被告未給付特休未休之工資，及超時加班費為由，申請勞資爭議調解（見本院卷一第25頁至第26頁）。
六、被告以原告陳宗鑫103 年3 月10日起未至被告伍興公司上班亦未請假為由，依據勞動基準法第12條第1 項第6款，於103年4 月24日以存證信函終止勞動契約（見本院卷一第186 頁至第187 頁）。
七、被告於104 年4 月24日以存證信函向周聰裕、胡秉謙、錢合立表示同意終止勞動契約關係（見本院卷一第188 頁至第19
0 頁）。
八、被告於103 年5 月20日以公告表示黃金春主動終止勞動契約（見本院卷一第193頁）。
肆、經本院於104 年12月8 日、105 年5 月5 日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷一第308 頁背面至第309 頁、本院卷四第72頁至第73頁）：
一、黃金春請求被告給付下列費用，有無理由？(一)資遣費52萬5161元。
(二)平日加班243萬6180元。
(三)假日加班41萬6400元。
(四)103年度特休未休折算工資5萬5800元。
(五)98年至102年特休未休折算工資52萬8420元。
(六)99年至103年工資差額合計170萬8320元。
二、周聰裕請求被告給付下列費用，有無理由？(一)資遣費104萬7941元。
(二)平日加班383萬7480元。
(三)假日加班40萬8100元。
(四)103年度特休未休折算工資8萬7120元。
(五)98年至102年特休未休折算工資75萬2400元。
(六)99年至103年4月差額合計186萬7740元。
三、胡秉謙請求被告給付下列費用，有無理由？(一)資遣費136萬4105元。
(二)平日加班272萬7530元。
(三)假日加班30萬元。
(四)103年度特休未休折算工資8萬4000元。
(五)98年至102年特休未休折算工資72萬元。
(六)99年至103年工資合計186萬7800元。
四、錢合立請求被告給付下列費用，有無理由？(一)資遣費35萬9695元。
(二)平日加班249萬8400元。
(三)假日加班28萬7840元。
(四)103年度特休未休折算工資5萬3872元。
(五)98年至102年特休未休折算工資50萬7936元。
(六)99年至103年工資差額172萬3680元。
五、陳宗鑫請求被告給付下列費用，有無理由？(一)資遣費9萬8548元。
(二)平日加班158萬8600元。
(三)假日加班13萬6896元。
(四)103年度特休未休折算工資3萬1696元。
(五)101年至102年特休未休折算工資6萬3392元。
(六)101年至103年工資差額合計108萬8100元。
伍、茲就爭點分別論述如下：
一、原告5 人依據勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約，已逾同條第2項30日之除斥期間。
(一)按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：. . . 六
、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞動基準法第14條第1 項第6款、第2 項定有明文。且該條第2 項所規定之30日為除斥期間。
(二)經查，陳宗鑫、胡秉謙於103 年3 月10日以被告未給付特休
未休之工資，及超時加班費為由，申請勞資爭議調解。黃金春、周聰裕、錢合立於103 年3 月14日以被告未給付特休未休之工資，及超時加班費為由，申請勞資爭議調解，除為兩造所不爭執外（見上開兩造不爭執事項五所示），復有勞資爭議調解申請書在卷可稽（見本院卷一第29頁、第30頁，第25頁、第26頁），顯然至遲自103 年3 月10日、同年月14日時起，原告5 人均已知悉被告伍興公司有違反勞動法令之情形，然陳宗鑫、錢合立、胡秉謙、周聰裕於103 年4 月17日、黃金春於103 年5 月16日以存證信函依據勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約，已逾同條第2 項30日之除斥期間，故原告5 人依據勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約，並不合法。
二、原告5 人依據勞動基準法第14條第1 項第5 款終止勞動契約，亦無理由。
(一)按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21條
第1 項定有明文。但就所從事工作性質與必須密集付出勞力之生產線上勞工不同之勞工，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實同法第21條第1 項及第32條第4 項但書之規定，上開勞工，如已同意休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計按基本工資計算之延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定者，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資（最高法院82年度台上字第29
3 號、85年度台上字第1973號判決參照）。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院所核定之基本工資，若此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得再事他求。
(二)經查，被告伍興公司所經營者乃物流業，其所屬司機之工作
內容與一般有固定工作地點、固定工作時間之生產線上勞工之工作方式並不相同，其司機之工作時間常因道路行駛路線不同，以及尖峰離峰等交通壅塞或其他不可抗力原因，造成工時不易掌握，常會有逾8 小時之情形，揆諸上開說明，被告伍興公司為兼顧勞資雙方之利益，自得與其司機員工協議訂定不同之工資給與計算方式。原告5 人既受僱於被告伍興公司擔任司機之工作，就其工作性質、時間將因客觀環境因素而有逾8 小時之客觀事實，自知之甚稔，其自受僱於被告伍興公司起，既均同意按被告伍興公司所訂定之薪資標準受領工資，顯然兩造間確已合意適用被告伍興公司制定之薪資辦法受付工資，是原告空言主張不知被告伍興公司薪資、趟次獎金之計算方式，洵無足取，顯然即如被告伍興公司所指其係將以某地為基準前往卸裝貨目的地里程數，換算成可能所工作時間數，再換算為獎金用以標示含加班費之薪津，若謂原告5 人工作卸載貨前往他地，除得月績獎金、早車獎金外，尚得再另計超過工作8 小時之加班費，則被告伍興公司又何必無端給與獎金，亦即若原告5 人所主張可以採信，則不論原告5 人工作目的地在任一地點，除平日工作8 小時取得基本薪津外，應均以「超過」8 小時以上工作時數，依勞動基準法規定計算加班費則可，兩造薪資給與何必再用車趟獎金及早車獎金計算，況且，若依本案原告5 人每日每次工作卸載貨地點非一，若以用車趟獎金計算薪資，可以再計算該日加班費，則每日每次工作之加班費之計算基礎皆不相同，佐以中華民國汽車貨櫃貨運商業同業公會全國聯合會函覆之運輸單趟時間，如由桃園地區前往新竹者，單趟為23分鐘，至於前往基隆地區單趟需時46分鐘（見本院卷一第356 頁），依據被告伍興公司提出之趟次獎金計價表，僅以獎金計算即有差距（見本院卷一第222 頁），而桃園境內來回者，可能工作時數8 小時無須用罄，是否無加班費可計？豈是兩造約定本件薪津之本旨。綜此，堪認被告伍興公司抗辯給付薪資主要以底薪及車趟、早車、安全獎金為主，不再另計加班費之主張，可以採信。再參諸原告5 人就其受僱於被告伍興公司均已多年（見兩造不爭執事項一），受僱期間亦均按被告伍興公司發給薪資受領工資，且多年來均按月領取，從無異議，顯見原告5 人有以所領取工資為應得工資之意思，亦堪認定。從而，原告5 人再請求被告伍興公司給付平日、假日加班費，以及至103 年之工資差額，即為無據。
(三)黃金春、周聰裕、胡秉謙雖主張安全獎金遭到被告違法扣除
云云。惟按雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞動基準法第26條固有明文，所謂預扣，係指損害尚未發生時，雇主不得扣留一定數額之工資作為日後發生損害之賠償；如損害業已發生，雇主以其對勞工之損害賠償債權與勞工已發生之薪資債權主張抵銷，亦無違勞動基準法第26條規定。黃金春、周聰裕、胡秉謙於言詞辯論時自陳，發生交通事故有需要賠償之部分等語（見本院卷一第290 頁背面），復有黃金春、周聰裕、胡秉謙駕車肇事之相關紀錄可佐（見本院卷一第228 頁至第238 頁），可證被告伍興公司係於黃金春、周聰裕、胡秉謙發生交通事故生有損害後，始扣減安全獎金，並無在交通事故發生前預扣安全獎金，自與勞動基準法第26條之規定無違，是原告主張被告伍興公司預扣薪資違反勞動基準法第26條之規定，並不足採。
(四)原告5 人復主張，被告自98年間即未提報足額之勞工退休金
，形同積欠工資、未給付工作報酬，原告5 人自可依據勞動基準法第14條第1 項第5 款以存證信函終止勞動契約，且不受同條第2 項30日除斥期間之限制云云。然本院查，觀諸原告5 人終止勞動契約之存證信函，根本未以被告伍興公司未提報足額之勞工退休金作為終止勞動契約之事由（見本院卷一第10頁至第11頁、第16頁至第17頁），於本件訴訟中，原告5 人始執此作為終止勞動契約之事由，應不可採。
(五)綜上，被告伍興公司並無短付原告5 人工資，故不得請求被
告伍興公司給付工資差額，且原告5 人亦不得請求被告伍興公司給付平日及假日之加班費，從而，原告5 人依據勞動基準法第14條第1 項第5 款終止勞動契約即為無據。
三、原告5 人依據勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款終止勞動契約為不合法，業經本院認定如上，則原告5 人自不得依據勞動基準法第14條第4 項準用同法第17條請求被告伍興公司給付資遣費。
四、原告5 人不得請求被告伍興公司給付未休特別休假日數之工資。
(一)按勞工依勞基法第三十八條規定，於繼續工作滿一定期間者
，固有一定日數之特別休假，且依同法第三十九條規定，休假期間雇主應照給工資。惟特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103 年度台上字第1425號判決意旨參照）。
(二)於本案，原告5 人即使有未休之特別休假，然原告5 人全未
舉證被告伍興公司有何可歸責之事由，致使原告5 人無法休完特別休假，參照上述，自不得向被告伍興公司請求未休特別休假日數之工資。
五、末查，原告5 人皆係受僱被告伍興公司擔任駕駛，被告伍興公司始為原告5 人之雇主，被告游守文僅為被告伍興公司之代表人，並非原告5 人之雇主，原告5 人向被告游守文為本件之請求，亦屬乏據。
陸、綜上所述，原告5 人依據勞動基準法及勞動契約關係，向被告2 人請求給付資遣費、短少工資、平日假日加班費、未休特別休假日數之工資，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 6 月 3 日
勞工法庭 法 官 高維駿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 3 日
書記官 駱亦豪

臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第1106號原 告 洪堯俊訴訟代理人 邱英豪律師被 告 黃奎誠上列當事人間附帶民事訴訟請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定（103 年度審附民字第97號）移送前來，本院於民國104 年4月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾肆萬壹仟壹佰肆拾伍元，及自民國一○三年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾肆萬元為被告預供擔保，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 、
2 、3 款定有明文。原告起訴時原聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）120 萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起
103 年4 月15日）至清償日止，按年息5 ％計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行」，嗣經多次追加、變更，而於本院言詞辯論期日具狀將上開訴之聲明變更為：「被告應給付原告0000000 元，及自原告103 年4 月1 日刑事附帶民事補充理由狀繕本送達翌日起，按週年利率5 ％計算之利息」。原告所為上開訴之追加、變更，核與首揭規定無不合，且經被告同意（見訴卷第63頁），應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）被告黃奎誠於102 年10月26日晚間10時22分許，在桃園縣楊梅市（現已改制直轄市○區○○○○路0 段000 號「賀野炭烤店」前，因說髒話及音量大聲，和路過之原告及訴外人許榮峰產生口角，並與原告發生推擠，被告自其停放在旁之車牌號碼000-000 號重型機車排氣管取出西瓜刀1把，持之對原告及許榮峰揮舞，原告為免遭被告所持之西瓜刀傷害，急欲奪下該刀，而與被告扭打，過程中造成原告受有右手第2 、3 、4 指開放性傷口併屈指伸肌腱斷裂等傷害犯行，業經鈞院刑事庭以103 年度審易字第267 號案件，判處被告有期徒刑4 月在案。
（二）被告因上開傷害原告行為，致原告受有上開傷害，應依民法第193 條第1 項、第195 條第1 項前段，對原告負損害賠償之責。茲就原告請求之各項損害及金額，分述如下：
1、勞動力減損0000000元：依長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）103 年12月26日（103 ）長庚院法字第1303號函文說明意旨，原告因本件傷害事件所致之勞動力減損鑑定結果為「其勞動力減損11％」等語。又原告係於66年2 月19日出生，於本件案發當時（即102 年10月26日）之年齡為36.6歲，至退休年齡65歲止，尚有28.4年之勞動生涯。而原告自101 年11月1 日起在訴外人遠雄裝潢網有限公司（下稱遠雄公司）擔任水泥師父，於任職期間之月薪為6 萬元，則原告一次請求減損勞動能力損失11％，依霍夫曼計算法第一年不扣除中間利息，原告減損勞動能力之損失為0000000 元【6 萬元12月11％17.0000000｛年別5 ％複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：〔79200 17.00000000 （此為應受扶養28年之霍夫曼係數）＋79200 0.4 （18.00000000 －17.0000000
0 ）〕＝0000000 （小數點以下四捨五入，下同）｝＝0000000 元】。
2、精神慰撫金30萬元。兩造間並無宿怨，被告竟以西瓜刀故意傷害原告，造成原告受有上開傷害，勞動力更因此減損11％，終身日常生活或就業均受影響，除造成個人精神及財產上沈重負擔，更恐拖累家人生活，其身心受創難以言喻；又被告事後未曾當面關心致歉，更悍然拒絕賠償，其態度甚屬可議；此外，原告為低收入戶，且尚須扶養一名幼子洪至賓，因此原告請求精神慰撫金30萬元，誠屬適宜。
3、綜上，原告請求之賠償金額共計0000000 元。
（三）爰依侵權行為之法律關係，提起本訴。並聲明如上開變更後聲明所示。
三、被告則以：僅願賠償原告慰撫金6 萬元，對長庚醫院鑑定勞動力減損11％並無意見，但認原告還可以工作，其請求賠償金額過高，無力負擔等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張被告所為上開侵權事實，業經檢察官提起公訴，嗣經本院以103 年度審易字第267 號刑事判決判處被告犯傷害罪，處有期徒刑3 月確定在案，此為被告所不爭執（見訴卷第26頁背面），有各該起訴書、判決書、被告前科紀錄表等在卷可稽，並經本院調閱刑事案卷核閱無訛，是原告主張被告有上開侵權行為，堪信為真實。
五、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，民法第184 條第1 項、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段定有明文。
被告對於故意致原告受有上開傷害一節並不爭執，原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，核屬有據。茲就原告請求之各項損害賠償，審酌如下：
（一）勞動力減損部分：按民法第193 條第1 項命加害人一次支付賠償總額，以填補被害人所受喪失或減少勞動能力之損害，應先認定被害人因喪失或減少勞動能力而不能「陸續」取得之金額，按其日後本可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人一次所應支付之賠償總額，始為允當。又被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院63年台上字第1394號判例參照）。原告主張被告上開侵權行為對其所造成上開傷害，依林口長庚醫院103 年12月26日（103 ）長庚院法院字第1303號函鑑定為勞動力減損11％，又事發前原告係以水泥師傅為業，每月收入約有
6 萬元等情，經本院囑託林口長庚醫院鑑定，原告所受上開傷害是否造成勞動能力減損，結果略以：原告因右手2、3 、4 指韌帶斷裂，接受手術治療後仍殘遺右手2 、3、4 指遠端及近端關節活動受限，根據美國醫學會障害指引評估指南（2008年第6 版）之評核標準，鑑定其勞動能力減損11％等語，此有該院103 年12月26日（103 ）長庚院法字第1303號函在卷可稽（見訴卷第52頁），且為被告所不爭執（見訴卷第63頁背面），堪認原告因被告之侵害行為所受之系爭傷害，確已達到勞動能力減損11％之程度。又本院調閱原告101 年度及102 年度之稅務電子閘門所得調件明細表，雖顯示原告於該二年度並無所得資料，惟據遠雄公司出具之在職證明書略以：原告自101 年11月1日至102 年10月26日在該公司任職水泥師傅，月薪6 萬元等語，此有遠雄公司102 年11月10日在職證明書在卷可稽（見審附民卷第18頁）。衡情遠雄公司與兩造間並無利害關係，應無甘冒受稅務機關稽查要求其補稅之風險，而為原告出具虛偽在職證明之可能，且依一般經驗，水泥師傅、裝潢師傅或木工師傅等工作，雇主發放薪資以現金為之，亦所在多有，核與常情無違，堪認原告主張其於事發前之月薪為6 萬元乙節，應堪採信。原告係66年2 月19日出生，且依勞動基準法第54條第1 項第1 款規定強制退休年齡為65歲，而原告減少勞動能力11％之期間，應自身體健康受侵害之時即102 年10月26日起算至131 年2 月19日強制退休日，尚有28年3 個月又23天（即28.31 年，小數點以下第二位四捨五入），應依霍夫曼式計算法扣除中間利息一次給付，計算原告減少勞動能力之損失應為0000000元【計算式：6 萬元1216.00000000 （此為年別單利
5 ％第27年霍夫曼係數）＋6 萬元120.31（17.00000000 －16.00000000 ，即第28年之霍夫曼係數減第27年之霍夫曼係數）＝00000000元。00000000元11％＝0000
000 元】，是原告得請求減少勞動能力損失之金額應為0000000 元，逾此部分，尚屬無據。
（二）慰撫金部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223 號判例參照）。本院審酌原告101 年度每月實質薪資所得為6 萬元，名下有房屋1 棟；而被告黃奎誠，學歷為高中肄業（見審易卷第8 頁），101 年度所得總額為182824元，名下無任何財產，102 年度所得總額為1040元，名下無任何財產，有本院職權調閱之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見訴卷第28-36 頁），暨被告之故意侵權行為構成犯罪、侵權行為之動機、目的、侵權行為時所受之刺激、原告之傷勢程度，並衡量兩造之身分、財產狀況等一切情狀，認原告應受有相當程度之精神痛苦，且其精神痛苦會隨著終生殘留右手2 、3 、4 指遠端及近端關節活動受限之生理障害而長期延續，遭成生活不便及心理陰影，原告請求30萬元慰撫金，尚屬適當，核無不合。
4、基上，原告得請求被告賠償之金額共計0000000 元（計算式：0000000 ＋30 萬＝0000000）
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，同法第203 條定有明文。是原告就本件無確定期限、復無另行約定利率之損害賠償債務，訴請自刑事附帶民事補充理由狀繕本送達翌日起即103 年4 月15日（見審附民卷第28頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，尚屬有據。
七、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，於請求被告給付0000000 元，及自103 年4 月15日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，爰酌定相當擔保金准許之；至其敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
八、本件為附帶民事訴訟，依刑事訴訟法第504 條第2 項規定，免納裁判費；本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻防方法及所提證據，經核均與本判決結果不生影響，爰不一一論述，均併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 1 日
書記官 范升福

臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第1560號原 告 范佐誠
徐偉喬共 同訴訟代理人 劉育志律師
李哲賢律師被 告 曹朝和訴訟代理人 邱英豪律師複 代理人 梁世樺律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告范佐誠新臺幣伍萬伍仟貳佰柒拾捌元及自民國一百零三年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告徐偉喬新臺幣肆萬零伍拾元及自民國一百零三年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣伍萬伍仟貳佰柒拾捌元為原告范佐誠預供擔保，以新臺幣肆萬零伍拾元為原告徐偉喬預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：(一)被告於民國101 年7 月29日晚間9 時46分許，騎乘車牌號碼
000 -000號輕型機車，沿桃園縣中壢市元化路125 巷左轉往桃園縣中壢市元化路方向行駛，途經該巷口時，應注意其行向車道路口號誌為紅燈須停等，待綠燈號誌亮時方可穿越該路口，而依當時現場情形，並無不能注意之情事，竟疏於注意停等紅燈而貿然左轉彎，適有原告范佐誠騎乘車牌號碼000-00 8號重型機車（下稱系爭機車），搭載原告徐偉喬，沿桃園縣中壢市元化路往延平路方向駛至，兩車因此發生碰撞，致原告范佐誠受有頭部外傷、右肩挫傷並擦傷、右手肘、右手及右膝擦傷等傷害；原告徐偉喬受有右側第4 手指、右側第1 足趾及左膝擦傷等傷害。被告前揭過失傷害犯行，業經桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第20148 號聲請簡易判決處刑，經本院以102 年度壢交簡字第407 號刑事簡易判決認被告犯過失傷害罪，處拘役55日，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定在案，爰依侵權行為之法律關係提起本件訴訟。
(二)原告因被告上開過失傷害行為致受有下列損害：
1.醫藥費用：原告范佐誠因系爭事故受傷尚未痊癒，需定期至
中醫診所進行傳統推拿、復健，及至醫院復健科接受超音波引導疼痛注射治療，迄今已支出醫療費用共135,784 元，被告就此部分雖抗辯與系爭事故間並無因果關係，惟原告范佐誠於事發前並無任何肩頸舊疾，事發後始陸續經醫療院所診治為肩背挫傷致胸椎第4 至5 椎區錯縫引發周邊肌肉組織長期慢性發炎、背部撞擊致T4、T5等胸椎有脫位現象等情狀，足認二者間具有必要性及關連性，故原告范佐誠此部分請求並無不當。原告徐偉喬則支出急診醫療費用850 元。
2.交通費用：原告范佐誠需定期至醫療院所進行推拿及復健，故支出交通費計19,038元。
3.財物損失：原告范佐誠受損之系爭機車經車行估價修理費用
為19,600元。另原告徐偉喬則因系爭事故導致所有之Samsonite行李箱毀損，無法修復，故受有7,420元之損害。
4.其他損失：原告2 人於發生系爭事故前已計畫101 年7 月30
日前往泰國普吉島旅遊，因系爭事故受有外傷，被迫放棄所有水上活動行程，故請求被告各賠償總旅費42,400元4 分之
1 即10,600元之損害。5.精神慰撫金：原告2人因被告之過失傷害行為致身體多處部
位受傷，精神亦蒙受相當之痛苦，而原告范佐誠需長期持續進行復建，嚴重影響日常生活，且被告迄今仍未補償原告所受損失，爰向被告各請求15萬元之精神賠償。
6.據上，被告應賠償原告范佐誠335,022元、原告徐偉喬168,870元。
(三)並聲明：1.被告應給付原告范佐誠335,022元、原告徐偉喬
168,870元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：(一)對刑事判決認定伊有闖紅燈之情事不爭執，惟原告於事發後
已有受領保險理賠，故就其上開請求費用部分否認或爭執如下：
1.醫藥費用部分除原告徐偉喬主張急診費用850 元外，其餘原告范佐誠請求難認與系爭車禍間有相當因果關係：
(1)系爭事故發生於101年7月29日，依當日之診斷證明書、車禍
鑑定報告所載，原告范佐誠受有頭部外傷、右肩挫傷併擦傷、右手及右膝擦傷等傷害，而其騎乘之機車亦僅有前導板左側破裂毀損，參以原告范佐誠於事故發生翌日仍出國旅遊等情，顯見其所受傷勢及車損並不嚴重。
(2)又原告范佐誠提出之診斷證明分別為育源堂中醫診所於 102
年4 月20日、102 年5 月16日、103 年7 月12日開立，及妙健堂中醫於103 年5 月15開立，該診斷證明雖可證明原告范佐誠自101 年10月29日起確有前往該診所就醫，然距離事故發生日期已有3 個月之久，是否能證明其中所述肩背挫傷導致慢性發炎等病症乃係系爭車禍所致，並非無疑，且依事發當日之診斷證明並未記載原告范佐誠有任何背部傷勢，故是否與本件車禍有關實有疑義。另參以台北慈濟醫院於101 年12月12日所開立之診斷證明書僅記載「肩部挫傷」「背部挫傷」，並無記載該疾患之原因，難以證明原告范佐誠自101年8 月8 日起至該院接受復健治療與系爭車禍事故間有何因果關係，復未見其他舉證，是原告范佐誠此部分主張應無理由。
2.承上，原告范佐誠主張醫療費用135,784 元部分既無理由，則其請求之交通費19,036元部分亦非必要費用，不應准許。
3.財物損失：依實務見解認為，損害賠償既係在填補被害人所
受之損害，使其回復應有狀態，並不使之另外受利，故被害人修理材料以新品換舊品者，自應予以折舊。查系爭機車經估價修理費用為19,600元，依上開實務見解，此部分請求應予折舊。至原告徐偉喬所有行李箱是否因系爭事故導致毀損，則未見其舉證證明。
4.其他損失21,200元部分亦未見原告就此舉證說明，是應認該部分主張無理由。
5.精神慰撫金：原告雖提出相關學歷及職業證明，然系爭事故
造成原告之傷勢並非嚴重，車輛毀損情形亦屬輕微，故被告認其等請求金額實屬過高。
(二)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本院之判斷：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1 項前段、第
191 條之2 前段、第195 條第1 項前段分別定有明文。本件原告主張被告於上開時、地，騎乘前揭輕型機車，因未遵守號誌之指示行左轉彎而與原告范佐誠騎乘之系爭機車並搭載原告徐偉喬發生碰撞，致原告受有前揭傷害，而被告之行為業經本院刑事庭以102 年度壢交簡字第407 號刑事判決認定被告犯過失傷害罪，處拘役55日等情，有刑事簡易判決書、臺灣省桃園縣區車輛行車事故鑑定委員會函文及鑑定意見書、天晟醫院101 年7 月29日診斷證明書2 紙在卷可稽，且為被告所不爭執，堪可採認（見本院卷第9 至12頁、第16、43、110 頁）。揆諸前引規定，原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償其所受損害，即屬有據。茲就原告所得請求損害賠償之項目及金額，分述如下：
(一)醫療費用部分：
1.按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減
少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193 條第1 項定有明文。而所稱增加生活上之需要，係指被害以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費之需要而言。原告范佐誠主張因系爭事故支出醫療費用135,784 元，業據其提出育源堂中醫診所門診醫療費用明細單收據、妙健堂中醫診所醫療費用明細收據、過日子整復推拿復健明細及慈濟醫院復健科醫療費用收據等資料為證（見本院卷第25至32頁、第34至36頁、第40、41頁、第49至52頁），被告則否認如前。查其中關於慈濟醫院醫療費用收據之診治科目為復健科，總計支出336 元，且該院復健科101 年12月12日開立之診斷證明書並載明，原告范佐誠因肩部及背部挫傷接受復健治療，至今共門診4 次及復健治療18次，且仍繼續治療中等語明確，應認此部分醫療費用與系爭事故相關且必要，原告范佐誠請求被告給付醫療費用336 元，自屬有據。至其餘部分請求，細繹原告所提育源堂中醫診所、妙健堂中醫診所及過日子整復推拿復健收據及明細，均僅記載「內服藥」、「傷科治療費」、「傷科處理費」或「手法整復推拿理筋外敷萬靈亭」，且原告已在台北慈濟醫院復健科進行診療，其是否有另為中醫治療之必要，誠有疑問，是原告請求被告給付育源堂中醫診所106,280 元、妙健堂中醫診所20,000元、過日子整復推拿復健9,000 元之醫療費用，難認可採。
2.至原告徐偉喬因本件事故受傷而支出醫藥費850元乙節，則
已提出天晟醫院門診醫療費用收據為憑（見本院卷第42頁），且為被告所不爭執，堪信屬實，應予准許。
(二)交通費部分：原告范佐誠主張其因系爭車禍須往來育源堂中
醫診所、妙健堂中醫診所就診而支出交通費用19,038元，並提出自行計算之附表1紙為據（見本院卷第53 頁），然為被告所否認。查本院既已認定上開台北慈濟醫院之醫療費用支出始與本件侵權行為具因果關係，則原告范佐誠此部分請求金額難認為有理由，應予駁回。
(三)財物及其他損失部分：
1.機車修理費：原告主張系爭機車修復費用為19,600元，為零
件費用，有佰昌機車行出具之估價單及收據在卷可稽（見本院卷第49、50頁）惟車牌號碼000-000 號重型機車所有權人為訴外人范佐賓，有行車執照影本1 份在卷可參（見本院卷第139 頁），原告范佐誠並非所有權人，自不得請求損害賠償，尚無從准許。
2.行李箱毀損及其他損失：原告徐偉喬主張因系爭事故導致其
所有行李箱受損無法修復，及原告2 人因傷於原訂旅遊行程中無法參與水上活動，故各請求賠償團費4 分之1 即10,600元損失等情，均為被告所否認。查原告徐偉喬就行李箱是否因本件車禍致毀損而有無法修復之損害，及原告2 人於既訂之旅遊行程中無法從事之水上活動為何暨該部分損害數額之計算依據等事實，直至本件言詞辯論終結前，皆未提出相關資料以資證明，故無從認定原告受有各該部分之損害，其此部分之請求，不應准許。
(四)精神慰撫金部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使
精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例要旨參照）。查原告之教育程度均為大學畢業，原告范佐誠之101 年度所得總額為470,271 元，名下財產為0 ，原告徐偉喬所得則為612,303 元，名下財產2 筆，財產總額 2,910元；被告於上開年度之所得總額為57,362元，名下財產8 筆，財產總額1,908,757 元（見原告之學士學位證書及兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表，本院卷第59、63頁，第
91、92頁，第96、97頁，第102 至104 頁），本院認原告范佐誠、徐偉喬所得請求之慰撫金各以6 萬元、4 萬元為適當，逾此部分，不應准許。
(五)綜上，原告范佐誠、徐偉喬請求系爭事故所受上開項目之損
害總額各為60,336元（計算式：醫療費336 元＋精神慰撫金60,000元＝60,336元）、40,850元（計算式：醫療費850 元＋精神慰撫金40,000元＝40,850元）。另扣除原告范佐誠、徐偉喬已經領取強制險5,058 元、800 元，原告范佐誠、徐偉喬請求損害賠償金額分別為55,278元、40,050元（計算式：60,336元－5,058 元＝55,278元）（計算式：40,850元－
800 元＝40,050元）。
四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，復為同法第203 條所明定。原告就本件無確定期限、無從另為約定利率之損害賠償債務，故訴請自民事起訴狀繕本送達翌日即103年9月12日起（見本院卷第89頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法侵權行為損害賠償之規定，請求被告給付原告范佐誠、徐偉喬各55,278元、40,050元，及均自10
3 年9 月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至原告逾前開範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，因本件原告勝訴部分所命給付之金額均未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項之規定，就被告聲請宣告免為假執行之部分酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第一庭 法 官 黃裕民正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官 沈佩霖

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第950號上 訴 人 許景龍訴訟代理人 邱英豪律師複 代理人 梁世樺律師被 上訴人 吳聲廷訴訟代理人 尤伯祥律師
梁嘉旭律師被 上訴人 林瑋峻訴訟代理人 張育祺律師
曾政祥律師潘宜婕律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國103 年9 月26日臺灣桃園地方法院102 年度重訴字第359 號第一審判決提起上訴，本院於104 年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）100 年3 月30日晚間
8 時19分許，夥同數名不詳男子，在伊位於桃園縣八德市（現改制為桃園市八德區，以下均以舊制稱之）○○街00號之住處前，共同毆打伊，致伊受有頭部外傷、左前額3 公分開放性傷口及左眼挫傷致眼球破裂萎縮等傷害，伊為此支出醫療費用新臺幣（下同）3 萬9,593 元，而受有損害，且於治療後，至100 年5 月2 日始確知左眼失明無法恢復，伊係水電承包商，受傷前每月之收入10萬元，自受傷起至65歲強制退休止，因左眼失明而勞動力減損69.21%，經扣除先為請求之中間利息後，受有1,443 萬3,567 元損失，伊僅請求其中
721 萬6,784 元。而伊因前揭傷害精神上痛苦不堪，亦得請求精神慰撫金200 萬元。爰依民法第185 條、第184 條第1項前段規定，請求被上訴人連帶賠償伊925 萬6,377 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息等語。（上訴人於原審請求超過前述部分，經原審判決駁回，未據不服，已經確定，非本院審理範圍，茲不贅述）
二、被上訴人均以：伊等未曾對上訴人為傷害行為，不負損害賠償責任。而上訴人主張於100 年3 月30日發生之侵權行為，為一次性之加害行為，上訴人於當日即已知悉所主張之侵權行為及賠償義務人，但遲至102 年4 月25日始具狀起訴為本件請求，其請求權已罹於時效等語置辯。
三、上訴人於原審聲明：(一)被上訴人應連帶給付上訴人1,647 萬3,160 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則均於原審聲明：(一)上訴人之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項聲明部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人925 萬6,377 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則均於本院答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷：(一)按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第197 條第
1 項前段定有明文。所謂知有損害，指知悉受有何項損害而言，至於究竟損害之範圍及得請求賠償之金額為何，則無認識之必要。被害人在知悉特定損害後，倘該損害範圍有量之擴大，對消滅時效之進行，並無影響。而侵害行為造成初次損害後，如因繼續性漸次發展，致被害人之損害發生質的加重變化，而有非屬原損害項目之其他後遺症獨立形成，各該事後獨立形成之損害項目，其時效固應自該損害外顯而底定時起算，惟倘非屬獨立形成而有別於原來之損害項目者，則其消滅時效，仍應由原損害發生時起算。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條第1 項亦有明定。
(二)本件上訴人主張其於100 年3 月30日晚間在桃園縣八德市○
○街00號前，遭被上訴人及其他數名真實姓名年籍不詳之男子毆打，致受有頭部外傷、左前額3 公分開放性傷口等傷害等情，雖據提出診斷證明書為證（見原審102 年度重附民字第10號卷〈下稱原審附民卷〉第6 至9 頁），並經原法院以
101 年度訴字第400 號刑事判決認定屬實（見同上卷第68至73頁），被上訴人吳聲廷雖不服提起上訴，由本院刑事庭審理後以102 年度上訴字第2781號刑事判決將第一審判決關於吳聲廷部分撤銷，但仍認定被上訴人有前揭傷害行為，有本院刑事庭102 年度上訴字第2781號刑事判決附卷可考（見本院卷第34至39頁）。惟查，上訴人於100 年3 月30日受傷後，曾前往沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院（下稱聖保祿醫院）急診，嗣後上訴人另於100 年4 月16日前往敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）眼科就診等情，有病歷資料影本在卷可稽（見原審卷第114 至116 頁、第118 頁），觀諸前揭聖保祿醫院急診病歷（見原審卷第118 頁），記載上訴人所受傷害為「頭部外傷、左前額開放性傷口三公分、左眼挫傷」、主訴「病患來診為鐵棒打傷致左眉上撕裂傷，需縫合」、PI「unable to open left eye 」等語（即無法張開左眼），堪認上訴人於100 年3 月30日當日即知悉左眼及頭部均受有傷害。再觀諸上訴人於100 年4 月16日另前往敏盛醫院眼科部門就診病歷記錄記載「Vitreous hemorrhage」等語（即玻璃體積血，見原審卷第116 頁），並參酌上訴人於100 年3 月31日前往林口長庚紀念醫院住院接受眼球手術時，其配偶即訴外人陳佩玲簽立眼科同意書，已受醫師告知病患有視力減退及失明之可能，有眼科手術同意書在卷可查（見本院卷第144 頁），為上訴人進行眼球手術之醫師孫銘輝，於另案刑事案件即本院102 年度上訴字第2781號審理中亦證稱：於手術前發現上訴人之眼球已經塌陷等語，亦有審判程序筆錄在卷可按（見本院卷第56頁），而上訴人復於
100 年4 月21日前往改制前桃園縣政府警察局八德分局（下稱八德分局）對被上訴人提出傷害告訴指稱：於100 年3 月30日20至21時許，在住家前遭吳聲廷、林瑋峻共同毆打受傷，造成左眼失明等語，有調查筆錄在卷可稽（見原審卷第10
0 至101 頁），據此，堪認上訴人於100 年4 月21日以前即已知悉其100 年3 月30日遭被上訴人毆打後所受傷害之具體情形及位置，亦知悉左眼因受傷害導致視力喪失之症狀，且已知悉被上訴人即為前揭傷害之加害人，是上訴人對於被上訴人之侵權行為損害賠償請求權時效，在上訴人100 年4 月21日前往八德分局前，即應開始起算。上訴人遲至102 年4月25日始具狀提起本件訴訟，請求被上訴人連帶賠償，則有刑事附帶民事訴訟起訴狀上之原法院收文戳章可證（見原審附民卷第1 頁），堪認上訴人於知悉損害及其賠償義務人逾
2 年後，始起訴為本件請求，其請求權已經罹於消滅時效，依照前開說明，被上訴人為時效抗辯而拒絕給付，即屬有據。
(三)上訴人雖主張：其依敏盛醫院於100 年5 月21日所出具之診
斷證明書記載：「左眼外傷性眼球萎縮」、國立臺灣大學醫學院附設醫院於100 年5 月2 日出具之診斷證明書記載：「左眼眼球破裂術後併眼球萎縮」、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院於101 年9 月4 日診斷證明記載：「左眼眼外傷併眼球破裂，眼球內容物流出及眼球萎縮」等語，始知悉其左眼失明云云（診斷證明見原審附民卷第7 至9 頁）。然查，上訴人於100 年4 月21日前往八德分局提出刑事告訴時，已經自稱失明，且前揭眼球破裂內容物流出及於術後眼球萎縮，其中有關眼球破裂及內容物流出部分，應於100 年3 月30日上訴人受到被上訴人一次性傷害時，即已經發生，至遲於100 年4 月16 日上訴人前往敏盛醫院診斷出「Vitreoushemorrhage」（玻璃體積血）時，即已經外顯而底定，至於事後發生之眼球萎縮，則難謂係病情繼續性漸次發展導致原傷害發生質之加重變化，更難謂此為獨立形成之後遺症，依照一般社會之通念，前開診斷結果，概念上可被100 年4 月21日上訴人前往八德分局提出告訴時所為「失明」之指述涵蓋。準此，本件上訴人主張其請求權之消滅時效起算，應從
100 年4 月21日以後起算云云，要難憑採。(四)上訴人另主張，被上訴人於101 年8 月3 日在刑事案件即原法院101 年度訴字第400 號刑事案件準備程序中分別陳稱：
能夠接受的賠償上限是就許景龍、許景峰部分合計20至30萬元、能夠接受的賠償上限是許景龍、許景峰部分合計10幾萬元等語，是本件請求權時效，已因被上訴人為承認而中斷云云。惟按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第736 條定有明文。是進行和解而為磋商者，在和解磋商過程中表達可以接受之和解方案，其目的既包括藉由讓步以終止掩息紛爭，表明能接受之和解範圍，則在和解成立前，要難謂提出和解方案者，已有拋棄債權或承認債務之意思，尤其刑事被告，在刑事案件繫屬法院時經法官勸諭和解，如否認犯罪而表明可接受之和解方案及範圍，嗣後未與被害人達成和解，更難謂有承認債權之意思。本件被上訴人在刑事案件中，曾為上開前述，固有準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第94至95頁），堪信為真實，然被上訴人在該刑事案件中，並未認罪一節，上訴人並不爭執（見本院卷第112 頁）。被上訴人在不承認有傷害上訴人行為之情形下，僅在刑事承審法官詢問和解意願時，表達可以接受之和解方案範圍，依照前開說明，難謂有承認債務之意思。準此，上訴人主張被上訴人於101 年8 月3 日承認債務，核有誤會。上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權時效，亦不因被上訴人曾為上開陳述而得重新起算。
五、綜上所述，上訴人依民法第185 條、第184 條第1 項前段之規定，請求被上訴人連帶給付925 萬6,377 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
民事第十九庭
審判長法 官 王麗莉
法 官 許碧惠法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第481號上 訴 人 竹成空調機械工程股份有限公司法定代理人 林基竹上 訴 人 坤昌物業股份有限公司法定代理人 羅秉坤上 訴 人 劉清漢訴訟代理人 邱英豪律師被 上訴人 中環股份有限公司兼法定代理人 翁明顯訴訟代理人 林怡芳律師
林俊宏律師李貞儀律師被 上訴人 嘉泰機械工業股份有限公司兼法定代理人 許哲嘉訴訟代理人 王耀星律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件， 上訴人對於中華民國103年4月18日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1140號第一審判決，提起上訴，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失其上訴權。民事訴訟法第459條第1項、第3項有明文規定。 故上訴人提起上訴後，撤回上訴之全部或一部者，即喪失上訴權，該撤回部分之判決即告確定。又減縮上訴之聲明，係將不服原判決之程度與請求廢棄或變更之範圍縮減。是不服原判決之程度既有減縮，其減縮部分即係一部上訴之撤回，足使該部分之第一審判決歸於確定。查上訴人之上訴聲明原為：「一、原判決廢棄。二、被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,838萬1,312元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷14頁）。嗣減縮為：「一、原判決關於下述第二項聲明部分廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人1,766萬9,036元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」（見本院卷第250、251頁）。上訴人業已減縮關於71萬2,276元本息部分之上訴聲明， 此部分之原審判決即歸於確定，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人竹成空調機械工程股份有限公司、坤昌物業股份有限公司、劉清漢（下分別稱竹成公司、坤昌公司、劉清漢，合稱上訴人）主張：
（一）被上訴人嘉泰機械工業股份有限公司（下稱嘉泰公司）於民國62至66年間，向訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司（嗣改名為台灣土地開發股份有限公司，下稱台開公司）借款多筆，其間於76年12月17日簽立和解協議書，於77年6月21日成立商會和解， 約定分15年按期攤還，詎嘉泰公司自87年10月1日起未依約清償，積欠本金1億5,940萬3,546元，及自67年1月起至清償日止按週年利率5％計算之利息， 及逾期6個月以上按前開利率20％計算之違約金等。嗣台開公司訴請嘉泰公司給付，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）90年度重訴字第649號判決、 本院92年度重上字第132號判決、最高法院95台上字第108號裁定（下分合稱系爭給付和解金裁判）台開公司勝訴確定在案。
（二）嘉泰公司於81年12月1日，再向台開公司借款 （下稱系爭81年間借款，與系爭62至66年間借款合稱系爭借款)2,019萬6,967元，尚餘本金1,140萬0,073元， 及自88年10月起以週年利率5.5％計算之利息、 按前開利率20％計算之違約未清償， 故嘉泰公司總計積欠本金1億7,080萬3,619元及利息、違約金。
（三）台開公司於94年10月3日，以臺灣桃園地方法院 （下稱桃園地院）88年度執宙字第2684號債權憑證（下稱系爭債權憑證），向該院聲請對嘉泰公司強制執行，經該院民事執行處以94年度執字第26742號強制執行事件 （後改分96年度執字第17443號，下稱系爭執行事件） 受理，嗣並依台開公司之聲請， 於95年4月26日核發嘉泰公司對中環公司等之租金債權之扣押命令（下稱系爭扣押命令），中環公司則於95年5月5日收受等事實，則經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）95年度重訴字第958號判決、 本院96年度重上字第223號判決確定 （下稱系爭執行異議判決，該案件下稱系爭執行異議事件）在案，故中環公司於96年3月7日起，續租如原判決附表（下稱附表）編號2至9租約之租金，自為系爭扣押命令效力所及。
（四）台開公司於98年12月15日， 將系爭借款債權各讓與1/3予訴外人羅秉坤、林基竹、劉清漢 (下合稱劉清漢等3人)，羅秉坤、林基竹復於100年1月17日，再分別轉讓予坤昌公司、竹成公司，而伊等於受讓系爭借款債權（原始貸款金額1億7,403萬1,000元 、2,019萬7,000元貸款下未清償本金、利息債權之一切權利、名義、利益、義務及責任）後，即向系爭執行事件具狀陳報繼受債權，聲明承受執行程序，故伊等現為系爭借款之債權人，嘉泰公司迄今積欠本金1億7,080萬3,619元及利息、違約金。 中環公司向嘉泰公司租用土地廠房之租約，分別由翁明顯、許哲嘉代表簽訂，其等為幫助嘉泰公司隱匿財產，於系爭扣押命令核發後，中環公司續付租金予嘉泰公司長達5年， 致伊等無法受償債權而受有損害，中環公司、嘉泰公司所為應屬民法第184條第2項違反保護他人法律之侵權行為，翁明顯、許哲嘉亦應依民法第185條、公司法第23條第2項負連帶賠償責任。至被上訴人故意以換約或先行以支票給付租金方式，逃避強制執行，違反系爭扣押命令侵害伊債權，為民法第184條第1項後段故意背於善良風俗之侵權行為。嘉泰公司之執行不動產於100年3月7日拍定分配，伊仍有債權2億7,497萬1,163元未受償，而依中環公司提出之租約計算96年3月起至100年3月6日租金給付對帳明細，共支付嘉泰公司租金5,744萬1,600元，伊等按與其餘債權人之債權比例計算，應可獲償1,766萬9,036元，故以此金額，請求擇一依民法第184條第1項後段、第2項，及第185條、公司法第23條第2項等規定，請求被上訴人連帶賠償等情。
二、中環公司、翁明顯以：中環公司於95年5月5日收受系爭扣押命令時，即主張附表編號1租約之租金債務， 因其前已簽發支票，或與嘉泰公司間抵銷關係而消滅，嘉泰公司對其已無未獲清償之債權可供扣押等情， 依強制執行法第119條規定聲明異議，台開公司對中環公司提起確認其對中環公司有租金債權存在之訴，亦經敗訴確定在案。至於，中環公司與嘉泰公司於96年3月7日後簽訂之附表編號2至9租約，與系爭扣押命令核發時存在之附表編號1租約， 其租賃期間、標的範圍、租金數額均有不同，非原契約繼續延長，非同一繼續性法律關係，而非系爭扣押命令效力所及。縱伊等行為有違系爭扣押命令，上訴人仍可依強制執行法第115條第2項規定，聲請執行法院核發收取或移轉命令，以滿足債權，故上訴人之債權並無受損害而無從成立侵權行為，況系爭扣押命令業經桃園地院民事執行處於102年7月15日撤銷在案。
三、嘉泰公司、許哲嘉則以：強制執行法第115條並非民法184條第2項所謂 「保護他人之法律」，上訴人以民法第184條第2項為請求權基礎，自非有據，縱上訴人主張之請求權基礎無誤， 上訴人早於96年6月16日即知本件侵權行為，其請求權已罹於時效等語置辯。
四、上訴人於原審起訴聲明： (一)被上訴人應連帶給付伊等1,838萬1,312元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。 (二)願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人均答辯聲明：(一)上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。經原審判決上訴人敗訴。
上訴人不服，提起上訴，上訴聲明並減縮如第壹項所述。被上訴人則均答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保免假執行。
五、兩造不爭執之事項（見原審二卷第175頁反面）：
（一）嘉泰公司於62至66年間，向台開公司借款多筆（即系爭62至66年間借款），並於76年12月17日簽立和解協議書，復於77年6月21日商會和解，並簽立和解契約書， 約定分15年攤還，詎嘉泰公司自87年10月1日即未清償，尚欠本金1億5,940萬3,546元，及自67年1月起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息，及逾6個月按上開利率20％計算之違約金，台開公司為此起訴請求嘉泰公司給付，經士林地院以90年度重訴字第649號判決、本院以94年度重上字第132號判決、最高法院以95年度台上字第108號裁判確定， 判江嘉泰公司應給付台開公司1億9,792萬6,067元， 其中本金為1億5,940萬3,546元 （見原審一卷第11至34頁之系爭給付和解金裁判暨確定證明書，均影本）。
（二）台開公司於98年12月15日將其對嘉泰公司之原始貸款金額1億7,403萬1,000元、2,019萬7,000元貸款 （即系爭借款）下未清償本金、利息債權之一切權利、名義、義務及責任，讓與予羅秉坤、林基竹、劉清漢， 每人權利各1/3；嗣羅秉坤、林基竹復於100年1月17日，將上開受讓金額全數 （即原始貸款金額1億7,403萬1,000元、2,019萬7,000元貸款下未清償本金、利息債權之一切權利、名義、義務及責任），分別讓與予坤昌公司、竹成公司（見原審一卷第35至41頁之借據約定書、借款申請書、債權讓與聲明書（讓渡書），均影本）。
（三）台開公司於94年10月3日，執系爭債權憑證， 向桃園地院民事執行處聲請強制執行嘉泰公司所有之不動產，請求執行金額為1億7,843萬7,135元， 桃園地院民事執行處以系爭執行事件處理，中環公司於95年5月5日收受禁止嘉泰公司向中環公司收取租金、禁止中環公司向嘉泰公司清償租金債務之系爭扣押命令， 即於95年5月15日對系爭扣押命令具狀聲明異議（見原審一卷第42至44頁民事執行聲請狀、系爭債權憑證，均影本）。
（四）台開公司因中環公司聲明異議，向中環公司提起執行異議訴訟確認租金債權存在，經系爭執行異議判決確定在案，認定台開公司所欲扣押之95年5月5日至96年3月6日每月租金104萬元，其中95年3至8月部分， 已於法院核發扣押命令之前，經中環公司以支票清償，另95年9月至96年2月共6個月租金， 則約定以嘉泰公司先前收取之押租金扣抵，不需另為給付，故桃園地院民事執行處核發系爭扣押命令時，台開公司所欲扣押之95年5月5日至96年3月6日每月租金104萬元，合計1,144萬元債權，因中環公司清償嘉泰公司完畢，無從扣押，駁回台開公司之訴確定（見原審一卷第45至54頁系爭執行異議判決影本）。
（五）中環公司、嘉泰公司於95年2月10日簽訂附表編號1租約（租賃期間95年3月7日至96年3月6日），嗣後又陸續簽立附表編號2至9號租約。
（六）桃園地院民事執行處於102年7月15日撤銷系爭扣押命令（即95年4月26日桃院木執94執宙字第26742號執行命令，見原審二卷第77頁之桃園地院民事執行處102年7月15日通知影本）。
六、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人共同違反系爭扣押命令，中環公司持續給付如附表編號2至9號所示租賃契約租金予嘉泰公司，翁明顯、許哲嘉為分別代表中環、嘉泰公司簽訂如附表所示租約之人，許哲嘉並簽收租金支票，致伊債權受有損害，擇一依上開請求權基礎，請求被上訴人連帶負損害賠償責任等情，為被上訴人所否認並以前揭情詞置辯。茲分述如下:
（一）查台開公司前於94年10月3日 執桃園地院88年執字第2684號債權憑證為執行名義，向桃園地院民事執行處聲請強制執行嘉泰公司所有不動產，債權憑證上載執行名義為原法院85年度票字第16771號確定民事裁定， 執行名義內容為「債務人於81年10月15日共同簽發之本票，內載憑票交付債權人2億1仟萬元，及其中1億8,135萬0,501元， 及自85年3月1日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息， 得為強制執行」及聲請執行金額 「1億7,843萬7,135元及自85年3月1日起至清償日止， 按週年利率6％計算之利息」、執行費用128萬3,024元， 執行受償情形：僅受償400萬元（含執行費用128萬3,024元），係以債權憑證、本票裁定為執行名義。 嗣羅秉坤、林基竹、劉清漢於99年1月26日， 向桃園地院民事執行處具狀陳報其等3人於98年12月15日受讓台開公司對嘉泰公司之「原始貸款金額174,031,000元、20,197,000元貸款下未清償本金、 利息債權之一切權利、名義、利益、義務及責任， 每人權利各1/3」，因繼受台開公司該部分債權，聲明承受執行程序等情，業經原審調閱該執行卷查明屬實並有執行卷影本在卷可稽，而台開公司嗣並於99年2月2日具狀向桃園地院民事執行處陳報，業將對嘉泰公司及其連帶保證許哲嘉等之原始貸款下全部尚未清償之本金及利息債權之一利權利、名義、利益、 義務及責任於98年12月15日轉讓予受讓人劉清漢等3人，並請執行處嗣後逕通知受讓人羅秉坤、林基竹、劉清漢等3人等情，有該執行影卷在卷可稽（見原判決第8頁、卷附執行影印卷第三卷第46、47、52頁反面），足認上訴人主張台開公司業將其據以聲請強制執行之債權轉讓予羅秉坤、林基竹、劉清漢等語，洵屬有據。坤昌公司、竹成公司嗣於100年3月7日， 提出羅秉坤、林基竹之債權讓與證明書（讓渡書）、存證信函、他項權利證明書（影本）等文件 向桃園地院民事執行處具狀陳報其等2人於100年1月17日受讓羅秉坤、林基竹對嘉泰公司之上開權利，並聲明承受執行程序等情（見卷附執行影印卷第七卷第44頁反面至52頁），足認上訴人主張其為系爭借款債權之債權人，為系爭執行事件之執行債權人，即屬可採，核先敘明。
（二）有關被上訴人是否成立侵權行為，上訴人是否受有損害部分。
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第1項、第2項分別定有明文。 又民法第184條第1項規定前後兩段為相異之侵權行為類型，前段保護之法益為權利，後段則為一般財產上利益。而債權為相對權，存在於當事人間，因不具公示性，原則上並非該項前段所稱之權利，即不得作為故意或過失不法侵害之客體，惟第三人若故意以背於善良風俗之方法，使債權人無法自債務人處獲得清償，該第三人即應就債權人不能受清償之利益，依後段規定負損害賠償責任（最高法院99年台上字1704號判決意旨參照）。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故若所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係 （最高法院98年度台上字第673號裁判意旨參照）。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （民事訴訟法第277條、最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
２、次按，「就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償」；「前項情形，執行法院得詢問債權人意見，以命令許債權人收取，或將該債權移轉於債權人。如認為適當時，得命第三人向執行法院支付轉給債權人」 強制執行法第115條第1、2項定有明文。而債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第51條第2項規定， 僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效（最高法院72年台上字第2642號判例參照）。而扣押命令對於債務人及第三人之效力，係禁止執行債務人收取對於第三人之金錢債權或為其他處分，並禁止第三人向執行債務人清償。若執行債務人或第三人為有礙執行效果之行為， 類推適用同法第51條第2項之規定，對於執行債權人自不生效力（最高法院94年度台上字第1719號判決參照）。亦即，第三人就已扣押之債權有清償之行為時，應類推適用同法第51條第2項之規定， 對於執行債權人不生效力。
３、查於系爭執行事件中，中環公司於95年5月5日收受禁止嘉泰公司向中環公司收取租金、禁止中環公司向嘉泰公司清償租金債務之系爭扣押命令，復對系爭扣押命令具狀聲明異議，台開公司對中環公司提起確認租金債權存在之系爭執行異議訴訟，經以核發系爭扣押命令時，台開公司所欲扣押之95年5月5日 至96年3月6日合計1,144萬元租金債權，因中環公司清償嘉泰公司完畢，無從扣押，而駁回台開公司之訴確定，嗣桃園地院民事執行處於102年7月15日以債權人所提系爭執行異議之訴經駁回確定而撤銷其於95年4月26日所發之系爭扣押命令等情， 為兩造所不爭執（見不爭事項第三至六項），且有該撤銷系爭扣押命令之通知函（見原審二卷第77頁）及系爭執行卷影印卷在卷可參，自堪信為真實。而系爭執行事件僅核發系爭扣押命令，未核發收取命令或支付轉給命令一事，為兩造所未爭執，故於系爭扣押命令撤銷前，上訴人並無從收取嘉泰公司對中環公司之租金債權。中環公司於系爭扣押命令撤銷前違反系爭扣押命令對嘉泰公司所為之租金清償行為，固對上訴人不生效力，惟於桃園地院執行處撤銷系爭扣押命令後，系爭扣押命令即溯及失其效力，中環公司對嘉泰公司所為如附表所示租賃期間租金之清償行為，即對上訴人發生效力。中環、嘉泰公司所為清償、收取如附表所示租賃契約租金乃係依法履行債務、行使權利，尚難謂有何違反保護他人法律或有故意、過失或故意違反善風俗行為以加損害於上訴人。上訴人既未能舉證證明於中環公司向嘉泰公司清償如附表所示之租金債權時，對之有其他扣押命令、收取命令或支付轉給命令而得經由民事強制執程序使其債權受償，而系爭扣押命經撤銷後，中環公司對嘉泰公司所為如附表所示租賃期間租金之清償行為，對上訴人發生效力，亦如前述，則上訴人既未能就嘉泰公司對中環公司之如附表所示租金債權，經由強制執行而實現其債權，自無『因而』利益受損情事。從而，上訴人主張中環公司違反系爭扣押命令對嘉泰公司清償租金債務致其無法執行受償而受有損害、損失云云， 依民法第184條第1項後段、第2項、第185條或公司法第23條第2項之規定負連帶賠償責任，均屬無據。又上訴人依侵權行為所為主張既無理由，即無再予審究上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效之必要，併予敘明。至中環公司與嘉泰公司間如附表所示之租賃契約究為繼續性或一次性契約，是否均為系爭扣押命令效力所及，均核與本件判決結果不生影響，爰不予贅述，併此敘明。
七、綜上所述，本件上訴人無法執行嘉泰公司對中環公司之租金債權，與中環公司清償該等租賃契約租金，並無因果關係，上訴人上開請求，均無理由。被上訴人抗辯，尚屬可信。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，部分理由雖有不同，但結論並無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由， 依民事訴訟法第449條、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞法 官 許翠玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第2005號原 告 馬龍崇訴訟代理人 邱英豪律師被 告 林長祿（原名林鉅盛）
鹿馨方共 同訴訟代理人 林憲同律師上列當事人間因本院103 年度訴字第19號毀損案件，原告提起附帶民事訴訟（103 年度附民字第7 號），經本院刑事庭移送前來，本院於民國104 年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣伍拾柒萬壹仟元，及自民國一百零四年三月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾柒萬壹仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。本件原告起訴聲明本係：「一、被告應賠償原告新臺幣（下同）88萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、願供擔保，請准宣告假執行。」等語；嗣於民國103 年12月12日具狀將上開聲明列為備位聲明，追加、變更聲明為：「一、先位聲明：(一)被告應連帶給付原告160 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行；二、備位聲明：(一)被告應連帶給付原告874,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院卷第34頁）；繼於本院103 年12月19日言詞辯論期日，當庭以言詞將上開先、備位聲明請求金額之遲延利息起息日變更自103 年12月20日起算等語（見本院卷第97頁反面）；第於104 年3 月13日具狀將上開備位聲明變更為：「一、被告應連帶給付原告1,304,000 元，及自追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、願供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院卷第150 頁）。嗣於104 年9 月25日綜合言詞辯論意旨狀變更其聲明為：「一、先位聲明：(一)被告應連帶給付原告160 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行；二、備位聲明：(一)被告應連帶給付原告1,299,000 元，及自原告104 年3 月12日追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院卷第244-245 頁）。核原告上開所為聲明之變更，乃係基於同一之請求基礎事實（即同一侵權行為之事實），所用之訴訟及證據資料並具有同一性，至利息起算日及請求金額之變更，僅屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，要無不符，應予准許。
二、按附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟。故提起是項訴訟祇需於被訴之犯罪「事實」侵害個人私權致生損害者，即得為之，至起訴之犯罪「事實」究竟構成何種「罪名」，縱法院認定與檢察官起訴書認定者有異，並不影響前開附帶民事訴訟提起之合法性。經查：本院103 年度訴字第19號刑事判決就被告有罪部分固認定僅構成刑法第354 條之毀損罪，而與刑法第353 條之毀損建築物尚屬有間，揆諸前揭說明，只要原告主張之損害在認定有罪之被訴「事實」範圍內，即不影響附帶民事訴訟提起之合法性。至被告遭公訴意旨認將本案房屋之窗戶以水泥磚塊封死之部分，不能證明被告二人此部分犯罪，本應為被告二人此部分無罪之諭知，惟因公訴人認此部分如成立犯罪，與前揭經起訴論罪之毀損本案房屋內房間木板隔間牆及天花板、廁所門框及窗框泥作部分、大門、窗戶、廁所門、馬桶及水槽，插座及壁內電線等具有單純一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。本件原告亦未主張請求上開「窗戶遭水泥磚塊封死」之修復費用，另按刑事法院依刑事訴訟法第504 條第1 項以裁定將附帶民事訴訟移送同院民事庭，依同條第2 項規定，固應免納裁判費。然所應免納裁判費之範圍，以移送前之附帶民事訴訟為限，一經移送同院民事庭，即應適用民事訴訟法之規定。如原告於移送民事庭後，為訴之變更、追加或擴張應受判決事項之聲明，超過移送前所請求之範圍者，就超過移送前所請求之範圍部分，仍有繳納裁判費之義務，最高法院76年台上字第78
1 號民事判例要旨參照。本院就原告於移送民事庭後，為訴之變更、追加或擴張應受判決事項之聲明，超過移送前所請求之範圍者已於103 年12月19日當庭命其補繳裁判費（見本院卷第97頁反面），原告並已於103 年12月25日遵期補繳（見本院卷第2-1 頁本院自行收納款項收據），合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：(一)被告林長祿出資購買坐落桃園縣桃園市○○段000 ○000 地
號土地，及其上同段685 建號即門牌號碼桃園縣桃園市○○路00號10樓房屋（下合稱系爭不動產），並將所有權登記於訴外人即被告林長祿之子林詩唯名下；而被告林長祿嗣為向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）借款，遂將系爭不動產設定最高限額抵押權予第一銀行，以為擔保，第一銀行後因未受清償，乃向鈞院聲請強制執行，經鈞院定期拍賣後，由原告於101 年3 月13日拍定買受，鈞院並於101 年
4 月26日核發不動產權利移轉證書，原告遂於101 年5 月21日辦畢系爭不動產所有權移轉登記。詎料，被告林長祿與渠配偶即被告鹿馨方因不滿系爭不動產遭法院拍賣，繼而由原告拍定買受，遂於101 年6 月15日至30日間某時，以不詳方式敲破、拆除系爭不動產內房間木板隔間牆及天花板，復敲擊、破壞廁所門框及窗框泥作部分，並拆卸系爭不動產之大門、窗戶、廁所門、馬桶及水槽等，並拔除插座及剪斷壁內電線、破壞水電管線，足生損害於原告。是原告既因被告上開故意共同侵權行為而受有損害，被告自應負連帶損害賠償責任。
(二)觀諸原告拍定買受系爭不動產時之交易實價查詢資料可知，
系爭不動產所在地段之市場交易行情，每坪可達175,000 元至204,000 元，則系爭建物之面積為27.3坪即90.26 平方公尺，如欲出售，售價應在4,777,500 元至5,569,200 元間，惟因被告之故意毀損行為，復拒不回復原狀，更利用變更門卡管制方式，阻止原告自由進出系爭不動產所在大樓，原告不得已遂將系爭不動產以500 萬元出售予他人，並折扣毀損修復費用160 萬元，是原告因此受有160 萬元之交易貶值之差額損害，原告自得依民法第196 條或第215 條規定，擇一請求被告連帶賠償。
(三)縱認原告不得請求被告連帶賠償交易貶值之差額損害，惟系
爭不動產既遭被告毀損，原告自得請求被告連帶賠償毀損水電等相關設備及浴廁恢復原狀費用216,000 元、室內原三房隔間及天花板恢復原狀費用358,000 元（含清潔費18,000元）、拆卸之房屋大門費用10,000元、35,000元、清理廢棄物費用35,000元、廁所門框、拆卸廁所門修復費用13,000元、壁內水電線修復費用266,000 元共計933,000 元；及原告因而無法入住系爭不動產，仍須向他人以每月15,000元租賃房屋居住之損害計384,000 元（計算式：系爭不動產點交次月即101 年8 月起至103 年9 月18日止，計25個月又18天15,000元＝384,000 元），以上共計1,317,000 元，扣除清潔費用18,000元後，原告僅請求1,299,000 元。為此，爰依民法第184 條、第185 條第1 項、第196 、213 、215 條之法律關係，提起本件訴訟等語。
(四)並先位聲明：1.被告應連帶給付原告160 萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：1.被告應連帶給付原告1,299,000 元，及自原告104 年3 月12日追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：(一)損害賠償責任應以回復損害發生前之原狀行之，是原告逕以
金錢作為賠償損害之方法，即與民法第214 條規定不符，原告應定期催告被告回復原狀，而不獲回復時，原告才有自行修繕及依修繕支出而為請求的法律理由，各種估價單也不能成為原告本件損害賠償請求的直接證據，因為該估價人並非本案的實際施工修繕人，該估價單及估價人都不具備本案證物及證人之適格；復另案刑事確定判決認定被告未涉犯毀壞建築物罪行，是原告請求被告連帶賠償系爭不動產交易貶值之差額損害，即欠缺請求權，且原告請求被告給付另行租賃房屋居住之租金損害部分，亦與刑事附帶民事訴訟之要件不符，故原告上開二項請求均應命其補繳裁判費；又本件另案刑事確定判決未明確詳載毀損之器物為何，且本件強制執行事件之執行筆錄對於原告之請求，亦不具備民事請求之證據效力；再系爭不動產於拍賣前，即未有水電，何來恢復水電之賠償。
(二)關於原告請求回復原狀費用部分，茲分述如下：
1.毀損水電等相關設備及浴廁恢復原狀部分：
觀以訴外人磚昉建材有限公司（下稱磚昉公司）出具估價單之內容，其中項目1 、2 、6 、7 、8 均非另案刑事確定判決之犯罪事實，且原告亦未拆卸洗臉台、抽水馬桶，又原告對於上開估價單項目3 、4 、5 亦無請求權。另原告未經催告回復原狀，即自行修復之行為，被告不予承認，況上開估價亦屬過高。
2.室內原三房隔間及天花板恢復原狀部分：
此項請求與上開請求之部分內容相同，且是項部分亦不構成刑事犯罪，故原告欠缺請求權基礎，又房間隔間與原有輕鋼架天花板均係由原告自行僱工拆除，為原告整修法拍屋之自利行為，不構成民事求償權。
3.系爭不動產大門及廢棄物清理部分：
系爭不動產大門鐵門係原告為整修房屋而僱工移除，以利整修工作之進行，與被告無涉，上開鐵門迄仍留置於現場，又原告加裝外殼不鏽鋼門，係原告裝修法拍屋之自利行為，不構成民事求償權。另清運廢棄物係屬原告整修之工作，不成立請求權。
(三)綜上，原告之訴為無理由等語，資為抗辯，並聲明：1.原告
之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、經查：被告林長祿出資購買系爭不動產，並將所有權登記於被告林長祿之子林詩唯名下；而被告林長祿嗣為向第一銀行借款，遂將系爭不動產設定最高限額抵押權予第一銀行，以為擔保，第一銀行後因未受清償，乃向本院聲請強制執行，經本院定期拍賣後，由原告於101 年3 月13日拍定買受，本院並於101 年4 月26日核發不動產權利移轉證書，原告遂於
101 年5 月21日辦畢系爭不動產所有權移轉登記。嗣原告又於103 年9 月9 日將系爭不動產所有權移轉登記予訴外人林凱鴻，林凱鴻又於103 年10月16日信託登記予訴外人楊佩真等情，業據本院調閱100 年度司執字第72345 號卷（下稱司執卷）、系爭不動產登記謄本及異動索引附卷可稽（見本院卷第223-232 頁），為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、本件之爭點厥為：(一)被告二人是否有如本院103 年度訴字第19號判決所認定之犯
罪事實？(二)原告依據共同侵權行為之法律關係請求被告二人連帶賠償下
列金額項目之損害，是否有理由？1.先位部分：交易價額貶損160萬元？2.備位部分：
(1)水電等相關設備及浴廁恢復原狀費用216,000 元(2)室內原三房隔間及天花板恢復原狀費用扣除清潔費18,000元
為340,000元(3)拆卸之房屋大門費用10,000元、35,000元(4)清理廢棄物費用35,000元(5)廁所門框、拆卸廁所門修復費用13,000元(6)壁內水電線修復費用266,000 元(7)租金損失384,000元
五、被告二人是否有如本院103 年度訴字第19號判決所認定之犯罪事實？(一)經查：系爭不動產經第一銀行向本院聲請強制執行，由本院
民事執行處書記官督同執達員於100 年10月20日下午2 時40分許至現場執行查封程序，系爭不動產經定期拍賣後，於10
1 年3 月13日拍定由原告買受，並於同年4 月26日核發不動產權利移轉證書，原告取得系爭不動產之所有權而於101 年
5 月21日辦理所有權移轉登記，執行處原定於101 年6 月15日上午10時10分許履勘及點交，因發現系爭不動產有遭人占有使用之情況，故未當場點交，而另定於同年7 月23日點交等事實，有民事聲請追加執行狀、100 年10月20日查封筆錄、臺灣金融資產服務股份有限公司拍賣不動產投標書、執行法院101 年4 月26日桃院晴執100 年司執梅字第72345 號不動產權利移轉證書、桃園縣桃園地政事務所建物所有權狀及土地所有權狀、101 年6 月15日執行筆錄暨現場照片等附於執行卷內可參（見司執卷第2-5 頁、第35頁、第91-93 頁、第101 頁，101 年度他字第4272號卷第6-8 頁，本院103 年度訴字第19號卷第77-90 頁），首堪認定。
(二)又本院民事執行處書記官、執達員等人於101 年6 月15日上
午10時10分許至系爭不動產履勘時，系爭不動產內遭人放置物品，但屋況正常，並無毀損跡象等情，此見當日執行筆錄記載實施執行概要：「拍定代理人（即陳雪梅）引導至現場執行，債務人不在場，會同管區警員及鎖匠到場協助執行，經入內履勘，屋內凌亂，屋內有4 個房間，其中3 間無人居住，但尚有許多衣物、雜物，最裡面房間上鎖，因屋內尚有曬衣服，且廁所內仍有水，水槽潮濕，表示仍有人居住，命拍定代理人將屋內情形拍照送院，經請鎖匠開啟上鎖之房間，房間內有床、梳妝檯、電腦、電風扇、吹風機、衣櫥等物品，另請代理人拍照」（見司執卷第101 頁），復有證人陳雪梅於本院103 年度訴字第19號毀損案件原審審理時證稱：
因為原告要上班，故101 年6 月15日係由伊代表原告前往系爭不動產，當天伊跟書記官、警察一起，是由鎖匠打開本案房屋大門，也是鎖匠將其中1 個有上鎖的房間打開，房屋裡面窗戶、門、廁所、馬桶、插座、電線等都很正常，有木板隔間，天花板也沒有遭到毀損的情況，書記官有交代伊拍照，伊離開時有將大門關上，大門就鎖住了等語明確（見本院
103 年度訴字第19號卷第114 頁至第116 頁反面），並有證人陳雪梅於101 年6 月15日所拍攝系爭不動產內部照片可佐（見本院103 年度訴字第19號卷第77-90 頁），是系爭不動產於101 年6 月15日當時屋況正常，屋內隔間及天花板、門窗、廁所馬桶、電線及插座等均未有遭人蓄意破壞。然原告於101 年6 月30日進入系爭不動產內查看時，赫見系爭不動產內之木板隔間牆及天花板、廁所門框及窗框泥作部分均遭敲擊毀損，房屋之大門、窗戶、廁所門、廁所馬桶及洗臉檯、插座及壁內電線亦遭拔除、拆卸等情，有系爭不動產遭破壞之照片資為佐證（見本院103 年度訴字第19號卷第 91-96頁）。比對證人陳雪梅於101 年6 月15日拍攝之系爭不動產照片、原告提供之上開房屋內部位置標示圖及其發覺上開房屋遭到毀損後所拍攝之照片（見本院103 年度訴字第19號卷第77-90 頁、第74頁、第91-96 頁），本院101 年7 月23日之執行筆錄亦載明：「經入內履勘，房屋之大門已被拆除，房內之房間物品已搬走，第1 、2 、3 間之木板隔間有部分被拆掉，最後一間房間屋內已無物品，門亦被拆掉，浴室之門、窗已被拆掉，地上散落敲碎之磚塊，浴室內目前無物品，水槽、馬桶均不在，廚房之窗戶亦被拆掉，解除債務人占有，將標的物依現況點交拍定人接管，並命拍定人將建物現況拍照送院，並告知拍定人就建物遭破壞乙事請其另提訴訟救濟」等語（見本院卷第185 頁），且本院於102 年度訴字第1682號案件103 年2 月10日至系爭不動產履勘時，系爭不動產亦無水電設備，屋內電源開關箱內雖有電線，但均無電源及電力之反應，屋內亦無任何水源（見本院卷第167 頁）。可確認系爭不動產之房間木板隔間牆及天花板確遭敲破、拆除，廁所門框及窗框泥作部分遭敲擊破壞，房屋之大門、窗戶、房間門、廁所門、馬桶及水槽遭拆卸，插座遭拔除及壁內電線遭拉出剪斷等水電設備毀損情況，是系爭不動產於
101 年6 月15日上午執行法院人員履勘結束離去後至101 年
6 月30日原告到系爭不動產查看時，此段期間之某時，確有遭外力破壞而有前揭毀損情形，應堪認定。
(三)被告林長祿、鹿馨方雖辯稱：不知何人毀損房屋云云，並以
前詞置辯。然按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要，最高法院98年度台上字第2035號裁判要旨可資參照。經查：
1.證人即被告林長祿之子林詩唯於檢察事務官詢問時證稱：伊雖為系爭不動產之登記所有權人，但是桃園縣桃園市○○路00號1 樓到12樓之整棟大樓都是伊父（即被告林長祿）在處理，包含系爭房屋辦理貸款、設定抵押及法拍等事宜也都是被告林長祿在處理，伊沒有管理過本案房屋，也不曾使用過等語（見101 年度他字第4272號卷第40頁）。而證人呂信芳亦於檢察事務官詢問及本院103 年度訴字第19號審理時證稱：其係在96、97年間至99年12月間向被告林長祿承租系爭不動產作為倉庫使用，但其並未實際居住，後來在99年12月間請朱玉萍找搬家公司將屋內物品搬走；承租期間，被告林長祿用其名義向銀行辦理貸款並以系爭房屋作為抵押，但後來借款沒還清而被法院拍賣，被告林長祿還到臺北找其延長租約而簽立租賃契約、照被告林長祿提供之草稿書寫異議狀遞到法院，藉此延緩強制執行、法拍等語（見同上他字卷第40頁、第100 頁，本院103 年度訴字第19號卷第121 頁反面至第122 頁、第123 頁反面），並有金屋搬家貨運有限公司99年12月4 日搬運契約書及99年12月6 日開立之發票可憑（見同上他字卷第119 頁至第120 頁），參佐證人呂信芳於 100年11月2 日向本院民事執行處陳報之房屋租賃契約書影本（見司執卷第43頁至47頁），出租人欄係記載「林長祿代林詩唯」，租賃期間為「99年10月1 日至102 年10月1 日」，立契約人欄位為「林詩唯、林長祿代理人」，並於「林長祿代理人」字樣上方捺有指印，簽約日期記載為「99年10月1 日」，以及證人呂信芳於101 年3 月8 日向執行法院遞送之異議狀（見司執卷第57頁）內容記載略以：「…2.期間為維護本人利益，始於99年10月1 日起由本人租用，至102 年10月
1 日止。3.貴院若片面取消本人之租賃權，逕行點交拍賣，將嚴重損壞本人利益，懇請予以緩拍…」等情，且被告林長祿於本院103 年度訴字第19號審理時供稱：「（問：對於證人呂信芳證述，呂信芳租賃桃園縣桃園市○○路00號10樓的期間為96年至99年12月間，對此有何意見？）是，沒有意見。（問：既然呂信芳向你承租桃園縣桃園市○○路00號10樓的期間為96年至99年12月間，為何你所簽立的房屋租賃契約卻是記載租賃期間為99年10月1 日至102 年10月1 日？）銀行教我這樣做。」等語（見本院103 年度訴字第19號卷第12
4 頁正、反面），足認系爭不動產雖原登記所有權人為林詩唯，然實際管領人為被告林長祿，且被告林長祿為圖延緩、阻礙系爭土地及房屋拍賣程序順利進行，明知證人呂信芳已於99年12月間搬離而未繼續承租系爭房屋，仍央請證人呂信芳書立並陳報上開房屋租賃契約書、異議書，可徵被告林長祿無意交出系爭不動產之實質保管、持有權利至明。
2.本院民事執行處書記官督同執達員於100 年10月20日下午 2時40分許至系爭房屋執行查封程序時，被告鹿馨方在場並向書記官表示該屋出租予朱玉萍等情，業據被告鹿馨方供承在卷（見本院103 年度訴字第19號卷第24頁），並有100 年10月20日查封筆錄在卷可參（見司執卷第35頁正、反面），然證人呂信芳向被告林長祿承租系爭不動產之時間係在96年至99年12月間，並於99年12月間委託朱玉萍將上開屋內之物品搬走等情，已如上述，則執行法院人員於100 年10月20日到場執行查封程序當時，系爭房屋應無出租予朱玉萍之事。而被告鹿馨方於本院103 年度訴字第19號原審準備程序中陳稱：伊於100 年3 月間搬到桃園縣桃園市○○路00號11樓，搬過去後發現本案房屋大門好像可以搖動，隱約可以看到屋內，裡面好像沒有住人，也從來沒遇過系爭房屋鄰居等語（見本院103 年度訴字第19號卷第25頁），則被告鹿馨方既稱其於100 年3 月間搬入後已知悉系爭房屋無人居住，卻在執行法院人員於100 年10月20日執行查封程序時，當場表示系爭房屋尚存有租賃關係且指出「朱玉萍」之姓名，甚而被告林長祿於偵訊時稱：呂信芳後來沒有繼續繳貸款，原本講好由伊妻子鹿馨方買下系爭房屋，鹿馨方還繳了半年貸款並準備過戶，但後來林詩唯反悔，銀行就申請拍賣等語（見101 年度他字第4272號卷第76頁），可見被告鹿馨方對於系爭不動產之管領及使用情況知之甚詳，且對於拍賣結果亦非毫無所悉。
3.再者，原告以證人身分於本院103 年度訴字第19號原審審理時證稱：執行法院於101 年7 月23日點交後，其在系爭房屋之房間地板上撿到中華電信股份有限公司（下稱中華電信）
101 年5 月份之繳費通知單及手寫紙，並在房間內的1 個袋子裡撿到戶名為被告鹿馨方之臺灣土地銀行存摺等語（見本院103 年度訴字第19號卷第44頁），並有其在101 年12月28日庭呈之繳費通知單、手寫紙及臺灣土地銀行存摺1 本（見
101 年度他字第4272號卷第103-104 頁、101 年度他字第1023號卷第16-25 頁），而被告鹿馨方對於上開繳費通知單、手寫紙及銀行存摺為伊所有，且有依上開繳費通知單繳納費用等情均不爭執（見本院103 年度訴字第19號卷第24頁正反面）。觀諸上開繳費通知單（見101 年度他字第4272號卷第
103 頁）所載寄送地址為「桃園縣桃園市○○路00號10樓」、用戶名稱為「鹿馨方」，計費期間為「101 年4 月6 日至
101 年5 月5 日」，費用項目包含「ADSL電路月租費238 元、市內電話通信費6 元、市話撥國內長途通信費119 元、市話撥行動通信費7 元、室內電話查號費3 元及HiNet 上網費
329 元」等內容；又該繳費通知單係針對電話號碼00-0000000號收費，且該電話號碼係被告鹿馨方於100 年3 月31日申請裝設在桃園市○○路00號10樓，該101 年5 月份費用係於
101 年5 月29日在統一超商繳費等情，有中華電信桃園營運處102 年1 月31日桃帳字第0000000000號函暨所附資料可參（見同上他字卷第168-171 頁），則門號00-0000000號之申請裝設時間，恰與被告鹿馨方自陳搬入桃園縣桃園市○○路00號「11樓」時間相符，且依繳費通知單內費用項目記載，裝設地點為桃園縣桃園市○○路00號「10樓」之市內電話門號，與一般住家申裝市內電話供日常隨時撥打使用，並無二致，又上開繳費通知單內尚有使用網路之費用支出，則被告鹿馨方於100 年3 月間搬入桃園縣桃園市○○路00號「11樓」後，即向中華電信申請在桃園縣桃園市○○路00號「10樓」裝設室內電話，又在101 年4 、5 月間有使用裝設在桃園縣桃園市○○路00號「10樓」之市內電話及網路，兼佐以告訴人除在本案房屋之「房間內」拾獲前開繳費通知單外，尚拾得一般人均知應妥善保管之銀行存摺，足認被告鹿馨方確有實際占有、使用系爭房屋之情況。至被告鹿馨方辯稱：伊於100 年間搬至桃園縣桃園市○○路00號11樓後，為裝潢該屋，故將物品堆置在樓梯間及10樓門口旁，又為避免前夫糾纏，避免前夫從電話地址得知其所在地，故以10樓為帳單地址，且伊是將電話話機拿到本案房屋屋外，將話機插進裝設在該屋外的插頭方式使用上開裝機地址在桃園縣桃園市○○路00號10樓之電話云云，然證人吳宜真於本院103 年度訴字第19號審理時亦證稱：確定是在系爭不動產內發現被告鹿馨方的存摺，但沒有印象是否為臺灣土地銀行這本，其也有印象看到上開手寫紙，不記得有沒有看到繳費通知單等語相符（見本院103 年度訴字第19號卷第118 頁反面至第119 頁），原告拾獲上開繳費通知單、手寫紙及存摺的地點既在系爭房屋之房間內，與被告鹿馨方所辯稱之堆置物品在樓梯間、門口等地點，並非相同，又市內電話之裝機地址與帳單地址本可區分，裝機地址亦不會顯示在帳單地址上，被告鹿馨方縱有隱匿帳單地址之需要，亦無需將電話裝設在不便隨時使用之處，是被告鹿馨方就此所為辯詞，核與常理不符，要係卸責之詞，難以採信。
4.證人吳宜真於偵訊及本院103 年度訴字第19號原審審理時均證稱：其於101 年6 、7 月間曾到系爭房屋查看屋況，當天因為沒有電梯感應磁扣，所以其走樓梯上去，到某層樓遇到被告林長祿，被告林長祿問其找誰，其表示要去10樓，被告林長祿很生氣、要其提出證明，其反問被告林長祿如何提出證明與房子有關係，後來是原告聽到後下樓解圍、接其上去；其看到系爭不動產之門窗、廁所都被破壞，水電被拔掉或電線剪得很短，廁所門框及門框水泥都被打掉，大門也被破壞，馬桶被丟在樓梯口，房屋內部被打掉的磚塊也丟在樓梯口；後來其於102 年3 月4 日下午請工人去施工，被告鹿馨方在隔天早上就叫電梯維修人員把電梯感應磁扣換掉，工人回報沒辦法坐電梯運垃圾，其到現場去，因而與被告鹿馨方發生爭執等語（見102 年度他字第1023號卷第45頁至46頁，本院103 年度訴字第19號卷第118 頁、第119 頁反面至第12
0 頁），參酌被告林長祿於檢察事務官詢問時亦曾供稱：「他們沒事標這個房子幹嘛」（見102 年度他字第1023號卷第46頁），則原告查覺系爭房屋遭毀損後，被告林長祿、鹿馨方對於原告及其委託之修繕人員，或以質問態度，或以讓原告無法使用電梯等方式蓄意刁難、阻攔渠等出入、修復及使用該屋，被告林長祿、鹿馨方極力抗拒原告使用、管理系爭房屋之作為，與一般所有權人排除他人進入、使用自己所有財產之心態，實無二致。
5.綜上各情，被告林長祿原為系爭不動產之實際管領人，在該屋遭強制執行程序期間，與呂信芳簽署房屋租賃契約書，虛偽表徵系爭不動產仍與他人存有租賃關係後，繼之央請呂信芳陳報上開房屋租賃契約、異議書，試圖阻礙拍賣程序順利進行之舉措；而被告鹿馨方先於執行法院為查封程序時虛偽陳述系爭房屋仍存有租賃關係，繼而實際占有、使用系爭不動產，更於原告經由法院拍賣程序取得系爭房屋所有權後，一再對告訴人採取敵對或增加原告出入、使用該屋困擾等作為，業如前述，被告林長祿、鹿馨方將系爭不動產視為己物，始終抗拒原告取得系爭不動產所有權並使用、管理，堪認被告林長祿、鹿馨方確有蓄意破壞系爭不動產之動機。
6.再逐一審視原告提供發覺系爭房屋遭到毀損後所拍攝之照片（見本院103 年度訴字第19號卷第91頁至第96頁），系爭不動產內之房間木板隔間牆及天花板遭敲破、拆除，廁所門框及窗框泥作部分遭敲擊、破壞，大門、窗戶、浴廁門、馬桶及水槽遭拆卸，插座遭拔除及壁內電線遭拉出剪斷等毀損狀況，但屋內尚留存有頗具變賣價值之鋁門、鋁窗等物品未遭破壞拔除，顯見為毀損犯行者之主要目的係在使人無法使用房屋內之生活設備、增加修復費用及困難度，實屬惡意破壞行為，且依卷附照片均未有見系爭不動產門鎖有何侵入破壞之痕跡，要與一般宵小侵入、竊取財物變賣之情況明顯有別。雖被告林長祿、鹿馨方辯稱可能係遭遊民等不明人士入侵破壞云云，而證人陳雪梅於本院103 年度訴字第19號原審審理時曾證稱：伊於101 年6 月15日與書記官及員警在桃園縣桃園市○○路00號1 樓大門口等鎖匠來開門，鎖匠到的時候，剛好有1 個小姐要進去，所以就跟著那位小姐進去，也跟著那位小姐一起坐電梯，但是沒辦法直接到10樓，所以就以爬樓梯方式上樓等語（見本院103 年度訴字第19號卷第 115頁），然參酌毀損者之目的係在造成嗣後居住者無法使用設備及增加修復難度，與系爭不動產無關之人有何特意等候、伺機進入系爭房屋所在大樓後，再以步行方式上10樓破壞本案房屋之理，實屬難以想像。況且，以系爭不動產內之木板隔間牆及天花板遭敲破、拆除，廁所門框及窗框泥作部分遭敲擊、破壞，大門、窗戶、浴廁門、馬桶及水槽遭拆卸等毀損行為來看，必然發出巨大聲響，且因破壞物品之多、範圍之廣，顯非短暫時間所能達成，若非對系爭不動產有支配管領力者且得自由出入該棟大樓者，衡情甚難以遂行。甚且，依原告提供之其發覺系爭不動產遭到毀損後所拍攝之照片，該屋大門外、電梯口堆積大量廢棄物、水泥塊，由已遭拆除之大門可輕易目視房屋內部遭到破壞後滿目瘡痍之情況，證人呂信芳於原審審理時證稱：本案房屋所在之大樓1 樓雖無管理員，但有上鎖，搭乘電梯需有感應磁扣等語（見本院10
3 年度訴字第19號卷第121 頁反面），可見系爭房屋係位於一封閉、管制型之大樓內，而證人林詩唯稱桃園縣桃園市○○路00號1 到12樓都是伊父即被告林長祿在處理等語，已如前述，被告鹿馨方於案發時擔任系爭房屋所在之桃園縣桃園市○○路00號大樓管理負責人，此有公寓大廈管理委員會（管理負責人）申請報備書、刑事陳報狀可憑（見101 年度他字第4272號卷第179-186 頁，102 年度他字第1023號卷第37-38 頁），卻於101 年6 月15日至同年月30日系爭房屋遭到毀損期間，警方並無接獲案發地點為桃園縣桃園市○○路00號10樓之報案紀錄，此有桃園縣政府警察局102 年1 月3 日桃警勤字第0000000000號函附卷可參（見101 年度他字第4272號卷第111 頁），被告林長祿、鹿馨方見位於自己所有或居住之大樓內之系爭房屋遭到外力嚴重毀損，既不主動報警處理，亦不協助警方調查，甚至辯稱：於101 年6 、7 月間居住於該棟大樓8 樓，並未聽到任何聲響或異樣云云（見本院103 年度訴字第19號卷第138 頁），顯與常情相違。綜此，本院衡諸上列各該事證，認系爭房屋於上開時日遭毀損如上之情形，確係出於被告林長祿、鹿馨方所為。至本案固無人親見被告林長祿、鹿馨方2 人於何時間、以何種方式毀損系爭房屋，又因被告2 人始終否認犯行，以致無法確切認定彼此間分工之情形，惟參以被告2 人於案發時為夫妻關係、各有如前述破壞系爭房屋之動機，且本案毀損物品嚴重程度、數量之多、範圍之廣，顯非短暫時間所能達成，若非對系爭房屋有支配管領力者且得自由出入該棟大樓者，衡情甚難以遂行，而被告林長祿、鹿馨方於上開期間均居住在系爭房屋所在大樓8 樓或11樓，自不可能全然不知情，要難僅因彼等堅不吐實，即否定彼等間存有犯意聯絡及行為分擔，是被告二人確有本院103 年度訴字第19號判決所認定犯罪事實之共同侵權行為，堪以認定。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項分別定有明文。次按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，民法第196 條定有明文。其立法理由為：「物因毀損所減少之價額，有時難於估計，且被毀損者有回復原狀之可能時，被害人有時較願請求回復原狀。為使被害人獲得周密之保護，不宜剝奪被害人請求回復原狀之權利。爰以修正，賦予被害人選擇之自由，使被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，亦不排除其選擇請求回復原狀。」物被毀損時，被害人除得依民法第196 條請求賠償外，並不排除民法第213 條至第215 條之適用。依民法第196 條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限。被害人如能證明其物因毀損所減少之價額，超過必要之修復費用時，就其差額，仍得請求賠償（最高法院77年度第9 次民事庭會議決議(一)可資參照）。不法毀損他人之物者，依民法第196 條規定請求賠償其物因毀損所滅少之價額，並非賠償修理其物所實際支出之修理費。故物被不法毀損後，僅須其物之價額減少，即須賠償其所減少之價額。至其物有無修理？及其修理費有無實際支出？在所不問。此為民法第213 條第1 項所謂之「法律另有規定」，自應適用該另有之規定辦理（最高法院72年度台上字第3792號民事裁判可資參照）。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條定有明文。88年4 月21日立法理由為：「民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。然回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能緩不濟急，或不能符合被害人之意願。為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，爰增設第3 項，使被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」最高法院60年台上字第3051號民事判例亦已因上開民法第213 條增訂第3 項，依同法債編施行法第12條規定有溯及效力，本則判例與增訂民法第213 條第3 項規定之意旨不符，於91年8 月20日經最高法院91年度第9 次民事庭會議決議廢止，並於91年9 月20日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9 點規定以（91）台資字第00603 號公告之。是被告整體抗辯意旨厥在原告應定期催告被告回復原狀，而不獲回復時，原告才有自行修繕及依修繕支出而為請求的法律理由，以及各種估價單也不能成為原告本件損害賠償請求的直接證據，因為該估價人並非本案的實際施工修繕人，該估價單及估價人都不具備本案證物及證人之適格云云，與前開法條意旨不符，尚難憑採。
七、先位聲明（交易價額貶損160萬元）部分：原告主張因被告之共同侵權行為受有160 萬元交易貶值之差額損害乙節，固據提出買賣契約書、協議書、實價登錄資料附卷可稽（見本院卷第50頁、第69-73 頁），惟影響不動產買賣價格之因素甚多，包括市場交易行情、使用情況、交易條件（例如由何人負擔代書費用、土地增值稅、積欠稅款等）、當事人希冀契約成立之殷切程度及議價、談判能力等事項，均會左右不動產之成交價格，尚難認為買受人以低於同地段實價登錄之價格買受系爭不動產，即謂原告受有交易價額貶損之損失，且原告提出之103 年6 月24日不動產買賣契約書上之買方有林凱鴻、林李順二人，約定現況點交，買賣總價金為500 萬元（見本院卷第69頁），103 年9 月19日之協議書上之買方卻只有林李順一人之簽章，其第1 條約定「買賣總價金500 萬元整，賣方願補貼買方新臺幣『壹佰陸拾萬元整』，由買方自行整修整間屋內水、電、所有管線門窗及天花板、地板、整套衛浴設備，爾後買方不得以屋況瑕疵或任何問題要求賣方修復或補貼」（見本院卷第73頁），然買賣雙方既已於103 年6 月24日約明現況點交，買方應已知悉系爭不動產遭毀損之情況，何以當時並未有此補貼之約定，係遲至103 年9 月19日始又簽訂一差額逾百萬之協議書？且該協議書上之「壹佰陸拾萬元」尚且是由「壹佰肆拾萬元」塗改修正而來，究竟是如何計算得出？未簽章之林凱鴻是否同意？買方究竟實際支付予原告之金額為若干？凡此種種，均尚有疑義，因本件原告不願再傳喚證人林李順到庭說明（見本院卷第236 、240 頁），本院認為單憑原告提出之上開書證，尚難認定其受有160 萬元交易貶值之差額損害，故原告先位之訴為無理由，應予駁回。
八、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判，最高法院97年度台上字第111 號裁判意旨可資參照。本件原告先位之訴既經駁回，本院自應就原告備位之訴為裁判。
九、備位聲明：(一)水電等相關設備及浴廁恢復原狀費用216,000 元：
經查：原告固提出磚昉公司及晶鑽裝璜工程行名義出具之估價單各1 紙（見附民卷第4 頁、本院卷第202 頁），然就上開兩紙估價單之來源，原告稱原本係請證人林廖平出具手抄估價單，後來因為認為手寫字跡太潦草，所以原告有做電腦列表請證人林廖平做確認並加蓋店章（見本院卷第197 頁），然證人林廖平已否認上開兩紙估價單為其開立（見本院卷第197 、198 頁），是此兩紙估價單究竟由何人開立？開立人是否有實際至系爭不動產現場查勘估價？與被告之共同毀損行為間是否有相當因果關係？均屬有疑，原告此部分之主張尚難憑採。
(二)室內原三房隔間及天花板恢復原狀等費用扣除清潔費18,000元為340,000 元：
此部分原告亦提出磚昉公司及晶鑽裝潢工程行名義出具之估價單各1 紙（見附民卷第5 頁、本院卷第201 頁），兩者金額、項目相符，證人林廖平亦已經證述本院卷第201 頁有其簽名之晶鑽裝璜工程行估價單為其出具（見本院卷第198 頁），其確實有至系爭不動產進行估價，有看見原告提出照片中系爭不動產房間、廚房、廁所、走廊等遭破壞之情況（見本院卷第89-90 頁、第197 頁反面）。細繹證人林廖平估價之項目中，輕隔間矽酸鈣60,000元應係房間木板隔間牆遭毀損之必要修復費用，塑鋼窗36,000元係房屋窗戶遭拆卸之必要修復費用，窗戶修邊14,000元係窗框敲擊破壞之必要修復費用，天花板矽酸鈣96,000元係天花板確遭敲破、拆除之必要修復費用，被告辯稱系爭房屋隔間及天花板係原告自行雇工移除，被告並未毀損云云，與前開執行筆錄記載內容及照片顯現情狀不符，尚難憑採，又系爭不動產之廁所馬桶及水槽遭拆卸時亦造成磁磚破損，地上散落敲碎之磚塊，支出廚衛磁磚磚塊修復35,000元亦與上開毀損行為有相當因果關係，惟房間木門及安裝4 組24,000元部分，由上開101 年7 月23日執行筆錄至多僅能認定系爭不動產最後一間房間門一扇遭拆卸（見本院卷第185 頁），廁所門部分已於下述(五)列計，故僅能計算1 組6,000 元之費用，至水性油漆（含天花板、隔間）75,000元之部分，觀諸原告所提出系爭不動產遭「破壞前」之照片即已有部分壁癌、油漆剝落狀況（見本院卷第78-79 頁），遭破壞後之照片油漆之情況與之前並無不同，亦無大面積之牆面污損情況，重新粉刷油漆難認與被告之毀損行為有相當因果關係，此部分尚難憑採。以上合計原告得請求之金額為247,000 元【計算式：60,000+36,000+35,000+6,000+14,000+ 96,000＝247,000 】。
(三)拆卸之房屋大門費用10,000元、35,000元：
原告提出健泰門窗行之估價單兩張為證，其中10,000元之該張有載明「○○路00號10樓」大門費用（見本院卷第142 頁），堪認為系爭房屋之大門遭拆除之必要修復費用，被告辯稱係原告自行整修雇工移除，被告並未毀損云云，與前開執行筆錄記載內容及照片顯現情狀不符，尚難憑採，惟另張「白鐵門」35,000元未標明地址（見本院卷第171 頁），難認與系爭不動產有關，且由前開執行筆錄記載遭拆除之大門應只有一扇，無從認定原本即有內、外門，故不予列計。
(四)清理廢棄物費用35,000元：
原告提出訴外人游象祥名義出具之免用統一發票收據1 紙為證（見本院卷第119 頁），而由系爭不動產遭毀損後之情狀（見本院卷第86-92 頁），堪認確有清運之必要，且原告已將磚昉公司估價單中之清潔費用撤回不請求（見本院卷第25
0 頁），故亦無重複計算之虞。(五)廁所門框、拆卸廁所門修復費用13,000元：
此部分有日暉工程行出具之估價單為證（見本院卷第254 頁），項目包含南亞WC門、門框、泥作，堪認為廁所門遭拆卸之必要修復費用，且本院已將上述(二)中之木門費用僅列計 1組，故亦無重複計算之虞。
(六)壁內水電線修復費用266,000 元：
此部分有日暉工程行出具之估價單為證（見本院卷第156 頁），並據證人邴丕業到庭證述確實至現場估價屬實（見本院卷第199 頁及反面），其項目包含動力線工程（線材、外牆配管、洗洞施工、吊車鷹架）、給水工程（外牆配管【水錶】、管料【白鐵壓接】、五金、施工工程費等），堪認為系爭不動產水電管線遭破壞之必要修復費用。被告雖辯稱此部分與被告無關，水電都是在法拍以前就被停掉云云，然由前揭101 年6 月15日執行筆錄記載內容：「…屋內尚有曬衣服，且廁所內仍有水，水槽潮濕，表示仍有人居住…，經請鎖匠開啟上鎖之房間，房間內有床、梳妝檯、電腦、電風扇、吹風機、衣櫥等物品」，可知於101 年6 月15日時系爭不動產屋況及生活機能均尚正常，尚有水電可以使用，被告所提出之台灣電力公司桃園區營業處102 年11月27日函（見本院卷第32頁），至多僅能證明訴外人「長騰科技股份有限公司」申請系爭不動產之電號曾於100 年2 月14日終止契約爾，惟本件原告請求者係系爭不動產水電管線、線路遭破壞之必要修復費用，與被告或訴外人是否曾與台電終止用電契約無涉，上開營業處函無從為有利被告之認定。
(七)租金損失384,000元：
經查：系爭不動產遭破壞之時間如前述係在101 年6 月15日至101 年6 月30日間某時，而依原告提出之租賃契約書（見本院卷第75-77 頁），其早在101 年3 月1 日即與訴外人簽訂長達3 年之租約，顯非因系爭不動產遭破壞始簽訂或延長租約，其依據該租賃契約書持續支出租金，難認與系爭不動產遭毀損有相當因果關係，故此部分主張尚難憑採。
(八)綜上所述，原告所得請求之金額為571,000 元【計算式：247,000+10,000+35,000+13,000+266,000 =571,000 】。
十、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第20
3 條分別定有明文。本件係屬侵權行為損害賠償之債，自屬無確定期限者；又係以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，原告就被告應給付之金額部分，一併請求自104 年3 月12日追加聲明狀繕本送達翌日即104 年3 月14日（見本院卷第
150 頁）起至清償日止，按法定利率即週年利率5 ％計算之利息，亦屬於法有據。
十一、從而，原告依據民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項，請求被告連帶給付原告571,000 元及自104 年3 月14日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
十二、又兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，與法均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。又原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
十三、按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂不必要者，係指聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言（最高法院92年度台上字第2577號判決意旨參照）。原告雖聲請將本件送桃園市設計裝修商業同業公會、財團法人公證鑑定中心或財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定原告可得請求支付回復原狀之必要費用為若干，惟系爭不動產已出售點交予訴外人，距本件侵權行為發生之時點亦已逾三年，本院認並無送鑑定之必要。本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據暨調查證據之聲請均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
十四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第二庭 法 官 游智棋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 塗蕙如

臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第1077號原 告 吳阿蝶訴訟代理人 黃品汝被 告 余慈永兼 上一人法定代理人 楊義麗
余江海上三人共同訴訟代理人 邱英豪律師複 代理人 廖名祥律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣貳拾貳萬伍仟壹佰捌拾陸元，及自民國一百零四年七月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒萬陸仟元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣貳拾貳萬伍仟壹佰捌拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。查原告起訴時聲明原為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）78萬8,440 元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於審理中就看護費用部分減縮金額為6 萬元，並變更上開聲明為：被告應連帶給付原告78萬6,440 元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。經核原告上開聲明之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，按諸首揭規定，要無不合，應予准許。
二、原告主張：原告於民國104 年1 月17日下午1 時30分許騎乘車牌號碼為UTW-590 號輕型機車，沿桃園市桃園區中正路由莊敬路往大興西路方向行駛，適有被告乙○○騎乘車號000-
000 號重型機車沿同向行駛，行經中正路與南平路口時，本應注意車前狀況，且應遵守轉彎車應禮讓直行車先行之規定，並隨時採取必要之安全措施，而依當時天氣晴、日間自然光線、路面乾燥、無缺陷、無障礙物及視拒良好等情，並無不能注意之情事，竟未禮讓直行車先行、貿然右轉，而與原告機車發生碰撞，致原告人車倒地受有左近端肱骨骨折、左手第五掌骨骨折等傷害。被告乙○○因前開過失傷害非行，經鈞院少年法庭以104 年度少調字第436 號裁定不付審理，應予告誡。惟原告因被告乙○○侵權行為受有以下損害：
1.醫療費用10萬6,650 元：原告自104 年1 月17日至同年5 月
18日接受急診、門診及住院手術等療程之醫療費用共計10萬6,650 元。
2.看護費6 萬元：原告因上開傷害自104 年1 月17日起一個月生活無法自理，每日支出看護費2,000 元，共計6 萬元。
3.工作損失11萬9,790 元：原告於本件事故前於桃園市○○區
○○路0 段00號固定設攤販賣現燙滷味，依行政院主計處10
2 年度統計攤販從業人員其受僱員工平均每人每月薪資1 萬9,965 元，原告因傷術後不能工作期間共計6 月，受有無法工作損失11萬9,790 元。
4.慰撫金50萬元：原告因受有上開傷害，住院手術期間活動不便，心中無比痛苦，故請求50萬元之精神賠償。
以上金額合計78萬6,440 元。被告乙○○為未成年人，被告丙○○、甲○○為其法定代理人，依民法第184 條第1 項、依民法第187 條第1 項規定，被告3 人應負連帶損害賠償責任。為此，提起本件訴訟，並聲明：被告應連帶給付原告78萬6,440 元，及自起訴狀繕本送達翌日（104 年7 月28日）起至清償日止按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：(一)被告乙○○於案發時係騎車行駛於中正路最外側車道上，行
經中正路及南平路口時，斯時車速僅20至30公里，行將完成右轉動作進入南平路時，始遭原告駕駛機車從後方追撞，並非被告乙○○突然從原告左邊橫切入原告行進路線而撞擊，顯見係原告後車追撞前車，未注意車前狀況之過失；又原告亦為無照駕駛，其所駕駛機車甚為老舊，煞車系統是否靈敏並非無疑。
(二)原告所提出敏盛綜合醫院之醫療費用收據，其中有關自費支
出「一般材料費」9 萬7,600 元，惟原告既有投保全民健康保險，應無自費醫療之必要，此部份自難認係其醫療上所必要。又據原告提出之敏盛綜合醫院診斷證明書建議術後專人照顧為1 個月，再依一般全日看護行情為每日2,000 元，是原告所得請求看護費應為6 萬元。而原告提出行政院主計總處攤販從業人員每月平均薪資為1 萬9,965 元，並無從證明原告受傷前每月所得薪資確為1 萬9,965 元，是原告請求不能工作損失並無依據。另本案非屬重大、嚴重車禍，且被告甲○○、丙○○旋多次探訪原告，並贈送紅包、水果表示慰問之意，並對此意外事故展現高度關心，然原告及其家屬於協調過程中，一再藉故提高和解金額，漫天要價，實已超出被告等所能負擔之範圍，因此未能達成和解，原告主張慰撫金50萬元係屬過高。
(三)另據交通部公路總局桃園縣區車輛行車事故鑑定會鑑定意見
書，可知本件車禍之發生，亦導因於原告未能充分注意車前狀況，致未能採取煞車、閃避之安全措施而撞及被告乙○○，故原告亦有過失，且該過失與損害之發生、擴大顯有因果關係，是本件應有與有過失法則適用，原告自須負擔一定比例之過失責任等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。
四、本件原告主張被告乙○○駕駛系爭機車，於前揭時、地竟未禮讓直行車先行、貿然右轉，而與原告機車發生碰撞，致原告人車倒地受有左近端肱骨骨折、左手第五掌骨骨折等傷害。被告乙○○因前開過失傷害非行，經本院少年法庭裁定不付審理，應予告誡等節，業據其提出敏盛綜合醫院診斷證明書、本院104 年度少調字第436 號宣示筆錄、醫療費用單據等件為證（見本院卷第9 、12、14至17頁），並經本院依職權調取上開少年事件調查審理卷宗核閱無訛，此部分主張自堪信為真實。又本件經被告請求送請交通部公路總局桃園縣區車輛行車事故鑑定會鑑定肇事責任歸屬，經該會於104 年12月2 日以桃鑑字第0000000000號函檢附鑑定意見書，並鑑定結果認：被告乙○○無照駕駛重機車行經行車管制號誌正常運作交岔路口，右轉彎車未讓同向右側直行車先行，為肇事主因；原告無照駕駛輕機車行經行車管制號誌正常運作交岔路口，未充分注意車前狀況，為肇事次因（見本院卷第94頁），就此鑑定結果兩造均不爭執。另原告主張被告應連帶賠償原告之損害，合計為78萬6,440 元等情，則為被告所否認，並以前揭情詞為辯，是本件應予審究之爭點乃原告得請求被告若干之賠償？原告就本件車禍之發生過失比例為何？茲判斷如下：
(一)按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償；不法侵
害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；又按無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任，民法第187 條第1項前段亦有明文。查被告乙○○係86年4 月13日生，有其身分證影本在卷可參（見少調卷第18頁），於為上開侵權行為時年紀僅17歲，屬限制行為能力人，然依其年齡及現今社會一般情況，對於過失傷害之侵權行為屬法之所禁乙節，應認有識別能力無誤；另被告甲○○、丙○○為被告乙○○之父母之事實，亦有全戶戶籍資料查詢結果可憑（見本院卷第22至23頁），渠迄未舉證證明被告乙○○為上開侵權行為時，其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害。準此，被告甲○○、丙○○應分別就被告乙○○之上開侵權行為各負連帶賠償責任。茲就原告所受損害之項目及數額審酌如下：
1.醫療費用：
原告主張其在敏盛綜合醫院就診支出醫療費用10萬6,650 元乙節，業據提出醫療費用收據共7 張為證（見本院卷第14至17頁），被告僅就104 年1 月20日收據中之「一般材料費」
9 萬7,600 元（見本院卷第14頁）爭執非本件治療所必需之醫療費用。經本院函詢該院上開材料費用之支出，是否與治療本件車禍所受傷害有醫療上之必要性？據復稱：該費用為病患所使用之自費骨板內固定物（共兩處，5 萬9,580 元、
3 萬8,000 元）及PVC 自費尿壺（20元），為本次醫療之實際使用與支出；此類自費骨板雖不可謂有絕對必要性，如同以往無此類骨板的年代，亦可使用一般骨板、骨材完成手術，但此類骨板的使用，在臨床上有實質的助益，可加強固定效果，幫助病患早日復健，促進功能恢復，提早回復日常生活及返回職場，故而建議病患使用此類骨板進行手術治療等語（見本院卷第65頁）。本院審酌上開骨板內固定物，既於治療上有加強骨頭固定效果之實質助益，能促進功能恢復，並經醫師建議使用此類骨板進行手術治療，應屬治療上之所必需，被告上開所辯洵無足採。是原告此部分請求，即屬有據。
2.看護費用：原告因上開車禍傷害自104 年1 月17日起一個月
生活無法自理，每日支出看護費2,000 元，共計6 萬元，此部分為被告所不爭（見本院卷第47頁），是原告此部分請求，亦屬有據。
3.無法工作之損失：原告主張其車禍發生前於桃園市○○區○
○路0 段00號其子黃安繹經營之店面攤位協助販賣現燙滷味之事前採買、洗菜、包裝、洗碗及店裡清潔等工作，每日工資1,000 元，並提出在職證明及滷味攤照片2 幀為證（見本院卷第109 至111 頁），因無法提出薪資單據，請求依行政院主計處102 年度統計攤販從業人員其受僱員工平均每人每月薪資1 萬9,965 元計算損害，原告因傷術後不能工作期間共計6 月，無法工作損失計為11萬9,790 元，此為被告所否認。原告聲請傳喚滷味攤負責人即證人黃安繹為證，據證人黃安繹具結證稱：伊於104 年1 月間從事販賣現燙滷味，原告在伊滷味攤工作約二年多，負責從事採買、包裝工作，薪資大約一天1,000 元，每月工作30日；原告一人工作可以抵二個人的工作，原告受傷後，就只有伊一個人撐很累，撐到
4 、5 月才收起來；店裡工作主要是由伊跟原告負責，忙的時候會找工讀生，收入正常一天約5,000 、6,000 元，週一生意好的話大約7,000 、8,000 元，一個月扣除給原告工資外，伊每天淨賺大約4,000 元、5,000 元，另外還要叫瓦斯，付租金，一個月淨賺約4 至6 萬元；原告提出之照片就是伊所開的滷味店等語（見本院卷第105 頁背面至106 頁背面）。原告所述幫忙黃安繹經營滷味攤之採買、洗菜、包裝等工作並領取薪資1,000 元乙節，核與證人黃安繹所證相符，並有滷味店照片2 幀附卷可佐，原告此部分主張堪以採信。
又原告請求依據行政院主計處102 年度統計攤販從業人員其受僱員工平均每人每月薪資1 萬9,965 元，以計算其每月不能工作之損失，本院衡酌原告每月工作收入約為3 萬元（1,
000 元×30日＝3 萬元），原告僅請求依1 萬9,965 元計算，亦屬合理、有據。再原告主張因傷不能工作期間共計6 個月，經核與敏盛綜合醫院出具之診斷證明書醫囑記載：「原告因受有左近端肱骨骨折、左手第五掌骨骨折原因於104 年
1 月17日來急診就診住院，接受骨折內固定手術，於104 年
1 月20日出院，建議術後專人照顧1 個月，三角巾及副木固定1 個月，後復健3 個月，術後不可粗重工作、激烈活動6個月」，及該院回覆本院函詢之結果相符（見本院卷第9 、65頁）。而原告受傷部位主要在左上臂、左手掌骨折，受傷後自無法從事原先採買大量蔬菜、滷味食材進行切洗、包裝等粗重工作，其主張不能工作期間為6 個月應屬合理可採。
從而，原告所受無法工作之薪資損失為11萬9,790 元（計算式：1 萬9,965 元×6 月＝11萬9,790 元）。至被告抗辯原告（39年1 月25日生）於受傷時已將近滿65歲之勞工退休年齡，其於滿65歲後即無請求不能工作損失可言，惟查，原告原從事採買、清洗、包裝滷味食材工作，受傷時雖將屆65歲，然其尚有勞動能力，並有工作收入，且原告陳稱其於滷味攤工作前原本在桃園市大有路之新光三越九樓餐飲部洗碗，月薪2 萬7,000 元，更早前是在人力公司派遣到社區大樓的清潔工，月薪初為2 萬1,000 元，做1 年月薪增為2 萬4,00
0 元等語，兼以證人黃安繹亦證稱：原告於受傷前身體很壯，非常健康，一個人可以抵二個人的工作量等語，若非本件車禍事故原告於事發時起之6 個月內應仍具有勞動能力，原告確實受有不能工作之損害，被告上開所辯，顯非可採。
4.精神慰撫金部分：
按精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。經查，原告因本件事故受有左近端肱骨骨折、左手第五掌骨骨折之傷害，於104 年1 月17日於敏盛綜合醫院急診就醫，並於同年月20日出院，以三角巾、副木固定1 個月，事發後患肢需復健3 個月，且至少
6 個月不宜激烈活動等情，有上開診斷證明書可稽。則原告因本件車禍需治療、復健及回診，且一段時期無法順利自由活動，精神上自受有相當之痛苦，是其依民法第195 條第1項前段之規定，請求被告賠償非財產上損害之慰撫金，自屬有據。查原告國小未畢業，103 年度所得0 元，名下無不動產；被告乙○○係大學一年級學生，103 年度所得3,000 元，名下亦無不動產；被告丙○○為專科畢業，從事幼稚園教師工作，其103 年度所得總額73萬415 元，名下有土地5 筆、田賦2 筆、汽車1 輛，103 年度財產總額1,617 萬9,298元；被告甲○○為高職畢業，無業，其103 年度所得總額16
4 萬8,170 元，名下有房屋4 筆、土地10筆、田賦6 筆、投資6 筆，103 年度財產總額1 億1,726 萬2,790 元，此為兩造所自承並有其等稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（見本院卷第27至36、112 至116 頁）。本院審酌原告受傷之原因、兩造之身分、地位、經濟能力及原告身體上及精神上所受痛苦之程度等一切情狀，認原告請求被告賠償50萬元之精神慰撫金，核屬過高，應以6 萬元為相當，原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
5.綜上，本件原告因車禍事故所受之損害金額合計為34萬6,44
0 元（計算式：10萬6,650 元＋6 萬元＋11萬9,790 元＋6萬元＝34萬6,440 元）。
五、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過酷，最高法院91年度台上字第1433號判決可資參照。查本件被告乙○○駕駛重機車右轉彎車未讓同向右側直行車先行而發生事故，然原告騎乘系爭機車，亦有未充分注意車前狀況之過失，已如前述。本院審酌本件肇事經過及雙方違失情節，認關於本件交通事故原告應負擔35% 過失責任，始為允當，則揆諸前揭規定，應減輕被告賠償金額35% 。據此，被告應連帶賠償原告之金額應核減為22萬5,186 元（計算式：34萬6,440 元×65% ＝22萬5,186 元）。
六、綜上所述，原告依侵權行為法律關係請求被告連帶給付22萬5,186 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年7 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第38
9 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行。原告就此部分雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知，並依職權為被告酌定免假執行之擔保金額，宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 林文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 陳志誠

臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第251號原 告 呂全偉訴訟代理人 邱英豪律師複 代理 人 廖名祥律師被 告 梁建偉訴訟代理人 陳志律師複 代理 人 劉明昌律師
張百欣律師上列當事人間請求清償債務事件，於民國105 年1 月29日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 款、第2 項定有明文。是原告原以消費借貸之法律關係起訴，嗣於民國（下同）104 年7 月17日具狀追加不當得利之法律關係（見卷第30頁），其請求之基礎事實同一，且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸首揭說明，核無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：原告前口頭允諾借予被告融通之資金，故分別基於消費借貸之合意於100 年8 月18日、101 年8 月16日各給付現金新臺幣（下同）100 萬元、400 萬元；103 年3 月21日、103 年
3 月25日、103 年3 月26日前後匯款400 萬元、300 萬元、
300 萬元予被告，共計1500萬元（下稱系爭款項）。嗣原告於104 年4 月15日寄發律師函催告被告於函到後35日內返還系爭借款，被告於同年月16日收受送達後，迄至104 年5 月21日期限屆滿時仍未遵期返還，爰先位主張依消費借貸法律關係請求被告清償債務，備位主張依不當得利請求返還不當得利等語。並聲明：被告應給付原告新臺幣1500萬元，及自民國104 年5 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告與原告係為共同投資之目的投資數筆不動產，故原告所提之1500萬元，實為兩造間就共同投資系爭投資案所分配之原告出資金額，並非金錢消費借貸關係。且投資尚未結算，結算後原告得請求之金額亦非1500萬元。答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：被告曾收受原告1500萬元之款項（見卷第36頁）。
四、原告主張其依消費借貸關係給付被告系爭款項，並以律師函催告被告清償，然被告迄未給付，原告自得先位依消費借貸規定，請求被告清償系爭款項；縱原告否認有消費借貸關係，原告亦得備位主張依不當得利規定，請求被告給付系爭款項等語，然為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：（一）原告先位主張依消費借貸契約，請求被告清償系爭款項，有無理由？（二）原告備位主張依不當得利規定，請求被告返還系爭款項，有無理由？茲分述如下：
（一）原告先位主張依消費借貸契約，請求被告清償系爭款項，尚無理由
1、按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。
被告既否認系爭款項係向原告借貸所得，揆諸上開說明，原告自應就兩造間確有消費借貸意思表示合致之事實負舉證責任。
2、關於原告主張與被告間就系爭款項係基於消費借貸契約一節，原告固據提出其中之1000萬元部份之匯款通知單影本（下稱系爭匯款單）（見卷第6 頁）為據，且被告亦不否認曾收受1500萬元之系爭款項，然交付金錢之原因多端，諸如指示交付、合夥投資、買賣均有可能，此匯款單至多僅能證明原告有給付系爭款項予被告之事實，尚難憑此逕認原告與被告間有消費借貸關係存在，且被告主張系爭款項係原告基於雙方之合夥投資關係所交付之原告個人出資額，則兩造間就系爭款項交付之原因仍各執一詞，原告當然仍須負舉證之責任。證人黃憶江雖到庭證述略以：「三筆匯款單都是我的字跡；被告說他有資金問題要跟原告借款，所以我負責匯款給被告；我都是存摺交給我妹妹去領現金交給被告或被告太太，原因也是借款」等語（見卷第59頁背面- 第60頁），惟因其乃原告之配偶而具有相當利害關係，其證明力尚屬薄弱，原告就此除該證人黃憶江之證述，尚無其他補強證據以實其說；原告亦主張其所提原證2 被告繕打之A4文件（見卷第7 頁）第10點載有「應付呂全偉楊智廣告1000＋郭長庚400 ＋水月100 ＝1500萬」，惟該文件內容並無從明確得知所載金額係基於消費借貸關係，且被告亦抗辯該文件乃兩造間先前各項合作案或投資案之結算明細，並非兩造消費借貸之金額。則原告舉證既有未足，本院自難僅憑此為有利於原告之認定。是原告既無法證明兩造間就系爭款項成立消費借貸契約，原告此部分主張尚乏依據。
（二）原告備位主張依不當得利規定，請求被告返還系爭款項，尚無理由
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院100 年度台上字第899號判決參照）。亦即如受利益人係因不當得利返還請求權人給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其給付欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第
917 號判例參照）。原告起訴主張被告因其給付而取得系爭款項，此項給付欠缺給付之目的，揆諸前揭說明，原告自應就欠缺給付目的即兩造間就系爭款項無共同投資關係負舉證責任。
2、證人郭長庚到庭證述略以：「當時其找被告投資，被告未說要找人當股東；依其認知800 萬部分是被告投資；不認識原告；被告剛開始沒有講他的錢是和原告的，去年才說有部分是別人的，沒有說別人是指誰」（見卷第58-59 頁）；證人許長壽亦到庭證述略以：「不認識原告及原告之配偶；被告投資我案子時沒有提過他有股東；被告未提過原告有投資這個案子；基本我不管被告有無他人借款或合資才能投資的事情，基本我僅針對他」等語（見卷第81-82頁），惟上情皆僅得證明被告確有向郭長庚及許長壽投資之事實，又共同投資關係亦可能僅由其中一方出面對外向他人締結投資契約，不以全體共同投資人與外部之他人皆相識為必要，故縱使證人郭長庚及許長壽皆不認識原告，對原告是否參與投資亦不知情，與兩造間就系爭款項是否確無共同投資關係難謂具有絕對關係。故原告所提之匯款通知單及證人郭長庚、許長壽之證述，均未能證明系爭款項欠缺給付之目的，而原告就此復未能更舉證以實其說，則原告此部分主張礙難憑採。
五、綜上所述，原告依消費借貸、不當得利之法律關係，請求被告給付原告1500萬元，並自民國104 年5 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 1 日
書記官 林左茹