臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第303號原 告 富勝不動產開發有限公司法定代理人 徐長明訴訟代理人 邱英豪律師被 告 吉亞電子股份有限公司兼 上一人法定代理人 許森丁共 同訴訟代理人 邱奕澄律師
陳育廷律師複 代理人 鄧智勇被 告 林大海上列當事人間請求給付服務報酬費用事件，本院於民國105 年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告許森丁、林大海應給付原告新臺幣伍拾壹萬捌仟元，及自民國一百零四年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許森丁、林大海負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬參仟元供擔保，得為假執行。被告許森丁、林大海如以新臺幣伍拾壹萬捌仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。原告起訴時：(一)先位聲明為：被告吉亞電子股份有限公司應給付原告新臺幣（下同）296 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；(二)備位聲明為：被告許森丁、林大海應共同給付原告296 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於訴訟中認被告許森丁、林大海間應屬不真正連帶債務，將該備位聲明部分變更為：被告許森丁、林大海應共同給付原告296 萬元，及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；如上開被告其中一人已為給付者，就該被告已給付部分，他被告即免除給付義務。原告就備位聲明部分先主張被告許森丁、林大海間具連帶關係，後變更主張屬於不真正連帶關係，其主要爭點均為被告許森丁、林大海是否應給付原告服務報酬，其請求之利益在社會通念係屬同一，原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得在同一程序加以解決，進而解決紛爭，核屬同一基礎事實，揆諸首開說明，尚無不合，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告起訴主張：被告吉亞電子股份有限公司（下稱吉亞公司）欲出售所有坐落桃園市○○區○○段000 ○000 ○000 地號3 筆土地及其上同段232 建號、門牌號碼桃園市○○區○○路0 段000 號建物（下合稱系爭不動產），故由其法定代理人即被告許森丁及監察人即被告林大海2 人代表被告吉亞公司於民國103年11月20日與原告簽訂一般委託銷售契約書（下稱系爭委銷契約書），並約定委託銷售價格為7,880 萬元、委託期間自
103 年11月20日起至104 年5 月31日止。又於同日簽訂委託事項變更契約書，將委託價額變更為7,000 萬元。嗣訴外人張寧華經由全國不動產桃園同德加盟店即鈜陞不動產仲介經紀有限公司（下稱鈜陞公司）之仲介程巖婷處得知上情後，便與鈜陞公司簽訂不動產買賣意願書及確認書，並出價7,40
0 萬元作為承買價款，同時交付面額100 萬元支票乙紙（下稱系爭支票）作為斡旋金，因張寧華出價已達被告吉亞公司委託價額，原告遂依系爭委銷契約書第6 條第3 項約定，於
104 年1 月9 日代理賣方收受系爭支票作為定金，並於同年月12日轉交被告許森丁收執，許森丁另於解款明細單上簽收吉亞公司字樣，是雙方已成立買賣契約關係。而原告已完成居間仲介義務，自得依民法第568 條第1 項規定及系爭委銷契約書第8 條第3 項第2 款約定請求被告吉亞公司給付委託銷售價之4%即296 萬元之服務報酬。又倘認系爭委銷契約是由被告許森丁、林大海2 人以自己名義委託銷售而簽訂，因原告已確實完成系爭委銷契約之應盡義務，故渠2 人亦應依上開契約及法律規定給付原告服務報酬。爰依法提起本件訴訟，並為：(一)先位聲明：被告吉亞公司應給付原告296 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。(二)備位聲明：被告許森丁、林大海應共同給付原告296 萬元，及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；如上開被告其中一人已為給付者，就該被告已給付部分，他被告即免除給付義務。如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告吉亞公司、許森丁則以：
一、依系爭委銷契約及變更契約書中所載之「委託人」、「甲方」均為被告許森丁、林大海，並無被告吉亞公司字樣或印文，復無記載被告許森丁代表吉亞公司為訂約之意旨或蓋用吉亞公司及許森丁之大、小章；亦無吉亞公司之股東會決議作為系爭委銷契約之附件，實屬被告許森丁、林大海以渠等自己名義與原告簽訂上開契約書，其效力應不及於被告吉亞公司。原告係從事以受他人委託銷售不動產為業，對於契約簽名之意義負有注意義務及調查責任，倘原告欲使系爭不動產買賣得以成交，自應使被告吉亞公司之法定代理人許森丁出面商談，而非僅先與被告林大海商談，爾後方以電話聯繫被告許森丁，衡諸原告之作為及系爭委銷契約之文義，顯見系爭委銷契約之訂約對象為被告許森丁、林大海，被告吉亞公司實與原告並無成立契約關係，原告依系爭委銷契約、變更契約書之約定請求被告吉亞公司給付服務報酬，即屬無據。
二、系爭委銷契約書第6 條第3 項固載明：「買方出價達於委託價額時，甲方（即被告）同意乙方（即原告）無需再行通知甲方即可全權代理收受定金」等語，惟一般交易常態中，買方因欲承買賣方所出售之標的物而先提出斡旋金，經居間人向賣方報告後，縱然買賣雙方就標的物、價金之意思表示已趨於一致，仍尚有其他交易上之必要事項須經買賣雙方再行約定，原告所提出之定型化契約，僅以買方出價達於賣方委託價額，即可將買方提出之斡旋金轉化為買賣契約成立後之定金，無異剝奪賣方買賣契約之締約自由，將有待磋商的出售條件全部託付予居間人，使買賣雙方議約交涉重視之條件窄化為僅有價格之高低，忽視一般交易其他買賣條件，扼殺賣方本於居間本質得享有之正當權益，不但顯與居間契約報酬給付之特性不符，亦與民法第153 條第2 項規定之要件不同，更異於不動產交易實務之運作；再參諸買方張寧華與鋐陞公司簽立之不動產買賣意願書第4 條第1 項約定，賣方就買賣契約仍然保有最終之議約權或決定權，是以原告主張依系爭委銷契約第6 條第3 項已成立買賣契約，形同強迫買方於提出價金為對方所知悉時，買賣契約即行成立，剝奪雙方就不動產交易之其他必要事項為協商後，再行決定是否欲為簽訂買賣契約之權利，而此情對買賣雙方並無任何利益，僅係促使居間人報酬之條件更容易成就，使居間人利於嗣後請求服務之報酬，違反消費者保護法（下稱消保法）第12條規定及居間契約之本質，應認該約定無效。準此，原告本於無效之契約約定請求給付服務報酬，尚屬無據。
三、系爭委銷契約書第8 條第3 項第2 款有關應給付服務報酬之約定，包括賣方於實際上未與原告介紹之買方簽立書面買賣契約時，仍須支付服務報酬，該約定與居間之法律性質不符，且其與同契約第6 條第3 項規定同樣限制了賣方本應享有對於買賣契約之締約自由，基於上述同一理由，顯有悖於居間法律規範就當事人間權利義務之分配，違反誠實信用原則，對消費者顯失公平，依消保法第12條之規定，應認約定無效。是以原告依系爭委銷契約第8 條第3 項第2 款規定請求被告給付服務報酬，亦屬無據；又縱以尊重兩造契約自由原則而認為上開約定並不因違反消保法第12條而為有效，惟據消保法第11條規定，如契約有疑義時，應為有利於消費者之解釋，則依系爭委銷契約第5 條第3 項既有約明以「簽立書面買賣契約」為服務報酬請求權之條件，則所謂之收受定金亦須簽立書面買賣契約後始發生，故系爭委銷契約第6 條第
3 項與消保法第12條之規定不符，且張寧華交付系爭支票僅係斡旋金之性質，被告就買賣契約仍有最終之決定權，況被告最終並未與張寧華簽訂買賣契約，即非可將上開斡旋金自動轉為定金之性質。是被告既未收受定金，且系爭委銷契約所謂系爭不動產買賣契約亦未成立，自不符合系爭委銷契約第8 條第3 項第2 款「乙方收受定金後…」之構成要件，準此，原告據以請求被告給付服務報酬，洵屬無據。
四、原告主張系爭委銷契約業經被告許森丁、林大海審閱無誤而認即與消保法第12條規定無違，然為保障締約實質正義，國家授與司法機關介入契約自由領域，對於定型化契約條款之合理性進行審查，除非企業經營者能證明定型化契約條款屬兩造特別合意之個別磋商條款，非屬一般性條款，否則若僅以消費者事前已有機會審閱契約條款，藉以排除司法審查之控制，即與消保法之立法本旨有違，原告上開主張應不足採。系爭委銷契約第6 條第3 項、第8 條第3 項第2 款等約定均係規定不待買賣契約當事人雙方之決定即認已收受定金並成立買賣契約，因已逸脫居間之法律關係所分配權利義務，致契約之締約自由遭受過度限制，此脫逸居間法律關係之內涵及權利義務分配甚遠，縱該約款訂入定型化契約內，亦應認該約定條款與誠實信用原則相違，依消保法第12條規定，應認屬無效。
五、被告許森丁雖於104 年1 月12日簽收支票，惟並未經被告林大海簽收，即未對於當事人全體發生收受該支票效力，而仍屬斡旋金性質，是買賣雙方就系爭不動產並未成立買賣契約。另自原告提出之錄音錄影光碟暨譯文，可知契約全體當事人即被告許森丁、林大海並未共同表示願意接受本件買賣條件，及共同為出賣決定之意思表示，是系爭不動產買賣契約自始均未成立生效，原告請求被告給付服務報酬，要屬無據。
六、退步言，縱認系爭委銷契約第6 條第3 項、第8 條第3 項第
2 款不違反消保法第12條，惟探求契約第8 條第3 項約款之真意，需被告係無正當理由拒絕與原告洽妥之買方簽立買賣契約時為處理被告之違反義務行為，乃約定此情形視為原告已完成居間仲介之義務，被告仍須給付服務報酬作為損害賠償，是該約定應屬違約賠償之性質；至「委託銷售價百分之四服務報酬」，僅是違約金數額之決定方式，非謂服務報酬之範圍。是以綜觀本件當事人所受損害情形、利益以及原告因被告違約而省卻負擔費用，可認原告所受損害非鉅，故應將違約金酌減至以委託銷售價額之1.4%即103 萬6,000 元（計算式：7,400 萬元×1.4 % ＝103 萬6,000 元），始屬允當等語置辯。並聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、被告林大海則以：因為買方仲介吳先生稱賣方可以拿到7,05
0 萬元，伊認為這個價錢是可以，但原告仲介彭商蘭在104年1 月10日下午2 至3 時間到公司要求伊簽名，不知道拿什麼給伊簽，伊沒看過買家，也不知道價錢多少，她剝奪賣方議價的權利，伊已於104 年1 月11日以手機簡訊方式通知彭商蘭終止委託銷售契約等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，
肆、得心證之理由：
一、原告主張與被告吉亞公司成立委託銷售契約，約定被告吉亞公司將其所有系爭不動產委託原告銷售，原告於委託期間即
104 年1 月9 日已覓得訴外人張寧華願以7,400 萬元出價應買，並代被告收受定金，轉交予被告吉亞公司，然被告卻拒絕簽訂買賣契約，乃故意以不正當行為阻止買賣契約之成立，依民法第101 條第1 項規定，視為買賣契約已成立，被告吉亞公司依約應給付服務報酬。又縱認非被告吉亞公司與原告成立委銷契約，則主張係被告許森丁、林大海共同與原告成立委銷契約，依約被告、林大海應給付原告服務報酬等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：(一)系爭委銷契約及委託事項變更契約書賣方之契約當事人為何人？(二)原告先位主張被告吉亞公司，備位主張被告許森丁、林大海應依系爭委銷契約第8 條第3 項第2 款規定給付服務報酬，有無理由？(三)該報酬之性質究否屬違約金？得否依民法第252 條規定酌減？(一)系爭委銷契約及變更契約書賣方之契約當事人為何人？
原告主張系爭委銷契約係由被告吉亞公司負責人即被告許森丁及監察人即被告林大海2 人代表吉亞公司簽訂，契約賣方當事人為吉亞公司云云。
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。民事訴訟法第277 條前段、民法第565 條分別定有明文。本件原告主張被告許森丁、林大海係代表被告吉亞公司與原告訂立系爭委銷契約，然為被告所否認，依上揭意旨，自應由原告就其主張被告許森
丁、林大海係代表被告吉亞公司與原告訂立系爭委銷契約此一事實，負舉證責任甚明。
2.原告主張被告吉亞公司應給付居間服務報酬所憑據之不動產
買賣意願書、委託事項變更契約書，依上記載委託仲介之賣方為許森丁、林大海並非吉亞公司，有上開不動產買賣意願書及委託事項變更契約書附卷可稽（見本院卷第10至14頁），雖原告主張被告許森丁、林大海分別為吉亞公司董事長及監察人，自有權代表公司簽約；且許森丁於收受原告交付之定金支票及於解款明細單上，亦簽署「吉亞電子股公司已收許森丁」字樣，即可證被告許森丁有代表吉亞公司出售系爭不動產之意云云。惟按董事長雖為有權代表公司之人，然其與第三人簽約時仍須表明為代表公司之意旨其效力始及於公司，此參最高法院87年度台上字第801 號判決意旨甚明。而觀諸上開文件均僅為被告許森丁、林大海個人簽名，並未表明係基於代表吉亞公司之意旨（見本院卷第12、14頁），文義甚為明確；且被告許森丁、林大海均否認有向原告表示係代表吉亞公司簽約；再者，法並未禁止出賣人得出售第三人之物，委託出賣人雖無物之所有權亦不影響其得委託仲介簽訂出賣不動產債權契約之效力。是縱原告許森丁於收受定金支票後及於解款明細單上簽署「吉亞電子股公司已收許森丁」等字樣，亦僅出賣人被告許森丁收受定金後再轉交由物之所有人吉亞公司許森丁代表吉亞公司收受，亦即被告許森丁將定金支票交給吉亞公司，係屬許森丁與吉亞公司間之法律關係，吉亞公司不因收受定金支票而成為系爭委銷契約書、委託事項變更契約書之當事人，上開契約之當事人仍應依契約所載，係被告許森丁、林大海，並非吉亞公司，應可認定。
(二)原告先位主張被告吉亞公司，備位主張被告許森丁、林大海
應依系爭委銷契約第8 條第3 項第2 款規定給付服務報酬，有無理由？1.系爭委銷契約當事人為被告許森丁、林大海與原告，並非吉
亞公司，業如前述，則依債之相對性，原告請求被告吉亞公司給付服務報酬即屬無由。
2.原告是否已於委託期間內覓得達被告許森丁、林大海委託底
價之買主張寧華？原告主張已於委託期間內經由全國房屋轉介覓得達被告許森
丁、林大海委託底價之買主張寧華乙節，業據提出張寧華簽署之不動產買賣意願書為證（見本院卷第15頁），上開買賣意願書上所載系爭不動產之承買總價款為7,400 萬元，高於被告許森丁、林大海之委託價額7,000 萬元，並於簽立時交付斡旋金100 萬元支票，此有委託事項變更契約書、上海商業儲蓄銀行支票1 紙附卷可稽（見本院卷第14、16頁），且被告林大海並未否認原告有告知覓得買方，被告許森丁復於
104 年1 月12日收受張寧華支付之定金（斡旋金轉為定金，詳下述）給付（見本院卷第16、93頁背面）。堪認原告已於委託期間內覓得達被告委託底價之買主張寧華。
3.原告是否有權代收買主張寧華交付之100 萬元支票作為成交
定金而成立契約？按定金因其作用之不同，通常可分為：(1)證約定金：為證明
契約之成立所交付之定金是。(2)成約定金：以交付定金為契約成立之要件。即定金所確保之契約，除由當事人間互相表示意思一致以外，尚須交付定金，始可成立而發生效力。(3)違約定金：以定金為契約不履行之損害賠償擔保。如因付定金當事人不履行契約，受定金當事人得沒收定。受定金當事人如不履行契約，即應加倍返還定金。(4)解約定金：為保留解除權而交付之定金，即以定金為保留解除權之代價。(5)立約定金：亦名猶豫定金，即在成立契約以前交付之定金，用以擔保契約之成立。交付定金之作用為何，應依當事人之合意定之。惟上述各種定金並非各自獨立，互不相干，此由民法第248 條規定：「訂約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契約成立。」可知，訂約當事人間苟有定金之交付，即推定以確保契約之履行為目的，因而有受確保之主契約存在，此際定金契約即具有從契約之性質，其種類或為證約定金，或為成約定金、違約定金或解約定金。
經查：依據買方張寧華與鈜陞公司簽訂之不動產買賣意願書
第4 條第1 項規定：自簽立本意願書至103 年12月16日時止（嗣後陸續延長至104 年2 月5 日）為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人有權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據自動視為定金收據…。（見本院卷第86頁）。基此，上開斡旋金轉為定金之時即屬成約定金之性質。嗣被告許森丁、林大海於103 年11月20日委託原告銷售系爭不動產，並簽立系爭委銷契約書，依該契約書第2條約定系爭不動產委託價額為7,880 萬元，同日另簽立委託事項變更契約書同意變更委託價額為7,000 萬元。且依系爭委銷契約書第6 條第3 項明文約定：「買方出價達於委託價額時，甲方（即原告）同意乙方（即被告許森丁、林大海）無需再行通知甲方即可全權代理收受定金」。準此，一旦買方出價達到被告許森丁、林大海之委託價額7,000 萬元，原告於委託銷售期間依系爭委銷契約第6 條第3 項當屬有權代理被告許森丁、林大海收受買方支付之定金，則於原告代理被告許森丁、林大海收受定金支票之時買賣契約即已成立。被告許森丁、林大海抗辯僅許森丁一人收受定金，買賣契約並未成立云云洵非可採。再按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第345 條、第153 條分別定有明文。查訴外人張寧華簽訂之買賣意願書，表示願以總價7,400 萬元承買系爭不動產，並提出面額
100 萬元支票作為斡旋金，被告許森丁、林大海亦以系爭委託銷售契約表示願以7,000 萬元出售之事實，為兩造所不爭執，已如前述，原告並代理被告許森丁、林大海收受買方支付之定金，可見被告許森丁、林大海已同意訴外人張寧華承購，又依張寧華簽立之不動產買賣意願書第4 條第1 項約定，斡旋金即視同為定金，買賣契約即已成立生效。再參以系爭委銷契約書第3 條亦有約定買賣價金付款之方式為：簽約、用印、完稅各給付10% ，尾款（交屋）70% ，與張寧華買賣意願書第2 條所約定買賣價金付款之方式為：簽約款（含定金）、用印、完稅各給付10 %，尾款（交屋）70% 條件相同，是以買賣契約之重要之點即買賣標的及買賣價金，訴外人張寧華與被告許森丁、林大海已達成合意，至於有關履行契約之其他細節部分，雖尚待雙方磋商並簽訂書面之買賣契約，惟此不影響業已成立生效之上開買賣契約。準此，兩造間之系爭委銷契約書，既對兩造均發生拘束效力，且原告又基於系爭委銷契約書第6 條第3 項，有權代理被告許森丁、林大海收取100 萬元支票之定金，足見買方張寧華於委託銷售時間內之104 年1 月9 日交付定金予原告收受，應已對被告許森丁、林大海發生效力無訛，堪認買方張寧華與被告許森丁、林大海間之買賣契約業已有效成立生效甚明。
4.系爭委銷契約書第6 條第3 項、第8 條第3 項第2 款規定並無消保法第12條規定之無效事由。
按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平
者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：(1)違反平等互惠原則者。(2)條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。(3)契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」消保法第12條訂有明文。再按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：(1)免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。(2)加重他方當事人之責任者。(3)使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。(4)其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247 條之1 亦有明文。是以，採用定型化契約締約並非當然無效，仍須依據契約之性質及締約之目的判斷預定用以締約之契約條款是否有顯失公平之情事。
經查，被告許森丁、林大海雖抗辯系爭委銷契約書第6 條第
3 項、第8 條第3 項第2 款約定不待買賣契約雙方之決定即認已收受定金並成立買賣契約，過度限制契約之締約自由及違反誠實信用原則，應屬無效云云。然查：系爭委銷契約書雖係原告預定用於同類契約之條款而訂定之契約，堪認屬定型化契約，惟被告許森丁、林大海於簽約前已審閱契約，且充分瞭解契約書及其附件之內容並加以簽名確認，未就條文內容表示反對意見；另委銷契約書第3 條約定付款方式係以留有空格之方式供締約雙方磋商後填寫，而非預先印刷約定付款方式，顯見此一付款方式係留待雙方磋商後填載，難認有何顯失公平之情狀。再委銷契約書第6 條係約定關於代理權之授與、雙方代理之同意、定金之收取、買賣雙方價金與條件一致時應另簽訂買賣契約書與後續履約事宜，就代理權之約定係為委由原告代本人即被告許森丁、林大海處理委託銷售系爭不動產所必須，而雙方代理並非法所不許，僅須依民法第106 條之規定得本人之同意，故系爭委銷契約書有第
6 條第1 項之約款，且為一般委託不動產仲介公司銷售不動產常見之約款；又系爭委銷契約書已載明買賣標的以及委託價額等買賣不動產之契約必要之點，故特別約定於原告收取定金而成立生效時，甲方應另行與買方簽訂「不動產買賣契約書」，於乙方（即原告）收受訂金後因可歸責於甲方（即許森丁、林大海）事由不願以買方簽訂不動產買賣契約書，仍應支付服務報酬，尚難據此認有違前揭規範之情事。況依據該條第5 項及第7 項係約定後續履約事宜，倘若可歸責於買方之事由而未能簽立不動產買賣契約書時，則定金由甲方（即被告許森丁、林大海）沒收，若因可歸責於甲方之事由未能簽立不動產買賣契約書時，則甲方應加倍返還定金予買方，顯見此係保障買賣雙方於契約成立後，簽訂書面契約之履行，並非獨厚買賣契約之一方或不動產仲介公司之約定，約款內容亦難認有何顯失公平，或違反誠實信用原則之情事。故被告許森丁、林大海之上開抗辯，尚非可採。
5.本件是否因可歸責於被告許森丁、林大海之事由而不願或無
法與原告所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書？被告許森丁、林大海雖抗辯：被告林大海已於104 年1 月11
日以手機簡訊通知原告之仲介員彭商蘭終止系爭委銷契約書云云。惟依系爭委銷契約書第11條約定：「委託期間：自民國103 年11月20日起至民國104 年5 月31日止。…。未記載委託銷售期間者，委託人得隨時以書面終止。」，則依條文之反面解釋，如經記載約定委託銷售期間者，委託人即不得於期間內終止銷售委託。系爭委銷契約書既載明自103 年11月20日起至104 年5 月31日止為委託銷售期間，則被告林大海於此期間內自不得終止委託；況終止權之行使，依民法第
263 條準用同法第258 條規定，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人一方有數人者，該意思表示應由其全體或向其全體為之，本件僅被告林大海單方表示終止，其終止契約之意思表示於法不合，難謂有效。
又據被告許森丁陳稱：伊終止委銷契約之原因，乃因被告林
大海認為出售公司資產其個人負擔之綜合所得稅過重，故事後反悔，致公司無法通過股東會的決議出售系爭不動產等語（見本院卷第36頁背面），是以本件不能簽訂買賣契約確屬可歸責於甲方即被告許森丁、林大海之事由。
系爭委銷契約書第8 條第3 項約定「有下列情形之一者，均
視為乙方（即原告）已完成居間仲介之義務，除第一款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方（即被告許森丁、林大海）仍應支付委託銷售價百分之四服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方。…乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約時」，是不能簽訂買賣契約確屬可歸責於被告許森丁、林大海之事由，已如前述，則原告依系爭委銷契約書第8 條第
3 項第2 款約定，請求被告給付委託銷售價格百分之四服務報酬，尚非無據。
(三)該報酬之性質究否屬違約金？得否依民法第252 條規定酌減
？1.按「約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額
，為民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2 項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗」（最高法院95年台上字第1095號判決意旨參照）。
2.本件訴外人張寧華簽立買賣意願書，表示願以7,400 萬元買
受系爭不動產，並交付100 萬元之斡旋金，委託斡旋期間初至103 年12月16日止，嗣經多次展延最終展延至104 年2 月
5 日。而原告與被告許森丁、林大海於103 年11月20日原委託價為7,880 萬元，嗣於同日變更委託銷售價格為7,000 萬元，故於兩造變更委託銷售價格後，張寧華之出價已達被告許森丁、林大海委託銷售之金額，依約原告即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。本院審酌原告於委託銷售期間，所投入之心力、提供之服務及服務期間長短（始於10
3 年11月20日至104 年1 月12日，未滿2 月），及原告如能仲介完成被告許森丁、林大海與張寧華之簽約交易，依系爭委銷契約內容變更契約書其可獲之報酬亦為296 萬元（7,40
0 萬元×4%＝296 萬元），則其未能繼續完成簽訂買賣契約免為後續服務所減省之勞費支出等一切情狀，認系爭委銷契約書第8 條第1 項約定違約金以委託銷售價格百分之四計算，即296 萬元核屬過高，應酌減為以委託銷售價格百分之0.
7 計算，即51萬8,000 元為適當（7,400 萬元×0.7%＝51萬8,000 元）。
(四)原告主張被告許森丁、林大海就系爭服務報酬對其所負之給
付義務，為不真正連帶債務，有無理由？所謂不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中1人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101年度台上字第367 、848 號判決參照）。承前，本院既已認定系爭委銷契約係存在於原告與被告許森丁、林大海間，且其等契約發生之原因係共同發生並非各別發生；是以被告許森丁、林大海係共同與原告成立系爭委託銷售契約關係，被告許森丁、林大海對於上開給付服務報酬之債務自應共同負擔清償之責，而非不真正連帶債務，是原告主張渠等間有不真正連帶債務關係等語，應屬無據。
二、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。查本件起訴狀繕本係分別於10
4 年2 月25日送達於被告許森丁、104 年3 月2 日送達於被告林大海（見本院卷第28、29頁送達回證），則原告請求自最後送達之被告翌日起即104 年3 月3 日，依法定利率計算之遲延利息，即屬有據，應予准許。
三、綜上所述，原告本於兩造間系爭委銷契約之法律關係請求被告許森丁、林大海給付51萬8,000 元，及自104 年3 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
四、原告與被告許森丁均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項本文。
中 華 民 國 105 年 3 月 4 日
民事第二庭 法 官 林文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 4 日
書記官 李佳穎

臺灣桃園地方法院民事裁定 104年度壢簡聲字第181號聲 請 人 新翔興通運股份有限公司法定代理人 劉游月英代 理 人 邱英豪律師相 對 人 鄭文山代 理 人 李宏文律師上列當事人間確定訴訟費用額事件，本院裁定如下：
主 文相對人應負擔之訴訟費用額確定為新臺幣壹仟肆佰伍拾陸元，及自本裁定送達相對人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
理 由
一、按法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之，並應於裁定送達之翌日起，加給按法定利率計算之利息，民事訴訟法第91條第1項、第3項定有明文。
二、本件聲請人與相對人間請求給付資遣費等事件，經本院103年度壢勞簡字第10號、104 年度勞簡上字11號判決確定，並認定第一、二審訴訟費用由聲請人負擔百分之一，餘由相對人負擔，相對人已支出第一審裁判費用新臺幣（下同）1,44
0 元，二審部份因雙方皆對一審判決提出上訴，而各自支出第二審裁判費用1,500 元等情，亦據聲請人提出相符之單據，並經本院調閱上開卷宗核閱無誤，爰確定相對人應負擔之訴訟費用額依附表計算書確定如主文所示。
三、依民事訴訟法第91條第1 項、第3 項裁定如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
中壢簡易庭法 官 蔡政佑以上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並表明抗告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後10日內補提抗告理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 2 月 19 日
書記官 劉彩華┌──────────────────────────┐│ 計 算 書 │├────────┬─────┬───────────┤│項 目│ 金 額 │ 備 註 ││ │（新臺幣）│ │├────────┼─────┼───────────┤│第一審裁判費 │ 1,440元 │由相對人繳納 │├────────┼─────┼───────────┤│第二審裁判費 │ 3,000元 │由雙方各自繳納1,500元 │├────────┼─────┼───────────┤│合 計 │ 4,440元 │ │├────────┴─────┴───────────┤│聲請人負擔百分之一即44元（計算式：4,4400.01＝44元 ││，小數點以下四捨五入）。 ││相對人應負擔給付聲請人之裁判費計為1,456元（計算式： ││1,500－44＝1,456元）。 │└──────────────────────────┘

臺灣桃園地方法院民事判決 104年度勞簡上字第11號上 訴 人即被上訴人 鄭文山訴訟代理人 李宏文律師被 上訴 人即 上訴 人 新翔興通運股份有限公司法定代理人 劉游月英訴訟代理人 邱英豪律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國104 年
6 月18日本院中壢簡易庭103 年度壢勞簡字第10號第一審簡易判決均提起上訴，本院於民國104 年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命新翔興通運股份有限公司給付超過新臺幣伍佰柒拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，鄭文山在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由新翔興通運股份有限公司負擔百分之一，餘由鄭文山負擔。
事實及理由
壹、程序事項；按對於簡易程序之第一審裁判上訴程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第446 條第1 項、第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查上訴人即被上訴人鄭文山（下稱鄭文山）就本件適用簡易程序所為第一審判決提起上訴，原上訴聲明係請求：(一)原判決不利於鄭文山部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人即上訴人新翔興通運股份有限公司（下稱新翔興公司）應給付鄭文山新臺幣（下同）91,474元，及自民國103 年5 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第7 頁）。嗣鄭文山於104 年7 月30日具狀變更前開第二項聲明請求金額為100,859 元（見本院卷第14頁），核其所為係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上揭法律規定，並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、鄭文山起訴及上訴主張：(一)鄭文山自102 年9 月2 日起任職於新翔興公司，擔任貨櫃運
輸司機之工作，每月固定薪資為11,600元（包括底薪5,600元、安全獎金3,000 元及不休假獎金3,000 元），業績獎金則是按實際出車之地點及趟次計算。因新翔興公司之工時標準與應徵時不一致，鄭文山遂於103 年2 月15日表示若新翔興公司願開立非自願離職證明書，則願意離職，是新翔興公司於103 年2 月17日開立非自願離職證明書給鄭文山，同時鄭文山亦簽立切結書，表明自願放棄預告工資及資遣費，惟此切結書係違反公序良俗而無效，是依勞動契約及勞動基準法之法律關係，新翔興公司仍應給付103 年2 月份之短少工資10,921元、預告期間工資13,666元、資遣費11,104元、在職期間未達基本工資差額44,682元、加班費55,196元（原審判決誤載為55,194元，惟核對原審103 年8 月27日、104 年
5 月5 日言詞辯論筆錄，及鄭文山於原審請求判決之總金額為135,569 元，則鄭文山關於加班費之請求金額應為55,196元，特此敘明）。
(二)上訴補充：
1.就103 年2 月份之短少工資部分：
鄭文山在職期間之薪資總額應為226,832 元（加計每月勞健保扣款1,417 元），發放之總日數為162 日（103 年2 月僅發放9 日薪資），平均薪資為每日1,400 元，每月平均薪資應為42,000元，鄭文山以較低之41,000元列計每月平均薪資，洵屬有據，鄭文山於103 年2 月份既工作17日，新翔興公司僅給付12,312元，顯然尚不足10,921元（41,000÷3017－12,312）。原審雖將不爭執事項第五項列計鄭文山平均薪資為36,625元，然其計算係以鄭文山薪資總額直接除以6 個月，未考慮鄭文山實際上工作未滿6 個月之情事，顯然違背勞動基準法第2 條第4 款之規定，應有更正之必要。
2.就資遣費及預告工資部分：
鄭文山所簽署之文件及收據內容係要求其放棄資遣費、預告工資及民刑事法律追訴權，顯屬違背公共秩序與善良風俗，該法律行為自始無效。且鄭文山係遭新翔興公司片面以不能勝任工作為由解雇，並非無條件自願離職，因此新翔興公司自應給付資遣費11,104元（41,000元6.5 ÷121/2 ）及預告工資13,666元（41,000÷3010）。
3.就加班費部分：
(1)勞動基準法關於加班費之規定係為保護勞工而設，屬強制規
定，勞動契約書關於補休之約定尚不得限制鄭文山請領加班費之權利。而所謂早車津貼，係指津貼獎金之性質，並非屬加班費之性質，故早車津貼14,800元與假日值班費800 元應無由扣抵加班費，否則即違背法律強制及禁止規定。
(2)又鄭文山之平均月薪以41,000元列計，以每日8 小時計算，
平均時薪為171 元，而102 年9 月份至103 年2 月份平日之加班時數各為40小時、38小時、49小時、29小時、22.5小時、7 小時，故該期間之加班費金額應分別為9,464 元（〈33.5小時×171 元×1.33〉＋〈6.5 小時×171 元×1.66〉＝9,464 元，元以下四捨五入，以下均同）、8,840 元（〈34.5小時×171 元×1.33〉＋〈3.5 小時×171 元×1.66〉＝8,840 元）、11,652元（〈40小時×171 元×1.33〉＋〈9小時×171 元×1.66〉＝11,652元）、6,595 元（29小時×
171 元×1.33＝6,595 元）、5,287 元（〈19.5小時×171元×1.33〉＋〈3 小時×171 元×1.66〉＝5,287 元）、1,
649 元（〈6 小時×171 元×1.33〉＋〈1 小時×171 元×
1.66〉＝1,649 元）。又依勞動基準法規定假日加班費應加倍發給，故102 年9 月4 日加班8.5 小時，加班費為2,850元（〈8 小時×171 元×2 〉＋〈0.5 小時×171 元×1.33〉＝2,850 元），102 年11月2 日加班4 小時，加班費為1,
368 元（4 小時×171 元×2 ＝1,368 元），102 年11月23日加班3 小時，加班費為1,026 元（3 小時×171 元×2 ＝1,026 元），103 年1 月11日加班8.5 小時，加班費為2,85
0 元（〈8 小時×171 元×2 〉＋〈0.5 小時×171 元×1.33〉＝2,850 元），是以鄭文山可請求之平日及假日加班費總計為51,581元，原審僅判決新翔興公司應給付31,095元，尚有差額20,486元。
4.就在職期間未達基本工資差額部分：
新翔興公司起薪為11,600元，未達勞動基準法所規定基本工資19,800元，是鄭文山在職期間合計短少工資為44,682元【（19,800－11,600）6 】。原審雖稱在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），已擴大解釋鄭文山所領薪資之範圍，新翔興公司依法自應補足差額。
(三)並於原審聲明：新翔興公司應給付鄭文山135,569 元（原審
判決第3 頁就此亦屬誤載，應予更正），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、新翔興公司於原審及本院則以：(一)鄭文山薪資之計算除底薪、安全獎金及不休假獎金外是論件
計酬，其以41,000元為基礎計算工資，未提出相關資料為憑，且與102 年9 月至103 年2 月17日之平均薪資36,625元未合，其計算基礎委屬錯誤。又鄭文山於103 年2 月份實際工作日僅9 日，其空言主張工作17日，顯屬無據。此外，鄭文山離職時兩造已結算工資，經其確認後始簽名領取，如今翻異前詞，強再主張薪資不足，顯非有理。況兩造於原審並未爭執鄭文山於任職期間之每月平均薪資為36,625元乙事，鄭文山於上訴時復行爭執每月平均薪資應為41,000元云云，顯不足採，且有違誠信。
(二)鄭文山係基於無法配合公司等個人因素而提出離職要求，兩
造協商後，新翔興公司同意鄭文山離職，然因鄭文山要求開立非自願離職證明書，新翔興公司遂要求鄭文山簽立放棄預告工資及資遣費之切結書，兩造既係合意終止勞動契約關係，鄭文山即無權請求新翔興公司給付資遣費及預告工資。
(三)鄭文山在職期間所取得之經常性給與（包含底薪5,600 元、
安全獎金3,000 元、不休假獎金3,000 元、趟次〈業績〉獎金及早車津貼等），除103 年2 月份因工作時數不足外，並無低於法定基本工資情形。
(四)新翔興公司並未嚴格規定鄭文山之上下班時間，鄭文山每日
工作時數純依其意願自行決定，且鄭文山於任職期間之每月工作時數並無超過法定工作時數，實際上鄭文山已有多次於下午5 點前下班之事實，倘鄭文山於下午5 點後工作可請求加班費，但下午5 點前下班卻無任何責任或負擔，不僅罔顧兩造合意趟次（業績）獎金給薪條件之工作特性，更有過度保護勞方、苛求資方之不公平情事，甚至不免有勞方濫用權利之嫌。另依兩造簽訂之勞動契約書第3.2 條亦約明：「若乙方（即鄭文山）自行決定之上班時數有超過法定工作時數之情形，乙方得於次月5 日前申請補休，但不得請求加班費」等語，倘鄭文山偶有平日工作時數逾8 小時之情形，本得申請補休而不得請求加班費。此外，鄭文山上班如符合早車條件，新翔興公司亦有加給早車津貼，且鄭文山依其意願（為賺取早班車補助或為賺取更多抽成）提早上班，新翔興公司均有依勞動契約之約定確實給付鄭文山趟次（業績）獎金。退步言之，倘鈞院仍認為鄭文山得請求加班費，則據原審第213 頁至219 頁附表之內容，縱鄭文山每日工作有部分逾越法定工時之情形，新翔興公司於該日均有計給相當之早車津貼及趟次（業績）獎金，作為延長工時之加班費，依該附表之統計，鄭文山在職期間除103 年9 月份之加班費有短給
689 元外，其餘102 年10月至103 年2 月間均有溢領工資共5,269 元，則新翔興公司以此主張抵銷，兩相扣抵後，鄭文山亦不得再請求加班費。
(五)並於原審聲明：鄭文山之訴應予駁回。
三、原審判決新翔興公司應給付鄭文山加班費31,095元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103 年5 月20日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；鄭文山其餘之訴駁回。鄭文山不服提起上訴，於本院為上訴聲明：(一)原判決不利於鄭文山部分廢棄。(二)上開廢棄部分，新翔興公司應給付鄭文山100,85
9 元，及自103 年5 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。新翔興公司則答辯：上訴駁回。新翔興公司就其敗訴部分不服亦提起上訴，於本院為上訴聲明：(一)原判決關於命新翔興公司給付鄭文山31,095元及自103 年5 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上開廢棄部分，鄭文山在第一審之訴駁回。鄭文山則答辯聲明：上訴駁回。
四、鄭文山主張係遭新翔興公司片面解僱，新翔興公司應給付10
3 年2 月份之短少工資、預告期間工資、資遣費、加班費及在職期間未達基本工資差額等款項，是否有理？茲分別論述如下：
(一)就系爭由鄭文山所親筆書寫之切結書（見原審卷第8 頁），
其中關於「放棄民刑事法律追訴權」之約款效力，兩造於原審均不爭執該約定為無效（見原審卷第250 頁背面、第251頁背面），自不影響鄭文山對新翔興公司起訴而為本件勞資爭議之主張，先予敘明。
(二)就103 年2 月份之短少工資部分：
1.兩造於原審並不爭執鄭文山每月之薪資結構係包括起薪及業
績獎金，其中起薪為11,600元（含底薪5,600 元、安全獎金3,000 元及不休假獎金3,000 元），業績獎金則是按實際出車之地點及趟次計算；且不爭執鄭文山孜勤表（本院卷第55至56頁）之形式上真正。則關於鄭文山103 年2 月份應領工資究竟為若干，即應參考前揭資料而為計算，是鄭文山片面以平均工資41,000元為計算基礎，核與兩造間所約定之薪資結構不符，不可採信。
2.又鄭文山所主張103 年2 月份之薪資差額在法律上應被評價
為勞務之對價，若鄭文山根本未予提供勞務，新翔興公司自無庸支付相當於勞務對價之薪資，尚不能單憑新翔興公司係於103 年2 月17日開立系爭非自願離職證明書（見原審卷第10頁），即遽認鄭文山於103 年2 月份有實際提供勞務17日之事實。而依鄭文山103 年2 月份打卡紀錄顯示（見原審卷第56頁），鄭文山於5 日、6 日、10日、11日、12日、13日、14日有完整上下班打卡紀錄，應有正常出勤無疑。又鄭文山於7 日雖僅有下班打卡紀錄而無上班打卡紀錄，然對照新翔興公司於原審所提出之趟次報表（見原審卷第208 頁背面至212 頁），鄭文山於7 日有出車趟次十餘次之記載（見原審卷第209 頁背面至210 頁），足見鄭文山於該日亦有正常出勤之事實。至於鄭文山於15日係上午8 時53分上班，上午
8 時56分即下班（見原審卷第56頁），其亦自承是在103 年
2 月15日到公司跟老闆談沒辦法適應公司所要求的工作時間，老闆要伊簽切結書才願意開非自願離職證明等語（見本院卷第49頁背面），可認鄭文山於103 年2 月15日並無提供勞務之事實，該日自不予計入薪資計算。本院再核對103 年度行事曆，103 年2 月1 日至2 日為農曆正月初二至初三，依勞動基準法施行細則第23條第3 項第2 款之規定應予放假，復依兩造勞動契約第4.2 條政府法令規定之假日公司均應給假之約定（見原審卷第6 頁），故此部分依勞動基準法第39條之規定亦應列入薪資之計算。是鄭文山於103 年2 月份應列入薪資計算之日數共計為10日（即1 日、2 日、5 日、6日、7 日、10日、11日、12日、13日、14日）。鄭文山雖稱應以17日計算，惟客觀上並無其他事證以實其說，揆諸前揭說明，自難認鄭文山於103 年2 月份有向新翔興公司提供勞務17日之事實，則鄭文山此部分主張，洵非有據，礙難可採。
3.兩造並不爭執鄭文山每月底薪為5,600 元、安全獎金為3,00
0 元，則以此計算鄭文山於102 年2 月份應領薪資即應為2,
867 元【（5,600 元＋3,000 元）÷30日×10日，小數點以下四捨五入，以下均同】，而鄭文山於103 年2 月份並未工作滿整個月份，解釋上自無請領不休假獎金3,000 元之權利。又鄭文山於原審並未爭執原審卷第9 頁所列載之「業績獎金」及「勞保費自負額」等數額，故上開2,867 元加計原審卷第9 頁所示之業績獎金10,450元（8,280 元＋1,140 元＋
390 元＋640 元），再扣除勞保費自負額431 元後，鄭文山於102 年2 月份應領薪資總計為12,886元（2,867 元＋10,450元－431 元），新翔興公司僅給付其中12,312元，尚不足
574 元（12,886元－12,312元）。鄭文山逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
4.新翔興公司就此雖辯稱鄭文山已簽收薪資在案，復行爭執於
法無據云云，惟觀諸原審卷第9 頁所示之薪資結算單，鄭文山僅於其上簽名，並無其他文字附記，堪認鄭文山簽名所表彰之真意僅有「收到103 年2 月份薪資12,312元」之意，並無「同意新翔興公司計算數額」之意；再就原審卷第50頁所示收據而言，亦係記載「103 年2/1 至2/17薪資，新臺幣12,312元」，尚無從認定鄭文山收受12,312元後即有放棄爭執此部分金額計算之意，是新翔興公司此部分所辯，非能解免其尚應給付鄭文山103 年2 月份薪資差額574 元之義務，併此敘明。
(三)就資遣費及預告工資部分：
1.按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約
者，應發給勞工資遣費，並應預告而終止契約；如未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；同法第16條、第17條定有明文。次按勞動基準法第17條規定於勞工依第14條規定終止契約準用之；同法第14條第4 項亦有明定。
準此，勞工請求資遣費及預告期間之工資，係以雇主片面終止勞動契約為前提，勞工片面終止勞動契約，雇主並無遵守預告期間之義務，勞工僅得請求資遣費，不得請求預告期間之工資。換言之，勞工未依勞動基準法第14條規定片面終止勞動契約，或雇主與勞工合意終止勞動契約而無支付資遣費協議之情形，勞工即無請求資遣費之權利，更遑論預告期間工資之請求。
2.經查，鄭文山於本件審理中數度自承：「我跟公司說公司要
求我做到這麼晚，我無法配合，如果公司開非自願離職書給我，我就簽系爭切結書，且可以隨時走人」（見原審卷第44頁背面）、「我跟公司說如果開非自願離職書給我，我就願意離開，我是跟訴外人劉奕滌說的，他也同意了，我是隔幾天後才拿到離職證明書，並結算薪水」（見原審卷第81頁背面）、「當初是我跟老闆說不要做，請公司開非自願離職單給我，因為公司說我的工作無法配合公司，老闆就叫我簽自願放棄資遣費及預告工資，老闆才開非自願離職書給我」（見原審卷第250 頁背面、第251 頁）、「我是在103 年2 月15日到公司跟老闆談沒辦法適應公司所要求的工作時間，老闆要我簽原審卷第8 頁的切結書，才願意開非自願離職證明給我，103 年2 月16日是老闆說他要整理一些資料，叫我10
3 年2 月17日去拿非自願離職單」（見本院卷第49頁背面）等語，顯見係鄭文山主動與新翔興公司洽談工作時間無法配合乙事，並非新翔興公司主動認為鄭文山有不能勝任工作情事而片面解僱。是鄭文山徒憑新翔興公司所開立之非自願離職證明（見原審卷第10頁），主張遭新翔興公司解僱云云，實難認有據。
3.又鄭文山縱認新翔興公司所要求之工作時間過長，已超過其
生活負荷，而向新翔興公司反應亦未獲置理云云，本得依勞動基準法第14條之規定，以新翔興公司有違反勞動契約或勞工法令致其權益受損為由，不經預告終止兩造間勞動契約，並據以主張其依勞動基準法所應享有之勞工權益。然鄭文山捨此途徑不為，逕自要求新翔興公司開立非自願離職證明書，同時簽立原審卷第8 頁所示之切結書作為終止勞動契約之條件，足認兩造間係屬合意終止勞動契約，而非新翔興公司片面解僱鄭文山。是以，本件鄭文山離職之原因既為兩造合意終止勞動契約，並非新翔興公司依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止，亦非鄭文山依勞動基準法第14條第1 項各款規定終止，鄭文山即無請求新翔興公司給付預告期間工資及資遣費之權利，則鄭文山此部分之請求，即屬無理，應予駁回。
4.再者，法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該
部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111 條定有明文。經查，由鄭文山親筆之系爭切結書全文為：「本人鄭文山因非自願離職，自願放棄預告工資及遣散費。PS以及放棄民刑事法律追訴權」等語（見原審卷第8 頁），就其中關於「放棄民刑事法律追訴權」之約款效力，兩造於原審均不爭執該約定為無效（見原審卷第250 頁背面、第251 頁背面），本院自應受兩造所不爭執事項之拘束，不得另為相反之認定。惟就「放棄預告工資及遣散費」之效力部分，並不在前揭不爭執事項範圍內，且與「放棄法律追訴權」係屬二事，除去「放棄法律追訴權」之約定後，「放棄預告工資及遣散費」亦可單獨成立，故本院仍得綜合事實及法律上觀點評價鄭文山親書「放棄預告工資及遣散費」之法律上效力。5.鄭文山於原審起訴雖謂「放棄預告工資及遣散費」之約定係
違反公序良俗而無效云云。惟查，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂的權利之效力。又當事人一經和解即應受該和解契約之拘束，不得就和解前之法律關係再行主張（民法第737 條、最高法院19年上字第1964號判例意旨參照) 。而勞動基準法關於資遣費、預告工資、工資等規定，雖係為保護勞工而設，屬強制規定，依民法第71條之規定，勞雇雙方自不得事先約定拋棄，如事先約定拋棄，即屬無效，然勞工之請求權一旦發生，則為獨立之債權，依私法「契約自由」原則，勞工自非不得予以拋棄，或勞雇雙方亦得就此一債權互相讓步成立和解。本件據鄭文山所言，係鄭文山於103 年2 月15日向新翔興公司表示沒辦法適應公司所要求的工作時間，老闆要伊簽切結書才願意開非自願離職證明等語（見本院卷第49頁背面），則兩造於102 年
2 月15日業已達成終止勞動契約之合意，至為明確，故鄭文山亦於當日上午8 時56分即打卡下班（見原審卷第56頁），斯時鄭文山縱有資遣費、預告工資等請求權，亦已為獨立之債權，從而鄭文山於103 年2 月17日始簽立系爭切結書表示放棄資遣費及預告工資，即非事先拋棄權利，核其性質，應屬鄭文山對於其既得權利之處分，依契約自由之原則，此項拋棄之意思表示，自屬有效，亦無違反公序良俗之問題。鄭文山於簽立系爭切結書後復行主張新翔興公司應給付資遣費及預告工資，顯與其拋棄該部分權利之意思表示有悖，為無理由，應予駁回。
(四)就加班費部分：
1.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列
標準加給之…；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給…，勞動基準法第24條、第39條定有明文。而所謂延長工作時間（即俗稱之加班），需雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要，經勞工之同意後，勞工始有於延長工作時間提供勞務之義務，雇主亦方有給付延長工作時間工資之義務。延長工作時間既係雇主經勞工同意後始能行使之權利，是若雇主未曾要求勞工在正常工作時間以外延長工作時數工作（即未經勞雇雙方合意），勞工亦未舉證證明確有在正常工作時間以外延長工作時數工作之需要與事實，僅為求妥速完成任務或出於其他因素考量（例如賺取額外獎金或津貼），自行提早到班或逾時停留在公司內部，應認此舉僅係勞工單方片面之延長工時，核與前揭法規所明定雇主應加給工資之要件未符，亦不得據此要求雇主給付加班費。
2.經查，新翔興公司否認曾要求鄭文山延長工作時間，且打卡
紀錄充其量僅能證明鄭文山進出新翔興公司辦公室之時間，尚不足以證明鄭文山提早或延後下班之原因，及是否須延長工作時間方能完成工作。又據鄭文山於原審自承：如果未於上午6 點半打卡，公司會給臉色，沒有於8 點之前打卡，公司不會扣錢，跑幾趟是自己斟酌，下午少跑幾趟不會扣薪水等語（見原審卷第205 頁背面），足見鄭文山固有於早上8點前或下午5 點後上班之事實，惟不能證明確係基於雇主即新翔興公司之要求而延長工作時間，此外，鄭文山復未提出其他證據證明伊受新翔興公司之要求而有延長工時工作之必要，揆諸前揭說明，鄭文山主張伊有加班並請求新翔興公司給付加班費云云，即乏所據，而難憑取。
3.次按勞工法上之勞動契約，雖以勞工生存權作為其基礎理念
，然並非完全摒除契約自由原則之適用（諸如勞動基準法第21條第1 項之類），勞雇雙方仍得藉由私法自治以達符合其共同之利益。因此，勞雇雙方對正常工作以外之時間，就勞工於該段時間應取得之工資或其他補償方案之議定，如斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定工資或其他補償方案是否合乎一般社會之通念並具合理性，而與民法第148 條所揭「權利濫用禁止原則」、「誠實信用原則」無悖者，即非法所不許，勞雇雙方自應同受其拘束。承前所述，本件鄭文山因未能證明伊係受新翔興公司之要求、指示而延長工時工作，亦不能證明伊確有於延長工時工作之必要與事實，即無庸再論本件加班費應如何計付之爭點。況縱認鄭文山確有延長工作時間工作之必要，然加班是否僅能給付加班費而不得以補休代之，勞動基準法原無明文限制，徵諸加班之目的係基於業務之需求而延長勞工之工作時間，故應予以加班勞工合理之補償，倘如勞工於延長工作時間後，同意以選擇補休放棄領取延長工作時工資，亦為法所不禁（行政院勞工委員會以（77）勞動二字第20123 號、（79）勞動二字第22155 號函文解釋參照）。是勞雇雙方如合意對延長工作之時數，享有以同時數補休之權利，雇主自無庸另行發給延長工時之工資。
4.本院斟酌鄭文山於到職時所簽立之勞動契約，其中第3.2 條
係明文約定：「若乙方（即鄭文山）自行決定之上班時數有超過法定工作時數之情形，乙方得於次月5 日前申請補休，但不得請求加班費」等語（見原審卷第6 頁），而鄭文山既已在其上簽名，即不能諉為不知，揆諸前揭說明，加班換補休之約定並非顯不合理之補償辦法，就一般社會之通念及合理性而言，核與民法第148 條規定無違，兩造就正常工作時間以外之延長工作時間所為之補休約定，自非法所不許。又細觀鄭文山在職期間之打卡紀錄（見原審卷第55、56頁）及工時統計表（見原審卷第94、95頁），亦不乏曾多次未上足全日班即提早下班之事實，此部分新翔興公司不會據以扣薪，業如前述，足認新翔興公司辯稱鄭文山如超時工作得換取補休乙節，尚非虛妄。且參諸鄭文山於102 年9 月係工作20日、102 年10月工作20日、102 年11月工作23日、102 年12月工作23日、103 年1 月工作21日等情（見原審卷第94、95頁），其工作日數均少於勞動契約第4.1 條所示之每月排休
6 天（見原審卷第6 頁），益徵新翔興公司係以補休之方式，以取代發給員工延長工作之工資，否則對於鄭文山超過排休日數而未到班之事實，為何不會扣薪？鄭文山復未舉證證明其申請補休時有遭刁難或拒絕之情事，徒以若補休即無法領取不休假獎金云云主張補休約定係屬違法，惟勞動基準法本規定勞工有正當理由之事、病、特休等休假之權利，而不休假獎金則係獎勵性質，為雇主獎勵勞工放棄其正當休假權利之恩惠性給付，自非勞務之對價，而鄭文山自可考量「不申請補休領取不休假獎金」或「申請補休放棄不休假獎金」何者較為有利而為自由選擇，非能因「補休」及「不休假獎金」僅能選擇其一，即認以補休方式取代延長工時工作之工資係屬無效約定，兩造自應同受該合意之拘束。準此，縱認鄭文山於在職期間有延長工時之情，然鄭文山本得申請補休，是其訴請新翔興公司給付在職期間超時提供勞務之加班費，洵屬無據，應予駁回。又鄭文山既無權主張新翔興公司給付加班費，則新翔興公司就此所為之抵銷抗辯，本院亦無庸審酌，併此敘明。
(五)就在職期間未達基本工資差額部分：
1.按關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同
，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件。又勞工工資之定義，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2 條第3 款已有明定。因此在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入工資之計算基礎，以本件而言，業績（趟次）獎金雖名為獎金，惟係依出車之趟次及地區而為計算，本質上仍屬勞務之對價而應被評定為工資之性質，是鄭文山單以其起薪為11,600元（含底薪5,600 元、安全獎金3,000 元及不休假獎金3,000 元）主張其薪資低於法定基本工資，而就新翔興公司另予核計並發給之業績（趟次）獎金全然未予理會，揆諸上開說明，誠有不當，難認有理。
2.本件鄭文山102 年9 月份之薪資為39,725元、102 年10月份
之薪資為42,373元、102 年11月份為49,999元、102 年12月份為35,845元、103 年1 月份為39,493元，有鄭文山存摺影本、薪資轉帳明細可參（見原審卷第111 至113 頁、第121至130 頁），除103 年2 月份工作未滿1 個月部分外（此部分按比例折算後仍高於法定基本工資），均高於法定基本工資19,800元，是鄭文山主張新翔興公司起薪為11,600元，未達勞動基準法規定基本薪資19,800元云云，顯未將業績（趟次）獎金等經常性取得之工資報酬計入，其此部分主張，洵屬無據，應予駁回。
(六)綜上，鄭文山得請求新翔興公司給付之金額共計為103 年2
月份之短少工資574 元。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第1 項、第2 項，第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。從而鄭文山請求新翔興公司給付574 元，加計自起訴狀繕本送達翌日即103 年5 月20日（見原審卷第41頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，自屬有據，應予准許。
五、綜上所陳，鄭文山依兩造間勞動契約之法律關係，請求新翔興公司給付103 年2 月份之短少工資574 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103 年5 月20日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判決新翔興公司應給付鄭文山加班費31,095元本息，並為假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由；另原審未命新翔興公司給付鄭文山103 年2 月份之短少工資574 元本息，上訴意旨指摘原判決此部分不當，亦有理由，爰由本院斟酌上情予以廢棄改判如主文第1 、2 項所示。其餘上訴部分皆屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果皆不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事第三庭 審判長 法 官 黃漢權
法 官 姚重珍法 官 周珮琦上列正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 莊琦華

臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第1442號原 告 曾露瑤訴訟代理人 邱英豪律師被 告 周紫涵律師即劉逢恆之遺產管理人上列當事人間請求清償債務事件，於民國104 年10月14日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應於劉逢恆遺產範圍內給付原告新臺幣伍拾萬伍仟元，其中新臺幣伍拾萬元應自民國一百零四年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告於劉逢恆遺產範圍內負擔百分之八十二，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾陸萬元為被告於劉逢恆遺產範圍供擔保後，得對劉逢恆之遺產為假執行。但被告如以新臺幣伍拾萬伍仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人劉逢恆前下列時間向原告借款：
1、於民國104 年2 月11日向原告借款新臺幣（下同）40萬元，再向原告借款10萬元，並約定於104 年2 月24日前連同利息5000元一併返還原告等語，經原告同意並扣除劉逢恆先前承諾給予原告之房屋買賣佣金3 萬6000元，原告另於
104 年2 月12日匯款6 萬4000元予劉逢恆。
2、劉逢恆又向原告借款，原告於104 年2 月16日匯款10萬元予劉逢恆，是劉逢恆向原告借款而應予返還之本金、利息合計為60萬5000元。
（二）劉逢恆於104 年2 月16日死亡，其繼承人劉運麟、曾金英、劉苑吟及葉玉蘭等人均已聲請拋棄繼承並准予備查在案（鈞院104 年度司繼字第403 號），茲因劉逢恆之財產無人繼承，經鈞院以104 年度司繼字第689 號裁定選任被告為劉逢恆之遺產管理人，被告自應於劉逢恆之遺產範圍負清償責任。爰依消費借貸、不當得利及繼承之法律關係，提起本訴。並聲明：（一）被告應於劉逢恆之遺產範圍內給付原告60萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（二）如獲勝訴判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告主張劉逢恆借款10萬元及利息5000元之部分不爭執。
（二）原告雖有匯款56萬4000元至劉逢恆帳戶，然無法證明與劉逢恆間有消費借貸合意，且款項應為劉逢恆之父向原告所借，與劉逢恆無涉，就原告主張劉逢恆於104 年2 月11日借款40萬元、104 年2 月16日借款10萬元之部分，均予否認等語置辯。答辯聲明：1 、原告之訴駁回；2 、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院協助整理被告對原告主張之事實，其中不爭執之事實如下：
（一）不爭執事項
1、原告於104 年2 月11日匯款40萬元至劉逢恆所有中國信託商業銀行266532261889帳戶（下稱系爭帳戶）。
2、原告於104年2月12日匯款6萬4千元到系爭帳戶。
3、原告於104 年2 月16日匯款10萬元至劉逢恆所有系爭帳戶。
4、本院卷第21至36頁為原告與劉逢恆之通訊紀錄，第37頁為原告與劉逢恆之父之通話內容。
5、劉逢恆於104 年2 月16日死亡，其繼承人即劉運麟、曾金英、劉苑吟及葉玉蘭等人均已向本院聲請拋棄繼承，並經本院104 年度司繼字第403 號准予備查。
6、本院以104 年度司繼字第689 號裁定選任被告為劉逢恆之遺產管理人。
（二）爭執事項原告依民法第478 條、第179 條（擇一）請求被告於劉逢恆遺產範圍內，應就104 年2 月11日40萬元、104 年2 月16日10萬元，給付上開金額，是否有理由？
四、本院得心證之理由：
（一）原告依民法第478 條請求被告於劉逢恆遺產範圍內，應就
1 04年2 月11日40萬元、104 年2 月16日10萬元，給付上開金額，是否有理由？
1、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張與劉逢恆間存有消費借貸法律關係等節，然被告否認原告與劉逢恆間存有消費借貸之合意，則原告與劉逢恆間就此部分款項交付是否存有消費借貸之合意，依前揭規定，原告就此應負舉證責任。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，否則即應就該事實真偽不明之狀態承擔此一不利益
2、原告主張於104年2月11日借款40萬元與劉逢恆之部分依被告對原告所主張之不爭執事實第1 點所示，原告於10
4 年2 月11日匯款40萬元至劉逢恆所有之系爭帳戶，另依被告不爭執事實第4 點所示，本院卷第21至36頁為原告與劉逢恆之通訊紀錄，第37頁為原告與劉逢恆之父之通話內容所示，於104 年2 月8 日，劉逢恆詢問原告是否明天匯款30和10，原告回稱對的，於104 年2 月10日，劉逢恆再詢問原告是否匯款，原告回稱明天，於104 年2 月11日下午5 時6 分許，原告再告知劉逢恆已匯款40萬，三月底麻煩回款等節（見本院卷第21至24頁），可知原告匯款與劉逢恆乃係因劉逢恆向原告借款等情為真，否則何需要求劉逢恆需於三月底還款。被告抗辯此部分原告與劉逢恆間無消費借貸契約之合意云云，尚不足採。
3、原告主張於104 年2 月16日借款10萬元與劉逢恆之部分
（1）稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。
（2）依原告所提與劉逢恆通訊紀錄所顯示，於104 年2 月15日至104 年2 月16日間，除原告主動提及下星期應該還可以擠出10萬左右等語，未見劉逢恆有向原告借款之詞句（見本院卷第33至37頁），雖依被告不爭執事實第3 點所示，原告確於104 年2 月16日匯款10萬元至劉逢恆所有之系爭帳戶。然原告與劉逢恆間就此款項是否為消費借貸等節，仍難使本院獲得確實之心證，揆諸前揭舉證責任法則，自應由原告負擔原告與劉逢恆間是否存有消費借貸合意事實真偽不明之不利益，應認原告此部分主張為無理由。
（二）原告依民法第179 條請求被告於劉逢恆遺產範圍內，就10
4 年2 月16日所交付之10萬元為給付，是否有理由？
1、不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。原告就此部分主張乃屬「給付型之不當得利」，除必須證明其與利得人間有給付之關係存在，且利得人因其給付而受益之外，尚須證明利得人受益為無法律上之原因始能獲得勝訴之判決。復按「主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配原則。
2、原告就此部分主張認與劉逢恆間無消費借貸法律關係存在，劉逢恆受領系爭款項亦欠缺給付目的，構成不當得利云云，揆諸前揭說明，自應由原告舉證證明其欠缺給付之目的，給付款項之原因眾多，自不得以非消費借貸法律關係不存在，即推論無法律上原因，且交付金錢之原因眾多，如買賣、委任、合夥等，尚不得以劉逢恆曾收受原告於10
4 年2 月16日所匯之10萬元，即認本於消費借貸之原因所交付，且原告所提之前揭證據資料，均未能證明其欠缺給付之目的，則原告此部分主張，礙難憑採。
（三）本院前認原告主張於104 年2 月11日交付之40萬元，乃本於與劉逢恆間之消費借貸合意，就原告此部分主張民法第
179 條之部分，即無庸論述。
（四）原告得請求之金額
1、被告不爭執原告於104 年2 月12日貸與劉逢恆10萬元及利息5000元乙節，且本院前揭認定原告於104 年2 月11日貸與劉逢恆40萬元，準此，原告得主張被告返還50萬5000元（計算式為：40萬＋10萬5000元＝50萬5000元）。
2、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第
203 條分別定有明文。本件為無確定期限之金錢給付之債，而起訴狀繕本雖於104 年8 月21日送達被告（見本院卷第41頁），而本院雖於104 年7 月31日裁定選任被告為劉逢恆之遺產管理人，然此裁定係於104 年9 月3 日始確定等節，有本院確定證明書在卷可查（見本院104 年度司繼字第689 號卷第99頁），則被告於104 年9 月3 日時起，始能開始管理劉逢恆之遺產，則利息起算點應自104 年9月4 日起算。
3、對於利息，無須支付遲延利息，此亦為民法第233 條第2項所明定，查原告請求之金額中有5000元為利息，此部分自不得再請求支付利息，原告此部分主張，即無理由，應予駁回。
五、綜上，原告依民法第478 條、第179 條請求被告應於劉逢恆遺產範圍內給付原告50萬5000元，其中50萬元應自104 年9月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：本判決兩造於勝訴部分，均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
民事第二庭 法 官 謝憲杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
書記官 何伊羚

臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第2161號原 告 丁燕羚訴訟代理人 李振林律師被 告 有巢氏房屋桃園藝文加盟店（即阡毅不動產開發有
限公司）法定代理人 黃碧雲訴訟代理人 邱英豪律師複 代理人 廖名祥律師被 告 吳瑞宏上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國106 年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告貳佰伍拾伍萬元及自民國一０四年十二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣貳佰伍拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2款定有明文。本件原告原起訴依據民法第184條第1項、第185條、第188 條及不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，請求被告吳瑞宏、有巢氏房屋桃園藝文加盟店（即阡毅不動產開發有限公司，下稱阡毅公司）應連帶給付原告新臺幣（下同）423 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並請求被告就前開給付負不真正連帶責任；暨依據民法第179 條規定，請求被告阡毅公司給付原告19萬2,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣於訴訟中就前述423萬元給付部分，追加民法第227條第1、2項、第226條第1項、第544條、不動產經紀業管理條例第26條第1項等規定為請求權基礎（見本院卷第130、135頁），最後聲明如後述（見本院卷第204 頁），核其前後請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許。至原告將其訴請被告應負擔連帶債務或不真正連帶債務部分為聲明之釐清，核屬補充法律上陳述，非為訴之追加，併予敘明。
二、被告吳瑞宏未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於民國102年2月21日委託被告阡毅公司以銷售價額1,188 萬元出售伊所有門牌號碼桃園市○○區○○街00號6 樓（下稱系爭房屋）及其坐落基地（與系爭房屋合稱系爭房地），由訴外人即業務員謝坤財、被告吳瑞宏（店長）負責居間銷售，並與阡毅公司簽訂一般委託銷售契約書（下稱系爭委託契約），伊並告知扣除阡毅公司之仲介服務費、代書費及約定繳納一切稅捐（包含特種貨物與勞務稅【下稱奢侈稅】）後實收900 萬元為出售條件。又伊因誤信吳瑞宏所提議俟持有系爭房地之期間滿2 年後再辦理過戶即無須繳納奢侈稅，於同日與阡毅公司另行簽訂委託事項變更契約書（下稱系爭委託變更契約），約定將委託銷售總價變更為1,080萬元。嗣同年7月間吳瑞宏覓得買主即訴外人羅揚捷出價1,020 萬元，因伊於斯時出售系爭房地即須繳納奢侈稅而未能達到出售條件，吳瑞宏為賺取報酬，乃規劃指示伊與買方簽訂協議書，於持有期間滿2 年後再簽訂買賣契約，並告知以此方式即可免繳奢侈稅。伊因信賴被告之專業，乃降低委託銷售價格為1,020萬元，並與羅揚捷達成1,020萬元買賣意思合致，依吳瑞宏指示於102年8月10日與羅揚捷簽立協議書及房屋租賃契約書（下稱系爭協議書、系爭租賃契約），復於103年3月14日與羅揚捷簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並使伊認無須申報奢侈稅而未為申報，致遭財政部北區國稅局桃園分局（下稱國稅局）裁處罰鍰受有 255萬元之損失。且伊因吳瑞宏詐欺誘導致伊將原委託銷售價格由1,188萬元減至1,020萬元，受有168 萬元之損害，爰依民法第184 條第1項後段、第188條、第227條第1、2項、第226條第1項、第544條及不動產經紀業管理條例第26條第1、2項之規定，擇一請求被告連帶賠償423萬元。另依民法第179條規定請求阡毅公司返還溢收仲介費19 萬2,000元等語。並聲明：(一)被告應連帶給付原告423 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。(二)被告阡毅公司應給付原告19 萬2,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、阡毅公司則以：吳瑞宏僅應買賣雙方需求提供合法避稅之建議，最終仍由原告與買主羅揚捷決議簽立系爭協議書，吳瑞宏並無有何施用詐術行為，原告亦無陷於錯誤之情；又系爭協議書僅為買賣預約，依法本無須繳納奢侈稅，實係原告與羅揚捷另行協議預先交屋裝潢，並簽立系爭租約、借屋裝修承諾書及由原告收受買主交付300 萬元支票，始遭國稅局認定102年8月10日（系爭協議書簽訂日）為系爭買賣之實際成交日而應繳納奢侈稅，故原告受有裁罰之損害與伊及吳瑞宏之行為並無因果關係，原告依民法侵權行為、債務不履行或違反受任人注意義務向伊請求損害賠償，自無依據。再者，吳瑞宏、謝坤財未遵循伊公司內規填具奢侈稅檢核表予上級主管知悉，逾越伊監督範圍，屬不可歸責於己之事由。退步言之，縱認伊應負損害賠償責任，原告同意先交屋予羅揚捷並收受支票，與其遭國稅局裁罰間亦有因果關係，原告亦與有過失，伊得依民法第217 條規定請求減輕賠償責任。又系爭買賣總價1,020 萬元乃原告與買主磋商合意之結果，原告主張受有買賣價差168 萬元之損害與伊無涉，況原告未舉證受有168 萬元損害；另原告同意支付本件居間報酬60萬元，伊受領自有法律上之原因等語置辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告吳瑞宏未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序到場所為之聲明及陳述略謂：伊及謝坤財有如實告知系爭買賣成交後，原告須繳納奢侈稅，因買主希望以降低出售總價之其他方式購買系爭房地，伊僅建議買賣雙方簽訂系爭協議書，於持有期間滿2 年後再簽訂買賣契約，原告與買主乃決意簽訂系爭協議書。又買主因結婚亟需裝潢系爭房屋而提議簽訂租賃契約後先行交付系爭房屋，原告亦表示同意，伊僅建議另簽訂借屋裝修承諾書以保障原告權益，原告並自行收受買主簽發之支票，故前述契約之簽訂均經公開及買賣雙方自行決定等語為辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第138頁正背面）：(一)原告於102年2月21日與阡毅公司簽立系爭委託契約書，委託
阡毅公司以銷售價額1,188 萬元出售系爭房地。同日，原告與阡毅公司再簽立系爭委託變更契約，約定委託銷售價額變更為1,080萬元。
(二)原告與買主羅揚捷於102年8月10日簽立系爭協議書，約定雙
方同意於103年3月10日於阡毅公司店內簽立不動產買賣契約書，原告同意以買賣總價1,020 萬元將系爭房地出售羅揚捷，羅揚捷並當場交付票面金額為300 萬元支票乙紙予阡毅公司。
(三)原告與羅揚捷另簽立系爭租賃契約，約定羅揚捷向原告承租
系爭房地，租賃期間為102 年9月1日起至103年4月30日止，每月租金含成交總價內。
(四)原告與羅揚捷於102年9月23日簽立借屋裝修承諾書，約定原
告將系爭房屋借予羅揚捷裝潢之用，但未完成尾款交付前，羅揚捷不可搬進占用。原告並當場收受前述300萬元支票。
(五)原告與羅揚捷於103年3月14日簽立系爭買賣契約，約定原告
以買賣總價1,020 萬元出售系爭房地予羅揚捷，同時簽立履約保證申請書，約定羅揚捷應將前開價金匯款至履約保證專戶。
(六)原告於103年3月14日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予羅揚捷。
(七)原告已給付阡毅公司仲介服務報酬60萬元。
(八)國稅局於103年6月6日發函通知原告補繳奢侈稅102萬元。
(九)原告未於期限內繳納奢侈稅，經國稅局裁處罰鍰255萬元。(十)原告不服前開裁罰之行政處分，向國稅局提出復查，遭駁回
後提起訴願，亦遭駁回。復提起行政訴訟，亦經行政法院駁回確定。
五、原告主張吳瑞宏為賺取報酬，乃規劃指示其與買主羅揚捷先簽訂系爭協議書，於持有期間滿2 年後再簽訂系爭買賣契約，以避免課徵奢侈稅，致其遭國稅局裁處罰鍰受有255 萬元之損失，阡毅公司與吳瑞宏應連帶負損害賠償責任等語，惟為被告所否認，並以前詞為辯。經查：
(一)依證人即斯時阡毅公司業務員謝坤財證稱：原告於102年2月
21日委託阡毅公司銷售系爭房地，系爭委託契約及系爭委託變更契約均係伊與原告簽立，原告有跟伊說最低出售價格包含奢侈稅在內為1,080 萬元。吳瑞宏則為阡毅公司之店長。
本件買主出價1,020 萬元時，原告一開始不同意，吳瑞宏跟買主說屋主有奢侈稅，所以價金無法降低，並跟原告說先簽協議書，如買主願意配合2年後過戶，考慮以1,020萬元出售的話，原告就不用繳奢侈稅，原告後來就說好。吳瑞宏並要求買主交付300 萬元支票由阡毅公司保管。簽立系爭協議書後之1 個月左右，買主說他要結婚須裝潢房屋，吳瑞宏有跟原告說簽租賃契約書可保障原告權利，原告才同意。另阡毅公司要求只要交屋前先裝修房屋就要簽借屋裝修承諾書，故本件買賣雙方有再簽立借屋裝修承諾書，吳瑞宏並要求本件買賣雙方簽立另1份協議書，證明原告有收下300萬元支票。
大約再隔半年，本件買賣雙方才簽立系爭買賣契約等語（見本院卷第113至116頁背面）。而吳瑞宏亦不否認原告委託售價包含奢侈稅，其建議原告與買主先簽訂系爭協議書，於持有期間滿2 年後再簽訂買賣契約之事實。可見本件買賣雙方就買賣價金原未達成合致，吳瑞宏為撮合買賣成交，乃提出買賣雙方可先簽立系爭協議書，俟持有期間滿2 年後再簽訂系爭買賣契約，即無須繳納奢侈稅之建議，其後，吳瑞宏並建議買賣雙方簽訂系爭租賃契約、借屋裝修承諾書等情為真。而原告僅為一般消費者，斟諸其先降低售價，並接續與買主簽立系爭協議書、系爭租賃契約及借屋裝修承諾書等情，堪認其主張信賴吳瑞宏之專業規劃指示而為系爭買賣之各項作為等節，應堪採信。
(二)按依100 年5月4日公布同年6月1日起施行之特種貨物及勞務
稅條例第2 條第1項第1款規定「該條例規定之特種貨物項目，房屋、土地指持有期間在2 年以內之房屋及其坐落基地或依法得核發建造執照之都市土地；但符合第5 條規定者，不包括之」。又「前條第1項第1款所稱持有期間，指自本條例施行前或施行後完成移轉登記之日起計算至本條例施行後訂定銷售契約之日止之期間。」，同條例第3條第3項亦有明定。足見出售持有期間在2 年以內（原取得系爭房地之所有權移轉登記日起至訂定銷售契約日止之期間）之房地，除有同條例第5 條之排除課徵奢侈稅之例外情形外，依前述規定均應課徵奢侈稅。查阡毅公司為不動產經紀業者、吳瑞宏為不動產經紀人員，就交易房地之相關稅捐、資訊、專業知識，相較於原告均處於專業優勢地位，阡毅公司及吳瑞宏就奢侈稅本應給予正確之意見，此為其應盡之善良管理人注意義務，吳瑞宏竟為獲取報酬，為使原告價低售價，提出買賣雙方訂立協議書俟原告持有系爭房地2 年屆滿後再正式簽約及交屋之迂迴方式規避奢侈稅，致使原告誤信其建議為合法，不但降低出售價，且聽信其建議而未立即於國稅局通知繳納奢侈稅時補繳奢侈稅（此有證人謝坤財證詞可證，見本院卷第
115 頁）致被裁罰而受有損失，顯未盡善良管理人之注意義務。又查系爭委託契約書第7 條既約定阡毅公司受委託處理仲介事務應盡善良管理人之注意義務，此有系爭委託契約在卷可稽（見臺灣臺北地方法院104 年度訴字第4263號卷，下稱北院卷，第8 頁），而原告向阡毅公司業務員謝坤財表達包含奢侈稅之最低出售價為1,080 萬元為出售條件，此亦為吳瑞宏所明知，且衡諸仲介交易常情，並屬系爭委託契約之重要內容，阡毅公司就原告委售系爭房地應否繳納奢侈稅，應善盡善良管理人之義務，提供原告正確而符合法規之建議，被告竟建議以上開非法方式規避奢侈稅，使原告被裁罰高額罰鍰受有損害，顯未依系爭委託契約之債務本旨履行其契約義務，故原告依民法第227 條第1項準用同法第226條規定請求阡毅公司負損害賠償責任，要屬有據。
(三)再按「本條例用辭定義如下︰…四、經紀業︰指依本條例規
定經營仲介或代銷業務之公司或商號。…七、經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。…」，不動產經紀業管理條例第7 條第4、7款定有明文。又經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，同條例第26條第2 項亦定有明文。查吳瑞宏具不動產經紀人資格，原告與阡毅公司簽立系爭委託契約後，吳瑞宏於處理系爭房地仲介銷售時，規劃指示原告與買主先簽立系爭協議書、系爭租賃契約及借屋裝修同意書，於持有期間屆滿2 年後再簽訂正式買賣契約，欲以此方式規避本應於買賣雙方簽訂系爭協議書時所應繳納之奢侈稅，顯未對原告盡善良管理人之注意義務，所為不符合委任契約之債務本旨而有過失，致系爭房地之交易遭裁處罰鍰255 萬元，原告自得依同條例第26條第2 項規定，請求阡毅公司與吳瑞宏傑就此損害負連帶賠償責任。
(四)被告雖辯稱吳瑞宏僅建議簽訂系爭協議書，最終仍須由原告
與買主決定是否簽立協議書云云，然查原告委託阡毅公司仲介銷售系爭房地時，即約定包含繳納一切稅捐（奢侈稅）在內以1,080 萬元價金為出售條件（見前述證人謝坤財證詞），原告並無規避奢侈稅之意圖；反觀吳瑞宏具不動產經紀人資格，就不動產出售可能負擔之稅賦、規費等具備專業知識，倘非吳瑞宏為求順利撮合買賣成交，使原告降低售價而對原告告稱以先簽立系爭協議書，俟持有期間滿2 年後再簽訂系爭買賣契約之方式可規避奢侈稅，使原告遵從其規劃指示而為前開與買主接續簽立系爭協議書、系爭租賃契約及借屋裝修承諾書等作為，衡諸一般交易常態，原告出售房屋豈有需要先行簽立協議書，並延後簽訂買賣契約之理，被告前開所辯，洵屬卸詞。
(五)被告另辯稱系爭協議書僅為買賣預約，依法本無須繳納奢侈
稅，實係原告與羅揚捷先後簽訂系爭租約、借屋裝修承諾書及收受支票，始遭國稅局認定系爭協議書簽訂日為實際成交日而應課徵奢侈稅，故原告遭裁處罰鍰與其等無關云云。按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條定有明文。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項亦有明定。查系爭協議書已明確特定買賣標的物（系爭房地）及買賣價金（1,020 萬元）等必要之點（見北院卷第12頁），僅因欲規避奢侈稅而另約定簽立正式買賣契約之時間，被告辯稱系爭協議書僅屬買賣「預約」云云，尚不足採。次按附始期之法律行為，於期限屆至時，發生效力，民法第102條第1項定有明文。兩造於系爭協議書內固約定「雙方協議於103年3月10日前在阡毅公司簽立不動產買賣契約」等語（同上開頁數），然本件買賣雙方已就買賣價金及標的物等必要之點達成意思合致，已如前述，且酌諸系爭協議書簽訂後，買賣雙方在吳瑞宏規劃指示下於阡毅公司內接續簽訂系爭租賃契約、借屋裝修承諾書同意買主得先行使用、裝潢系爭房屋及原告收受300 萬元支票等情以觀，益徵本件買賣雙方之本意於簽訂系爭協議書時已就買賣達成合致，惟為避免課徵奢侈稅，方約定於103年3月10日再簽訂正式買賣契約。從而，前述協議書內約定於「103年3月10日簽立不動產買賣契約」之性質，應屬附始期之期限，於期限期滿後（103年3月10日），買賣雙方再為履行契約。則被告辯稱協議書為買賣預約、原告遭裁處罰鍰與其等無關云云，應不足採。
(六)阡毅公司復辯稱吳瑞宏未遵循公司內規填具奢侈稅檢核表予
上級主管知悉，逾越其監督範圍，屬不可歸責於己之事由云云。然查，吳瑞宏為阡毅公司之店長，此為仟毅公司所自承，阡毅公司對其店長所為辯稱不可歸責於己，顯悖於常情。被告再抗辯原告遭國稅局裁處罰鍰乙節亦與有過失云云，惟查，原告因不諳法律，信賴阡毅公司為經紀業者及店長吳瑞宏具經紀人員之專業，聽從吳瑞宏之指示接續簽訂系爭協議書、系爭租賃契約及借屋裝修同意書，於持有期間滿2 年後再簽訂正式買賣契約，上開行為既係出於吳瑞宏之規劃指示並在阡毅公司內所為，且徵諸其後原告被課徵奢侈稅時詢問吳瑞宏應如何處理，亦聽從吳瑞宏建議而提起訴願、行政訴訟致因未立即繳納奢侈稅被裁罰鉅額罰鍰255 萬元（參證人謝坤財證詞，見本院卷第115 頁），使損害擴大，足認原告斯時係因吳瑞宏之誤導，因而認上述行為為合法手段，難謂原告有何過失，被告此部分辯詞亦不足採。
(七)綜上，阡毅公司並未盡善良管理人之注意義務履行系爭委託
契約，業如前述，原告依民法第227 條第1項準用同法第226條及不動產經紀業管理條例第26條第 2項之規定，請求阡毅公司、吳瑞宏連帶賠償罰鍰255 萬元之損害，於法有據，應予准許。
(八)本院既依不動產經紀業管理條例判准原告得對被告連帶請求
損害賠償，則原告主張之其餘民法第184條第1項後段、第188條等請求權基礎即無庸審究，附此敘明。
六、原告另主張其因被告誤導致原委託銷售價格由1,188 萬元減至1,020萬元，受有168萬元之損害云云，查原告於102年2月21日簽訂系爭委託契約時，即同時簽立系爭委託變更契約，將委託銷售價額由1,188萬元變更為1,080萬元等節，業經證人謝坤財證稱述：仲介實務一般會同時與委託人簽立一般委託銷售契約書及委託事項變更書（會簽兩個價格，一個是公開價，一個是底價），伊與原告同天簽訂上開2份文書，1,188萬元是公開開價，即對外銷售公開、做廣告的出售金額）等語明確（見本院卷第113頁），堪認原告主張未以1,188萬元售出即屬其損害，尚屬無據。況上開金額為原告希望出售之出售價（公開價、廣告價），斟諸現今房地產行情逐年下降之情況，原告未能舉證證明1,188 萬元為系爭房地出售當時之市場合理價格，其空言主張受有168 萬元之損害，核屬無據。至原告另主張阡毅公司溢收仲介費19萬2,000 元云云，然原告自認同意給付仲介費60 萬元（見本院卷第206頁背面），且此部分亦有證人謝坤財證詞可佐（見本院卷第 116頁背面），原告就此主張不當得利云云，顯屬無據。
七、綜上所述，原告依不動產經紀業管理條例第26條第2 項之規定，請求被告阡毅公司、吳瑞宏應連帶給付255 萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即104年12月11日，見本院卷第9、10頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。至原告依民法第179 條規定，請求被告阡毅公司給付19萬2,000 元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當金額准許之；至原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79 條、第85條第2項。中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 林曉芳
法 官 李珮瑜法 官 彭怡蓁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
書記官 呂欣蓉

臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重家訴字第15號原 告 曾陳景妹訴訟代理人 邱英豪律師複 代理人 廖名祥律師被 告 曾雅柔訴訟代理人 劉宛甄律師被 告 曾日新訴訟代理人 林鈺雄律師
劉哲睿律師劉宛甄律師被 告 曾甘妹
曾粉妹曾沛婕曾花妹吳程雨上 一 人訴訟代理人 吳振境上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國106 年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告曾雅柔、曾日新、曾甘妹、曾粉妹、吳程雨、曾沛婕、曾花妹應於繼承被繼承人曾文貴之遺產範圍內連帶給付原告新臺幣壹仟玖佰陸拾玖萬柒仟參佰肆拾貳元，及自本判決確定日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
兩造如附表一所示被繼承人曾文貴之遺產，其分割方法如附表一「分割方法欄」所示。
訴訟費用由兩造依附表二所示之應繼分比例負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、被告曾甘妹、曾粉妹、曾沛婕、曾花妹經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文，依家事事件法第51條之規定，於家事訴訟事件亦有準用。本件原告起訴時聲明原為：(一)被告曾雅柔、曾日新、曾甘妹、曾雅柔、曾日新、曾粉妹、吳程雨、曾沛婕、曾花妹等人應於繼承遺產中就被繼承人曾文貴夫妻剩餘財產差額半數之範圍內連帶給付原告新臺幣（下同）1 億790 萬5,020元，及自本判決確定之日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息。(二)兩造就被繼承人所遺如起訴狀附表一所示財產，扣除支付原告前項剩餘財產差額分配後，應按起訴狀附表一所示分割方法分割（見本院卷(一)第1 至2 頁）。嗣於審理中變更上開聲明為：(一)被告曾雅柔、曾日新、曾甘妹、曾粉妹、吳程雨、曾沛婕、曾花妹等人應於繼承遺產中就被繼承人夫妻剩餘財產差額半數之範圍內連帶給付原告1,969萬7,342 元，及自本判決確定之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。(二)兩造就被繼承人所遺如起訴狀附表二所示財產，扣除支付原告前項剩餘財產差額分配後，應按起訴狀附表二所示分割方法分割（見本院卷(三)第64至65頁）。經核原告上開訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，且其主張之基礎事實同一，合於前揭規定，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、被繼承人曾文貴於民國104 年5 月2 日死亡，遺有如附表一所示土地、存款、投資（下稱系爭遺產）合計2 億1,593 萬1,65 8元，原告與曾文貴前於34年12月30日結婚，未約定夫妻財產制，應以法定財產制為夫妻財產制。原告與曾文貴育有曾雅柔、曾日新、曾甘妹、曾粉妹、曾沛婕、曾花妹、曾玉妹等7 名子女，其中曾玉妹於繼承開始前死亡，故由其直系血親卑親屬吳程雨代位繼承，前揭繼承人之應繼分各為8分之1 。
二、按夫妻一方死亡，生存之他方享有剩餘財產分配請求權時，於裁判分割遺產時，應先扣除該部分剩餘財產分配與該生存之配偶後，其餘部分遺產再由繼承人按應繼分分割。財政部北區國稅局（下稱國稅局）已核定系爭遺產總額為2 億1,59
3 萬1,658 元及兩造就被繼承人曾文貴遺產應繳納之遺產稅額為1,738 萬3,991 元，並經原告繳納完畢，其中夫妻剩餘財產分配之扣除額部分核定為1,969 萬7,342 元，有國稅局遺產稅繳款書、核定通知書可稽。原告雖認為該核定金額過低，惟為避免兩造爭執致延宕訴訟，同意以所核定之金額為本件主張夫妻剩餘財產差額分配之基準。準此，原告依民法第1030條之1 夫妻剩餘財產分配請求權，請求剩餘財產分配之差額為1,969 萬7,342 元，並於分割遺產時主張優先扣除而受分配。
三、至被告曾雅柔、曾日新主張被繼承人曾文貴原所有坐落大園區橫山段橫山小段（下稱橫山段）127-6 、127-8 、127-9、127-14地號土地，經政府徵收而發給抵價地即中壢區青平段（下稱青平段）168 、152 地號土地。惟橫山段127-6 、127-8 、127-9 地號土地，係曾文貴之父曾阿彰於日據時代承租，35年1 月1 日向桃園水利會承租，42年依實施耕者有其田條例放領並移轉登記前揭地號土地所有權，而曾阿彰於47年1 月14日死亡，曾文貴與其母曾黃心妹及兄弟曾浴沂於48年分家，並約定由曾文貴繼續耕作位於「桃園水圳五號池上方水田」（即橫山段127-6 、127-8 、127-9 地號土地），嗣55年曾文貴繳交放領耕地地價而放領取得該地。故縱有於42年移轉登記所有權於曾阿彰之事實，然所有權之取得亦應待土地價款繳清方生效力，是以橫山段127-6 、127-8 、127-9 地號土地，並非自曾阿彰繼承取得。又橫山段127-14、127-18地號土地，依據95年3 月5 日「曾文貴家庭會議紀錄」（下稱家庭會議）記載（見本院卷(一)第72頁），被告曾日新當時並未表示是借名登記，而係主張曾文貴向其借款買田，況前開土地係由曾文貴占有使用，權狀亦由曾文貴保管，實無符合借名登記之任何要件；又縱曾文貴曾有向曾日新借款之事實，被告曾日新亦已於該家庭會議中表示免除系爭債務，依民法第343 條規定，系爭債務已經消滅。準此，橫山段127-6 、127-8 、127-9 地號土地為曾文貴放領取得，橫山段127-14、127-18地號土地為曾文貴購買，前開土地均為曾文貴婚後有償取得，縱嗣因徵收而發給青平段168 地號土地，亦應依法計入剩餘財產分配請求權計算基礎。又被告曾雅柔、曾日新另主張原告曾受贈於曾文貴之不動產，並有隱匿名下財產及無償贈與名下土地並移轉登記予被告曾甘妹、曾粉妹、曾沛婕、曾花妹等4 人，因此舉嚴重影響遺產分割之金額，主張應依民法第1030之1 條第2 項規定調整原告剩餘財產分配額或免除等語。惟按原告於婚姻期間受自曾文貴贈與，即屬無償贈與之財產不應計入剩餘財產分配之範圍內，又縱原告有處分名下財產情事，亦與本件剩餘財產分配及分割繼承遺產事件無關。
四、被繼承人曾文貴之繼承人分別為原告及被告等8 人，兩造應繼分各為8 分之1 ，系爭遺產並無不得分割之情形，兩造迄今無法協議分割，爰依民法第1151條、1164條之規定，終止公同共有關係並請求分割遺產。又系爭遺產中橫山段186 地號土地係為耕地，面積僅204 平方公尺，若予以分割將導致農地過度細分，與農業發展條例第16條第1 項立法意旨有違；抑且，該筆土地現由原告繼續耕種，原告對該筆土地具特殊感情；另系爭遺產中青峰段500 地號土地，該土地上現存有原告出資興建之3 層樓房，供作原告居住並擺放祖先牌位祭祀之用，且為避免將來分割導致土地與建物所有權人不一，衍生更多紛爭，請求將上開2 筆土地用以支付剩餘財產差額分配由原告取得，並請求按105 年8 月15日變更聲明暨綜合辯論意旨狀所載附表二所示遺產分割方法分配之。
五、並聲明：如上開變更後之聲明所示等語。
貳、被告方面：
一、被告曾日新、曾雅柔則以：(一)被繼承人曾文貴原所有橫山段127-6 、127-8 、127-9 、12
7-217 地號等4 筆土地係自曾阿彰繼承而來，此由34年1 月
5 日（昭和20年1 月5 日）由曾阿彰及其兄弟（曾阿廣、曾阿業、曾阿生、曾阿憨）等5 人共同簽立財產分配字家書可知此一事（見本院卷(三)第17至20頁）；另有橫山段124-4 、127-14、127-18、127-22地號等4 筆土地，為被告曾日新向水利會標購，因被告曾日新無自耕農身分，故借名登記於被繼承人所有，此於70年家庭會議中曾提及土地買賣價金係由被告曾日新支出，意即指係由被告曾日新購買該127-14、127-18等2 筆地號土地，此有證人林文通可資佐證；被告曾日新另於該次家庭會議中表示「土地買賣價金不用歸還」之真意係將之所購買之土地已於買賣當時贈予曾文貴，因此無須返還該土地買賣價金，並非免除債務之意。前揭8 筆土地因高速鐵路桃園車站開發案經主管機關辦理區段徵收，由被繼承人領回抵用地即中壢區青平段144 、152 、168 等地號土地，與抵價地比例關係為橫山段127-6 地號土地占5.289%、127-8 地號土地占13.658% 、127-9 地號土地占50.908% 、127-217 地號土地占16.705% 、124-4 地號土地占0.591%、127-14地號土地占8.360%、127-18地號土地占3.980%、127-22 地號土地占0.509%。是以系爭遺產中168-1 地號土地及出售上開青平段152 地號土地價金嗣匯入曾文貴設於華南銀行大園分行帳戶（即附表一編號13所示帳戶內剩餘之存款，詳如下述），應係分屬曾文貴繼承自曾阿彰而來及被告曾日新所為之無償贈與，依民法第1030條之1 第１項但書規定，不應列入夫妻剩餘財產分配請求權金額之計算。
(二)被繼承人曾文貴於94年因病不能為意思表示或受意思表示，
原告於95年3 月20日變更被繼承人印鑑證明，並於同年月出賣曾文貴所有之青平段144 地號土地，取得價金1,000 餘萬元。原告又於97年1 月23日以夫妻相互贈與名義，取得被繼承人曾文貴所有青平段152 、168 地號土地各2 分之1 所有權，再訴請法院分割共有物，經本院100 年度重訴字第283號判決分割共有物, 原告分得青平段152-1 、168 地號，曾文貴分得152 、168-1 地號土地。原告另於101 年間以曾文貴因病不能為意思表示或受意思表示，聲請監護宣告，並經本院101 年度監宣字239 號裁定曾文貴為受監護宣告人，選定原告為監護人。後以監護人身分聲請法院准予處分財產，經本院101 年度監宣字第475 號裁定准予原告處分曾文貴所有青平段152 地號土地，原告旋將該筆土地及先前其取得青平段152-1 地號等2 筆土地售出，所得土地買賣價金由曾文貴取得1 億1,504 萬元（存入曾文貴設於華南銀行大園分行帳戶，即附表一編號13所示帳戶內存款）、原告取得1 億1,
504 萬元。原告共取得上開土地賣得價金高達1 億3,000 餘萬元，竟稱其名下無任何資產，豈不引人起疑。此外，原告名下尚有青平段168 地號土地，卻於103 年3 月間將該筆土地無償贈與並移轉登記予被告曾甘妹、曾粉妹、曾沛婕、曾花妹等4 人，此舉嚴重影響遺產分割之金額，爰依民法第1030條之1 第2 項規定，請求對原告夫妻剩餘財產分配請求權之計算應予以調整或免除。
(三)又縱不追計原告於被繼承人死亡前5 年內隱匿或消滅之財產
，被繼承人生前所繼承或受贈之土地亦不應列入計算夫妻剩餘財產範圍，亦即應扣除附表一所示編號1 、13等不應列入剩餘財產分配請求權之部分，系爭遺產中可列入夫妻剩餘財產分配之金額總計1,305 萬1,659.4 元，原告應僅可取得65
2 萬5,829.7 元；且如上所述，原告顯有隱匿名下財產情事，其是否可請求該夫妻剩餘財產分配之金額，亦尚有疑義。(四)國稅局雖計算夫妻剩餘產分配請求權可扣除額為1,969 萬7,
342 元，惟國稅局就原告於法定財產制消滅5 年內處分之財產並未計入，原告既已取得青平段152 、168 地號土地各2分之1 所有權，並將該筆土地及其先前取得青平段152-1 地號之2 筆土地出售，原告與被繼承人各取得1 億1,504 萬元，足徵原告之資產應至少等同於被繼承人之資產。另依99至
103 年稅務網路資料查詢表可知，原告有大筆存款於華南商業銀行大園分行及該行之信託帳戶，104 年存款為0 元，顯見原告為取得夫妻剩餘財產分配額刻意減少自身財產，前揭出售土地取得之價金亦由原告帳戶移轉至不知名人士；抑且，原告於被繼承人死亡前5 年內之103 年4 月10日將其分割所得青平段168 地號土地贈與被告曾甘妹、曾粉妹、曾沛婕、曾花妹等4 人，原告顯係於法定財產制消滅前5 年內處分自身財產，依民法第1030之3 條第1 項規定應將其財產追加計算。又上開土地買賣價金及移轉土地所有權皆係原告擔任被繼承人監護人時所為，且非為被繼承人履行道德義務所為之贈與，自無民法第1030之3 條第1 項但書之適用，故原告應不得請求夫妻剩餘財產分配。
(五)退步言之，系爭遺產應由原告及被告等8 人共同繼承，其中
存款、股票、應由各繼承人取得8 分之1 ，土地應以原物分割方式按應繼分分配予各共有人。雖原告主張橫山段186-1地號及青峰段500 地號等2 筆土地，倘分割繼承將造成地上建物與土地產權不一致或農地細分之情形，且其因對上開土地有特殊感情主張應分歸其所有云云。惟被告等人亦為日後原告之繼承人，原告上開主張無從根本解決問題；又其一再稱該土地為耕地對土地有感情云云，惟該地係供埋葬曾阿彰及被告等人胞弟之用並非原告所稱之農耕地；原告又稱該房屋將作為祖厝，然前於90年間因政府徵收高鐵土地時兩造已將舊屋拆除，並將曾氏祖先牌位交由被告曾日新供俸於其位於門牌號碼桃園市○○路000 號房屋內，何來原告所稱作為祭祀祖厝之用。又系爭遺產土地均無不能分割之情事，且各筆土地所涉之公告地價與市價差距甚大，應按各繼承人應繼分比例分割為宜。
二、被告吳程雨則以：囿於高鐵特定地區開發建築有其限制，青平段168-1 地號土地，欲開發建築其面寬不得小於20公尺，若分割繼承單獨所有後面積僅有約2.3 公尺寬無法開發建築，因上開土地鄰地即同區段168 地號為被告曾甘妹、曾粉妹、曾沛婕、曾花妹等4 人所有，若能分歸予被告曾甘妹、曾粉妹、曾沛婕、曾花妹等4 人繼承，則得以合併開發建築，爰請准予以青平段168-1 地號土地之公告現值9,267 萬5,70
0 元依被告吳程雨應繼分為8 分之1 比例計算即1,158 萬4,
462 元，以現金分配被告吳程雨繼承。至附表一編號13華南銀行大園分行存款1 億1,008 萬2,680 元（尚未加計103 年12月22日至104 年5 月2 日利息11萬4,486 元）之8 分之1即1,376 萬335 元之應繼分，兩筆合計2,534 萬4,797 元（惟此金額尚未扣除遺產稅之金額），其餘遺產有價證券、存款及土地均由原告繼承等語。
三、被告曾甘妹、曾粉妹、曾沛婕、曾花妹經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作聲明陳述，然曾於10
4 年8 月3 日調解期日到場表示：同意原告之分割方法（見本院卷(一)第52之1 頁）。
參、兩造不爭執事項：(一)被繼承人曾文貴於104 年5 月2 日死亡，遺有如附表一所示財產。
(二)曾文貴與原告為配偶，曾文貴之繼承人為原告、被告曾雅柔
、曾日新、曾甘妹、曾粉妹、曾沛婕、曾花妹及代位繼承曾玉妹之被告吳程雨，上開繼承人之應繼分各為8 分之1 。
(三)青平段152 、168 地號土地前經本以院100 年度重訴字第28
3 判決准予分割，分割後之青平段152-1 、168 地號土地為原告所有；青平段152 、168-1 地號土地為被繼承人所有。
原告於103 年4 月10日將青平段168 地號土地贈予被告曾甘妹、曾粉妹、曾沛婕、曾花妹等4 人。
(四)被繼承人名下橫山段124-4 、127-6 、127-8 、127-9 、12
7-14、127-18、127-22、127-217 地號等8 筆土地，於93年
7 月經政府徵收，發給抵價地即青平段144 、152 、168 地號等3 筆土地，系爭遺產中之青平段168-1 地號土地係101年4 月20日經法院判決自青平段168 地號分割而出；上開抵價地中之青平段152 地號土地，原告於97年1 月23日自被繼承人贈與而取得所有權持分2 分之1 ，復於101 年4 月20日經法院判決分割而分歸取得中壢區青平段152-1 地號土地。
原告將取得之152-1 地號土地連同被繼承人所有之152 地號土地，再於102 年11月15日出賣予訴外人黃益升，買賣總價款為2 億3,008 萬元，被繼承人分得一半價款1 億1,504 萬元並存入其設於華南銀行大園分行帳號000-00-000000-0 帳戶內。
肆、得心證之理由：
一、原告主張其與被繼承人曾文貴為夫妻，曾文貴於104 年5 月
2 日死亡，遺有如附表一所示遺產，合計2 億1,593 萬1,65
8 元，兩造為其全體繼承人應繼分各為8 分之1 。原告與曾文貴於婚姻關係存續中未約定夫妻財產制，故以法定財產制為夫妻財產制，於兩造婚姻關係消滅時即104 年5 月2 日，曾文貴遺留遺產之價值依據國稅局核定為2 億1,593 萬1,65
8 元，而原告婚後剩餘財產為30萬377 元，原告應得向曾文貴請求夫妻剩餘財產分配差額。又經國稅局核定夫妻剩餘財產分配之扣除額部分為1,969 萬7,342 元，原告原起訴主張可請求之夫妻剩餘財產分配差額為1 億790 萬5,020 元，惟因為免被告再為爭執，延宕訴訟程序，願以此金額主張夫妻剩餘財產分配之差額，且經原告繳納遺產稅1,738 萬3,991元完畢，請求被告應於繼承遺產中就被繼承人夫妻剩餘財產差額分配之範圍內連帶給付原告1,969 萬7,342 元，及自本判決確定之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並提出戶籍謄本、繼承系統表、華南銀行大園分行綜合存摺明細、華南銀行客戶庫存信託明細現值計算查詢單、蘆竹大竹郵局郵政儲金簿明細、大園鄉農會活期存款存摺明細、國泰世華銀行中壢分行活期儲蓄存款存摺明細、富邦綜合證券公司客戶餘額資料查詢單、全國財產總歸戶財產查詢清單、國稅局遺產稅繳款書、遺產稅核定通知書等件為證（見本院卷(一)第14至36頁、卷(三)第70至73頁）。並經本院函詢國稅局上開夫妻剩餘財產分配之扣除額核定為1,969 萬7,342元之依據為何？據復稱略以：被繼承人死亡時所遺財產中，桃園市○○區○○段00000 地號土地及其於102 年出售之青平段152 地號土地，為區段徵收發給之抵價地，原參與區段徵收之8 筆土地，其中取得原因為「繼承」者占補償地86.56%，「買賣」者占13.44%。被繼承人於102 年間出售青平段
152 地號土地總價款1 億1,504 萬元，皆存入其華南商業銀行帳戶，死亡時該銀行帳戶存款餘額1 億1,008 萬2,680 元，爰依上開比例計算，存款1,479 萬5,112 元及青平段168-1地號土地價值1,245 萬5,614 元屬買賣取得，應列入分配請求權價值計算，另存款9,528 萬7,568 元及青平段168-1地號土地價值8,022 萬86元屬繼承取得，不列入計算。是以被繼承人曾文貴所遺財產價值計2 億1,593 萬1,658 元，其中因繼承取得免列入分配請求權價值計算者計1 億7,550 萬7,654 元，未償債務0 元，剩餘財產為4,042 萬4,004 元，經核准農業用地做農業使用扣除之土地價值73萬4,400 元，該部分應列入分配請求權價值計算，惟應減除重複扣除部分；另生存配偶曾陳景妹於被繼承人死亡時之現存財產為30萬
377 元，未償債務為0 元，剩餘財產為30萬377 元，依法計算分配請求權價值為1,969 萬7,342 元等語，有國稅局106年3 月29日北區國稅審二字第1060001305號函在卷可稽（見本院卷(三)第140 至143 頁）。原告就此金額之請求為被告曾雅柔、曾日新所不爭執（見本院卷(三)第176 頁背面），而被告吳程雨亦未提出爭議，被告曾甘妹、曾粉妹、曾沛婕、曾花妹則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述為爭執或供本院審酌，則依前述證據，堪信原告之主張為真正。是以，因認原告主張被告曾雅柔7 人應於繼承遺產中連帶給付原告1,969 萬7,342 元，及自本判決確定之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。以下僅就兩造有爭議之分割方式為判斷。
二、被繼承人遺產應如何分割：(一)按公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，準用關於共
有物分割之規定，依共有人協定之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第830 條第2 項、第824 條第1 項及第2 項分別定有明文。又按分割共有物，究以原物分割，或變價分割為適當，法院應斟酌當事人意願、共有物之使用情形、物之經濟效用及全體共有人之利益等情形而為適當分割，不受共有人所主張分割方法之拘束（最高法院87年度台上字第1402號、88年度台上字第600 號判決要旨參照）。經查，原告主張兩造均為被繼承人曾文貴之繼承人，被繼承人死亡時遺有如附表一所示之不動產、存款及投資，每人應繼分如附表二所示，兩造對於本件遺產之分割未能達成協議，迄今無法分割，爰依法請求裁判分割等語，查本件並無法律規定或兩造間另有不能分割之約定，原告本於繼承人之地位，訴請按兩造之應繼分比例裁判分割被繼承人之遺產，於法有據，應予准許。
(二)本件被繼承人所遺遺產範圍如附表一所示，為兩造所不爭，
而被繼承人死後之遺產稅1,738 萬3,991 元係由原告墊付，上開費用自應由遺產中先予扣除支付，另原告取得夫妻剩餘財產分配之債權1969萬7,342 元，及自本判決確定日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，屬被繼承人之生前債務，亦應先由遺產中扣除支付。
(三)本件遺產分割之方式：
1.本件兩造均為被繼承人所遺系爭遺產之繼承人，原告為被繼
承人之配偶、被告曾雅柔、曾日新、曾甘妹、曾粉妹、曾沛婕、曾花妹、曾玉妹等7 名子女，其中曾玉妹於繼承開始前死亡，故由其直系血親卑親屬吳程雨代位繼承，前揭繼承人之應繼分各為8 分之1 。
2.原告主張被繼承人所遺如附表一所示之遺產，其中附表一編
號2 、3 土地應由原告以夫妻剩餘財產分配差額債權之金額先分配予原告，乃因橫山段186 地號土地係為耕地，面積僅
204 平方公尺，若予以分割將導致農地過度細分，與農業發展條例第16條第1 項立法意旨有違；抑且，該筆土地現由原告繼續耕種，原告對該筆土地具特殊感情；另青峰段500 地號土地，現土地上存有原告出資興建之3 層樓房，供作原告居住並擺放祖先牌位祭祀之用，且為避免將來分割導致土地與建物所有權人不一，衍生更多紛爭等語。然農業發展條例第16條第1 項第3 款、第2 項規定：每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：三、本條例中華民國89年1 月4 日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所有。並應先取得共有人之協議或法院確定判決，其分割後之宗數，不得超過共有人人數，故非不得為繼承分割，且與上開規定無違。是以上開2 筆土地並無不得原物分割之事由，且因原告主張以國稅局核定上開土地價值做為抵扣其夫妻剩餘財產差額分配金額之基準，然國稅局核定之土地價值係以土地公告現值為依據，與市價金額應有相當之差距，如以核定金額為依據扣抵分配予原告將影響其他繼承人遺產分割受分配之公平性；再者系爭遺產中尚有華南銀行大園分行存款金額1 億1,019 萬7,166 元，已足供原告上開債權之受償。原告上開所持理由，自非本院審理分割遺產案件時所應審究之原因，為求繼承人間之公平原則，並兼衡各繼承人之意願等一切情狀，本院認原告上開分割方案並非可採。
3.本院審酌各項遺產依應繼分比例分別共有之方式分割，亦屬
遺產分割方法之一種，暨考量系爭遺產之性質、利用價值、經濟效用及分割之公平性，且對各繼承人利益均屬相當，始屬公平。故認應依如附表一所示方法予以分割，較能兼顧兩造繼承人之利益，而屬適當。
伍、綜上所述，原告依民法第1030條之1 規定請求被告等7 人連帶給付原告1,969 萬7,342 元，及自本判決確定日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，以及依民法第1164條規定請求分割系爭遺產，均有理由，應予准許。又遺產分割之方法，法院本有自由裁量之權，繼承人訴請分割遺產，其聲明不以主張分割之方法為必要，即令有所主張，法院亦不受其主張之拘束，不得以原告所主張分割之方法為不當，而為駁回分割遺產之訴之判決，是原告主張之分割方法，僅供法院參考而已，設未採其所主張之方法，亦非其訴一部分無理由，故毋庸為部分敗訴之判決，併予敘明。
陸、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，由勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。又分割遺產之訴，核其性質，兩造本可互換地位，本件原告請求分割遺產（剩餘財產之請求，原亦屬分割遺產之一部）雖於法有據，然被告之應訴乃法律規定所不得不然，兩造顯均因本件訴訟而互蒙其利，為求公允，爰以兩造分配遺產之比例即兩造之應繼分，酌定本件訴訟費用之分擔，應屬公允。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
捌、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第80條之1 、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
家事法庭 法 官 林文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 莊凱男中 華 民 國 106 年 10 月 31 日附表一：被繼承人曾文貴之遺產明細暨分割方法┌──┬────────────────┬───────┬───────────┐│編號│ 項 目 │金額（新臺幣）│分割方法 │├──┼────────────────┼───────┼───────────┤│ 1 │桃園市○○區○○段00000 地號（面│ │由兩造各依附表二所示應││ │積1,041.3 平方公尺、權利範圍：1/│ │繼分比例分配，每人各取││ │1 ） │ │得依附表二所示比例之應│├──┼────────────────┼───────┤有部分。 ││ 2 │桃園市大園區橫山段橫山小段186 之│ │ ││ │1 地號（面積204 平方公尺、權利範│ │ ││ │圍：1/1） │ │ │├──┼────────────────┼───────┤ ││ 3 │桃園市○○區○○段000 地號（面積│ │ ││ │147.77平方公尺、權利範圍1/1 ） │ │ ││ │ │ │ │├──┼────────────────┼───────┤ ││ 4 │華南商業銀行大園分行庫存信託帳戶│20萬3,683 元及│ ││ │（帳號：000000000000） │其孳息 │ ││ │ │ │ │├──┼────────────────┼───────┤ ││ 5 │蘆竹大竹郵局存款 │1 萬1,436元及 │ ││ │（帳號：0000000-0000000） │其孳息 │ ││ │ │ │ │├──┼────────────────┼───────┤ ││ 6 │大園鄉農會存款 │4 萬2,206元及 │ ││ │（帳號：000-0000-00-00000-0-0） │其孳息 │ ││ │已加計104 年5 月份老農津貼 │ │ │├──┼────────────────┼───────┤ ││ 7 │國泰世華銀行中壢分行活期儲蓄存款│3,706元及其孳 │ ││ │（帳號：000-00-000000-0） │息 │ ││ │ │ │ │├──┼────────────────┼───────┤ ││ 8 │中國信託金融控股股份有限公司股數│1 萬2,141 元及│ ││ │508股 │其孳息 │ ││ │ │ │ │├──┼────────────────┼───────┤ ││ 9 │臺灣永光化學工業股份有限公司股數│1 萬818 元及其│ ││ │385股 │孳息 │ ││ │ │ │ │├──┼────────────────┼───────┤ ││10 │中國鋼鐵股份有限公司股數147股 │3,785 元及其孳│ ││ │ │息 │ ││ │ │ │ │├──┼────────────────┼───────┤ ││11 │臺灣卜蜂企業股份有限公司股數66股│1,874 元及其孳│ ││ │ │息 │ ││ │ │ │ │├──┼────────────────┼───────┤ ││12 │長榮國際儲運股份有限公司股數350 │6,265元及其孳 │ ││ │股 │息 │ ││ │ │ │ │├──┼────────────────┼───────┼───────────┤│13 │華南商業銀行大園分行存款 │1 億1,019 萬7,│由原告先取得代墊之遺產││ │（帳號：000-00-000000-0） │166 元及其孳息│稅1,738 萬3,991 元後，││ │已加計103 年12月22日至104 年5月2│ │再由原告取得夫妻剩餘財││ │日利息 │ │產分配額1,969 萬7,342 ││ │ │ │元暨自本判決確定日起至││ │ │ │清償日止按年息百分之5 ││ │ │ │計算之利息後，剩餘款項││ │ │ │由兩造依附表二所示應繼││ │ │ │分比例分配，每人各取得││ │ │ │應有部分8 分之1 │└──┴────────────────┴───────┴───────────┘附表二（兩造之應繼分比例）：
┌──┬────────┬──────┐│編號│ 繼 承 人 │ 應 繼 分 │├──┼────────┼──────┤│ 1 │曾陳景妹 │ 8分之1 │├──┼────────┼──────┤│ 2 │曾雅柔 │ 8分之1 │├──┼────────┼──────┤│ 3 │曾日新 │ 8分之1 │├──┼────────┼──────┤│ 4 │曾甘妹 │ 8分之1 │├──┼────────┼──────┤│ 5 │曾粉妹 │ 8分之1 │├──┼────────┼──────┤│ 6 │吳程雨 │ 8分之1 │├──┼────────┼──────┤│ 7 │曾沛婕 │ 8分之1 │├──┼────────┼──────┤│ 8 │曾花妹 │ 8分之1 │└──┴────────┴──────┘

臺灣新竹地方法院民事判決 105年度消字第1號原 告 余陳嘉訴訟代理人 林鈺雄律師
李典穎律師被 告 富旺國際開發股份有限公司法定代理人 林正雄訴訟代理人 邱英豪律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國105年4月11日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國103年4月11日與被告簽立房屋土地預定買賣合約書，由原告向被告購買坐落新竹縣湖口鄉○○段000000地號土地上由被告興建之預售屋建案「富裔」A11系爭房地，總價款為新臺幣（下同）1,482萬元，原告於簽約後已陸續給付第1期至第9期合計326萬元之價款。被告上開建案銷售期間之廣告一再標榜「金店面＋9套房」或「1店9套房」，原告深受該廣告吸引，誤以為購買該4層樓透天厝之1樓可做為店面使用，日後房地增值之空間極大，遂決定簽約購買。詎被告於104年9月10日完工取得之使用執照上，其中地上1層之用途竟記載為停車空間，與被告銷售廣告所標示可為店面使用之性質完全不同，為此原告即於104年12月2日向新竹縣政府建管科函詢系爭房屋之地上1樓可否申請變更用途為「店舖」，嗣該府於104年12月24日以府工使字第1040198849號函覆稱：系爭建案土地地號位處湖口鄉竹九自辦農村社區重劃區內，該區建築物依開發計畫書限作為「農村住宅」使用等語，自始即不可作為店舖使用，原告始知受騙。按消費者保護法第22條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行。系爭房屋土地預訂買賣合約書第15條第4款、第16條第1款亦約定，乙方（即被告）應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面與位置示意圖，為契約之一部分。乙方違反第7條、第8條第1、2款及第15條第1、4款規定者，甲方（即原告）得解除本契約。解約時乙方除應將甲方已繳之房地價款及遲延利息全部退還甲方外，並應同時賠償房地總價款15%之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。系爭建案之銷售廣告既標榜1樓可作為店面使用，則1樓可為店面之使用性質，依消費者保護法第22條及系爭房屋土地預定買賣合約書第15條第4款規定，即構成契約內容之一部分，被告於契約成立後，應確實履行。茲系爭房屋1樓依法僅限作為農村住宅使用，嗣後亦不可能變更用途作為店舖使用，被告刻意隱瞞建物1樓之使用性質而為廣告，自屬可歸責，顯已構成民法之不完全給付，且屬無法補正，應已違反系爭房屋土地預定買賣合約書第15條第4項約定。又按得以辦理商業登記並非即代表得以合法作為經營營利事業處所而開設店面，此觀新竹縣政府105年2月4日府產商字第1050018407號函覆內容「商業登記法規定登記之所在地係商業法律關係之準據點，為商業之主事務所，尚非指營業行為發生之營業場所..是以，核准商業登記，與土地及建物是否合法使用係屬二事，商業實際經營業務之營業場所應符合土地使用管制、地政、建管、消防、衛生及目的事業主管機關等法律規定，違反者，應受上開法令之處罰」可知；且新竹縣政府105年3月28日府工使字第1050034504號亦明確函覆「竹九自辦農村社區重劃區依開發計畫書內容乙種建築僅容許作為農村住宅使用，不得作為店鋪使用」，故本件系爭房屋確實無法合法作為經營營利事業處所而開設店面或店鋪使用，被告應已違反本件系爭房屋土地預定買賣合約書內容。原告業於105年1月7日以桃園中路郵局第31號存證信函，依系爭房屋土地預定買賣合約書第16條第1款約定，向被告為解除契約之意思表示，爰依民法第259條第1項第1款規定及系爭房屋土地預定買賣合約書第16條第1款約定請求被告返還已受領之價金326萬元及賠償房地總價款15%之違約金2,223,000元，合計5,483,000元。並聲明：(一)被告應給付原告5,483,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)訴訟費用由被告負擔。(三)原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地係依據新竹縣湖口鄉竹九自辦農村社區土地重劃區開發計畫案，經新竹縣政府依區域計畫法許可開發，並依核定開發計畫內容變更為乙種建築用地。依系爭房屋土地預定買賣合約書第1條第1項約定，兩造所買賣之土地使用分區及使用地類別為「鄉村區乙種建築用地」，被告並非出售商業區之房地予原告，且依非都市土地使用管制規則第6條規定，「乙種建築用地」本得作為日用品零售及服務設施（其免經申請許可使用細目包括：1.零售設施、2.批發設施、3.倉儲設施及4.營業及辦公處所等）之用，系爭房屋雖登載為H2類組之住宅，惟依法免辦理變更使用執照即可作為店舖使用，亦可辦理商業登記，是系爭房地確實可作為開設店面營業之處所。被告雖曾於廣告中有以「1店9套房」為廣告內容，然從未保證系爭土地可以變更使用分區、使用地類別，兩造簽立房屋土地預定買賣合約書時，系爭房地之使用執照根本尚未核發，被告自無從隱瞞系爭房屋使用用途，且系爭房屋土地預定買賣契約書第1條第2項亦未保證系爭房屋可以變更使用用途，則原告以其向新竹縣政府申請變更用途為店鋪之函覆作為被告有不完全給付之債務不履行情事，並無理由。另系爭房地雖依據新竹縣湖口鄉竹九自辦農村社區土地重劃區開發計畫而預定作為「農村住宅」使用，惟「農村住宅」並非屬「非都市土地使用管制規則」中所規範乙種建築用地之容許使用項目及許可使用細目之一，現行相關土地使用管制法規亦無有關「農村住宅」之法律上定義，應無從以「農村住宅」作為限制「乙種建築用地」之使用項目。再者，依據新竹縣湖口鄉竹九自辦農村社區土地重劃區開發計畫，其中並無限制重劃區內「乙種建築用地」之使用項目，故其容許使用項目應依非都市土地使用管制規則中有關乙種建築用地規定辦理。何況，就新竹縣政府函覆原告內容以觀，並無限制系爭房地不得作為營業之用、不得辦理工商登記（開設店面）等語，僅重申系爭自辦重劃計畫是規劃系爭土地作為農業住宅使用之目的而已，原告以此主張被告有不完全給付之債務不履行情事，顯屬無據。退步言之，本件縱有新竹縣政府依其行政裁量權限制系爭土地使用之情事，則該裁量造成本件契約有給付不能之情事者，應屬嗣後客觀給付不能之情形，因不可歸責雙方，自無請求被告賠償之理。綜上，所謂「店面」應係指可供作營業使用之處所，系爭房屋使用用途縱未經變更亦可開設店鋪，供作營業使用之處所，是被告所給付內容符合於銷售期間所刊登之廣告，並無不完全給付或違約等情事。爰答辯聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)訴訟費用由原告負擔。(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
三、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整理可認為下列應屬兩造間不爭執之事實。
(一)兩造於103年4月11日簽立房屋土地預定買賣合約書，由原
告向被告購買坐落新竹縣湖口鄉○○段000000地號土地上由被告興建之預售屋建案「富裔」A11系爭房地，買賣總價款為1,482萬元，原告已依約給付第1期至第9期款共326萬元。
(二)被告於建案銷售期間曾廣告系爭房地為「金店面＋9套房
」或「1店9套房」，依消費者保護法第22條及系爭房屋土地預定買賣合約書第15條第4款約定，該廣告構成契約之一部分。
(三)被告於104年9月10日取得系爭房地使用執照，依使用執照
所登載，系爭房地地上1層用途為「H2住宅、停車空間」。
(四)原告以被告違反系爭房屋土地預定買賣合約書第15條第4
款約定，於105年1月7日以桃園中路郵局第31號存證信函，依系爭房屋土地預定買賣合約書第16條第1款約定，向被告為解除契約之意思表示。
(五)新竹縣政府104年12月24日府工使字第1040198849號函示
：本案查詢之建築物坐落於新竹縣湖口鄉○○段0000000○0000000地號（共計40戶）..使用分區為湖口鄉竹九自辦農村土地重劃區之鄉村區乙種建築用地..位處湖口鄉竹九自辦農村社區重劃區內，該區建築物依開發計劃書限作為「農村住宅」使用。
(六)新竹縣政府105年2月4日府產商字第1050018407號函示：
依據經濟部97年4月11日經商字第09702038820號函，商業登記法規定登記之所在地係商業法律關係之準據點，為商業之主事務所，尚非指營業行為發生之營業場所；又依據商業登記申請辦法第5條第1項規定商業申請設立登記應檢具第1款至第4款等應備文件（按即申請書、負責人之身分證明文件、資本額證明文件、所在地之建物所有權狀..所有權人同意書），經主管機關審核後核准登記。是以，核准商業登記，與土地及建物是否合法使用係屬二事，商業實際經營業務之營業場所應符合土地使用管制、地政、建管、消防、衛生及目的事業主管機關等法律規定，違反者，應受上開法令之處罰。
(七)新竹縣政府105年3月28日府工使字第1050034504號函示：
農村社區土地重劃係為促進農村社區土地合理利用及改善生活環境，與一般住宅社區開發目的不同，於非都市土地開發審議作業規範亦針對農村社區土地規劃案有不同之規定。故重劃區重劃後各用地使用依其計劃內容規定辦理，未有規劃事項則依據「非都市土地使用管制規則」規定辦理。竹九自辦農村社區重劃區依開發計畫書內容乙種建築僅容許作為農村住宅使用，不得作為店鋪使用，應依其計劃內容規定辦理。
（二）兩造間爭點：參照兩造之主張及抗辯，本院認兩造間主要之爭執要點如下。
(一)被告所為之「金店面＋9套房」或「1店9套房」廣告內容
真意為何？(二)被告是否違反系爭房屋土地預定買賣合約書第15條第4款
之約定？原告依系爭房屋土地預定買賣合約書第16條第1款之約定解除兩造間系爭房屋土地預定買賣契約，有無理由？
（三）得心證之理由：(一)被告所為之「金店面＋9套房」或「1店9套房」廣告內容真意：
(1)按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之
義務不得低於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行。消費者保護法第22條定有明文。又乙方（即被告）應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品..為契約之一部分。兩造所簽訂之系爭房屋土地預定買賣合約書第15條第4款亦載有明文。被告於系爭房地建案銷售期間確以廣告宣傳系爭房地建案「金店面＋9套房」或「1店9套房」，有原告提出之系爭房屋土地預定買賣契約、銷售廣告影本在卷為憑（參原證1、3），復為被告所不爭執，自堪認被告就系爭房地商品所為「金店面＋9套房」或「1店9套房」之廣告，確已構成兩造間契約之內容。
(2)第按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於
所用之辭句。民法第98條定有明文。解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。（最高法院39年上字第1053號、19年上字第453號判例要旨參照）。解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。（最高法院99年台上字第1421號判決要旨參照）。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。（最高法院99年台上字第286號判決要旨參照）。本件係屬預售屋之買賣..探求當事人之真意，則須參酌買賣當時之交易習慣。（最高法院87年台上字第2718號判決要旨參照）。據此，企業經營者所為廣告內容固為契約之一部分，已如前述。惟廣告內容究係企業經營者為廣招徠消費者與之締約之單方行為，本質上即具有要約作為契約內容之意，為維護誠實信用交易秩序，乃依法擬制為契約之內容，以拘束企業經營者確保廣告內容之真實，並受廣告內容之拘束，而應依廣告內容履行之義務。而廣告內容之意義為何，倘由廣告內容尚不足以明確表示當事人之真意，而尚有別事探求之可能者，如買賣雙方就其真意有爭執時，自應探求當事人為廣告時之真意，而不能拘泥於廣告內容片語隻字任為推解。從而，本件係屬預售屋之買賣，被告所為之廣告固已構成兩造間契約之內容，惟被告所為之廣告，倘尚不足以由廣告內容即明確表示被告之真意，而兩造就該廣告之真意又有爭執時，即有探求被告廣告內容真意之必要，而此真意之探求，自須參酌廣告全部內容、買賣當時交易上之習慣、經濟目的、一般社會之理性客觀認知及兩造所欲使該意思表示發生之法律效果及對兩造之權利義務是否符合公平正義而為探求，而本於經驗法則及誠信原則作為判斷之基礎。
(3)查被告於系爭房地建案銷售期間固確曾為「金店面＋9套
房」或「1店9套房」之廣告，然依一般社會經驗之理性客觀認知、預售屋交易之習慣及兩造之經濟目的、所欲使該廣告內容發生之法律效果判斷，所謂「金店面」、「店」、「套房」，無非均係在著重建物可作為店面或便於出租使用之經濟價值性質，此綜觀廣告全部內容略為「超越定存11倍..明新科大.金店面＋9套房」、「1店9套房，最佳投資理財標的..年收租60萬」、「唯一、市心..明新科大旁聰明第一選、新豐市中心站前商圈..面寬7米3，1店9套房年租金72萬元，保值增值加值，明新科大、新竹工業園區兩大租屋潮來襲」，尤更堪認定，且原告亦不否被告銷售廣告所標示係可為店面使用之性質，顯然被告上開所為廣告內容之真意乃係在於建物可作為店面或套房出租使用之經濟價值，而非指建物使用執照登記之使用用途。更何況，建物使用執照登記之使用用途並無所謂之「金店面」、「店」、「套房」；所謂「金店面」、「店」、「套房」，一般人一眼望之即知均係一般之社會慣常通用語，目的在強調經濟價值，原告亦自承因深受該廣告吸引，而認為購買系爭房地可做為店面使用，日後房地增值之空間極大等情，尤足證原告更無不知之理。因此，縱單純由該廣告內容「金店面」、「店」、「套房」或「金店面＋9套房」或「1店9套房」等文字觀察，核諸一般社會經驗法則，確實難與建物使用執照之法定使用用途登記有所連結之聯想，自難認被告所為「金店面＋9套房」或「1店9套房」廣告之真意係指建物使用執照登記之使用用途，更難認被告有何刻意隱瞞系爭房地1樓之使用性質可言。原告將被告廣告內容「金店面＋9套房」、「1店9套房」所指之「金店面」、「店」解釋為建物使用執照登記之使用用途「店舖」，顯係刻意曲解，有違誠信。
(4)揆諸上開認定，被告所為「金店面＋9套房」、「1店9套
房」之廣告，核係在表示系爭房地可供作店面營業使用或出租，而非指可於建物使用執照使用用途登記為「店舖」，已堪足認定。
(二)原告主張被告違反系爭房屋土地預定買賣合約書第15條第
4款之約定，原告得依系爭房屋土地預定買賣合約書第16條第1款之約定解除兩造間系爭房屋土地預定買賣契約，為無理由：
(1)被告就系爭房地所為「金店面＋9套房」或「1店9套房」
之廣告，確已構成兩造間契約之內容，然經探求上開廣告內容，該廣告內容之真意係在表示系爭房地可供作店面營業使用或出租，而非指可於建物使用執照使用用途登記為「店舖」，已如上述。而系爭建物坐落之土地使用分區為湖口鄉竹九自辦農村土地重劃區之鄉村區乙種建築用地，係屬湖口鄉竹九自辦農村社區重劃區，該竹九自辦農村社區重劃區依開發計畫書內容乙種建築僅容許作為農村住宅使用，不得作為店鋪使用，固有新竹縣政府104年12月24日府工使字第1040198849號、105年3月28日府工使字第1050034504號函示可稽。然商業登記法規定登記之所在地係商業法律關係之準據點，為商業之主事務所，尚非指營業行為發生之營業場所。依商業登記申請辦法第5條第1項規定，商業申請設立登記應檢具第1款至第4款之申請書、負責人身分證明文件、資本額證明文件、所在地建物所有權狀..所有權人同意書等應備文件，經主管機關審核後即應核准登記。而核准商業登記，與土地及建物是否合法使用係屬二事，商業實際經營業務之營業場所應符合土地使用管制、地政、建管、消防、衛生及目的事業主管機關等法律規定，違反者，應受上開法令之處罰，亦有新竹縣政府105年2月4日府產商字第1050018407號函示可參。顯然系爭房地確可依法登記做為商業之主事務所，已屬無疑。至系爭房地是否可為商業實際經營業務之營業場所，則應視各別之營業是否符合土地使用管制、地政、建管、消防、衛生及目的事業主管機關等法律規定而定，非謂系爭房地地上1層用途登記為「H2住宅、停車空間」，即定非不得做為實際經營業務之營業場所。況所稱商業，係指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。商業除第5條規定外，非經商業所在地主管機關登記，不得成立。商業登記法第3條、第4條定有明文。是攤販；家庭農、林、漁、牧業者；家庭手工業者；民宿經營者；每月銷售額未達營業稅起徵點者之小規模商業，即得免為商業申請登記而成立。據此，系爭房地縱限作為「農村住宅」使用，然如做為攤販；家庭農、林、漁、牧業者；家庭手工業者；民宿經營者；每月銷售額未達營業稅起徵點者之小規模商業，亦尚得免為商業申請登記即可成立。從而，系爭房地確實係可供作店面營業使用，亦足堪以認定。
(2)揆諸上開認定，被告固就系爭房地為「金店面＋9套房」
或「1店9套房」之廣告，惟該廣告內容之真意係在表示系爭房地可供作店面營業使用或出租，且系爭房地亦確實可依法登記做為商業之主事務所，亦可視所實際經營之業務是否符合土地使用管制、地政、建管、消防、衛生及目的事業主管機關等法律規定，而作為實際經營業務之營業場所，甚至如做為攤販；家庭農、林、漁、牧業者；家庭手工業者；民宿經營者；每月銷售額未達營業稅起徵點者之小規模商業，亦尚得免為商業申請登記即可成立經營商業，顯然被告就系爭房地為「金店面＋9套房」或「1店9套房」之廣告，即無何違反系爭房屋土地預定買賣合約書第15條第4款所指「乙方應確保廣告內容之真實」之約定，亦難認構成不完全給付。
(3)據此，被告既無違反系爭房屋土地預定買賣合約書第15條
第4款之約定，亦不構成不完全給付，則原告主張被告違反系爭房屋土地預定買賣合約書第15條第4款之約定，原告得依系爭房屋土地預定買賣合約書第16條第1款之約定解除兩造間系爭房屋土地預定買賣契約，並於105年1月7日以桃園中路郵局第31號存證信函，向被告為解除契約之意思表示，即屬無據，不生契約解除之效力。
（三）綜上，被告就系爭房地所為「金店面＋9套房」或「1店9套房」之廣告，固確構成兩造間契約之內容，然該廣告內容之真意係在表示系爭房地可供作店面營業使用或出租，而非指可於建物使用執照使用用途登記為「店舖」，原告將被告廣告內容所指之「金店面」、「店」解釋為建物使用執照登記之使用用途「店舖」，自不足採，故縱系爭房屋使用執照地上1樓使用用途無法變更為「店舖」，亦難認被告有何違反系爭房屋土地預定買賣合約書第15條第4款之約定，而構成不完全給付；況系爭房地確實係可供作店面營業使用，亦尚與該廣告內容之真意相符，尤難認被告有何違反系爭房屋土地預定買賣合約書第15條第4款之約定，而構成不完全給付。據此，原告主張被告違反系爭房屋土地預定買賣合約書第15條第4款之約定，構成不完全給付，而依系爭房屋土地預定買賣合約書第16條第1款之約定，解除兩造間系爭房屋土地預定買賣契約，自屬無據。從而，原告以兩造間系爭房屋土地預定買賣契約業經原告解除，而依民法第259條第1項第1款規定及系爭房屋土地預定買賣合約書第16條第1款約定之買賣契約法律關係，請求被告返還已受領之價金326萬元及賠償房地總價款15%之違約金2,223,000元，合計共5,483,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按利息5%計算之利息，即非有據，為無理由，應予駁回。至其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核均與本判決結果無影響，爰不一一予以論列。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 汪銘欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 游意婷

臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第767號原 告 林珠美訴訟代理人 邱英豪律師被 告 吳建良上列當事人間請求返還借名登記物等事件，本院於中華民國105年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示之不動產所有權移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告前於民國93年2 月9 日、同年6 月13日及同年月20日，分別以價金新臺幣（下同）66萬元、60萬元及65萬元向訴外人許莉婷（以訴外人廖文權名義出售）購買如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），兩造協議以被告名義向兆豐國際商業銀行（原交通銀行）貸款，並將系爭不動產借名登記於被告名下，原告除自行保管系爭不動產之買賣契約及所有權狀正本外，並支付辦理移轉登記之相關費用及繳納銀行貸款本息。原告已於105 年4 月14日以桃園中路郵局第237 號存證信函通知被告為終止兩造間借名登記契約之意思表示，並請求被告應於函到後7 日內協同辦理系爭不動產之所有權移轉登記，然被告迄未將系爭不動產所有權返還登記予原告，為此爰依終止借名登記契約後之法律關係提起本件訴訟。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則以：系爭不動產係原告借用伊名義所購買，目前仍有以伊名義所申辦之貸款並未清償完畢，且伊先前曾為原告代墊貸款本息多年，原告尚未返還等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：原告主張其向訴外人許莉婷（以訴外人廖文權名義出售）購買系爭不動產，借名登記在被告名下，現已終止借名登記契約，並請求被告移轉系爭不動產所有權等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件兩造所爭執之處，應在於：(一)兩造間就系爭不動產是否存有借名登記契約之法律關係？(二)原告請求被告移轉系爭不動產之所有權登記是否有理？茲分別論述如后：
(一)兩造間就系爭不動產是否存有借名登記契約之法律關係？
原告主張兩造間就系爭不動產有借名登記契約存在，業據提出系爭不動產買賣契約書3 份、臺灣高雄地方法院檢察署10
1 年核交字第8954號侵占案件中之102 年5 月27日詢問筆錄及建物、土地所有權狀等件影本為據（見本院卷第11至55頁），復經本院於105 年7 月15日言詞辯論期日當庭確認上開買賣契約書及所有權狀正本均在原告執有中無誤（見本院卷第82頁），上情亦為被告所不爭執（見本院卷第82頁）。是原告既以自己名義與系爭不動產之前所有權人即訴外人許莉婷（以訴外人廖文權名義出售）簽立買賣契約，又為實質上出資購買之人並持有系爭不動產之所有權狀正本，應認原告係以自己所有之意思購買系爭不動產，再借被告名義將系爭不動產所有權移轉登記於被告名下，是原告主張其購買系爭不動產，為系爭不動產真正所有權人，而借名登記於被告名下乙節，堪認有據，應可採信。
(二)原告請求被告移轉系爭不動產之所有權登記是否有理？1.按「借名登記」謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。次按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第541 條第2 項、第549 條第1 項有明文規定。另無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條亦有明文。本件原告業已以存證信函（見本院卷第58至61頁）及起訴狀繕本之送達作為終止兩造間借名登記契約之意思表示，兩造間就系爭不動產之借名登記契約既已終止，則被告登記為系爭不動產所有權人之法律上原因，已因系爭借名登記契約終止而嗣後不存在，並致原告受有不能登記為系爭不動產所有權人之損害。從而原告主張類推適用民法541 條第2 項規定、兩造間借名登記契約終止後之不當得利法律關係，請求被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
2.至被告雖辯稱原告前未繳付貸款本息而由其代為繳納，現仍
有以伊名義所申辦之貸款本息尚未清償云云，惟按民法第26
4 條第1 項之同時履行抗辯本僅及於同一雙務契約成立所生之對待給付，未及於非基於同一之雙務契約而發生之對立債務，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，如非立於互為對待給付之關係者，即不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例意旨參照）。準此，本件原告係基於兩造間借名登記契約終止後之法律關係請求被告移轉系爭不動產之所有權登記，與被告有無為原告代墊部分貸款本息、是否已清償以被告名義所申辦之貸款等情，並非立於互為對待給付之法律關係，自不發生同時履行抗辯問題，是被告此部分所辯，洵不足採，要屬被告是否得依其他法律關係，另循訴訟程序處理之問題，併予敘明。
四、綜上所陳，原告基於兩造間借名登記契約之法律關係，主張類推適用民法541 條第2 項規定，及終止借名登記契約後之不當得利請求權，請求被告將系爭不動產所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後核與判決結果皆不生影響，爰不再一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
民事第三庭 法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
書記官 莊琦華附表：
┌─────────────────────────────────────────┐│一、土地標示： │├─┬─────────────────────┬─┬──────┬─────┬──┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積 │權利 │ ││ ├────┬────┬────┬──┬───┤ ├──────┤ │備考││號│縣 市 │鄉鎮市區│ 段 │小段│地 號│目│平方公尺 │範圍 │ │├─┼────┼────┼────┼──┼───┼─┼──────┼─────┼──┤│1 │桃園市 │中壢區 │中壢埔頂│ │1187 │建│ 4604 │243/100000│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┴────┴────┴────┴──┴───┴─┴──────┴─────┴──┤│二、建物標示： │├─┬───┬─────┬──────┬──┬─────────┬───┬─────┤│編│ │ │ │ │ 建物面積 │ 權利 │ ││ │ │ │ │建築│ （平方公尺） │ │ ││ │建號 │ 基地坐落 │建物門牌 │式樣├────┬────┤ │備 考││ │ │ │ │主要│樓層面積│附屬建物│ │ ││號│ │ │ │建築│合計（㎡│ │ 範圍 │ ││ │ │ │ │材料│） │ │ │ │├─┼───┼─────┼──────┼──┼────┼────┼───┼─────┤│1 │11151 │桃園市中壢│桃園市中壢區│5層 │四層： │ │ 全部 │共同使用部││ │ │區中壢埔頂│大智街10號4 │樓房│18.51 │ │ │分： ││ │ │段1187地號│樓之49 │鋼筋│總面積：│ │ │中壢埔頂段││ │ │ │ │混凝│18.51 │ │ │10782建號 ││ │ │ │ │土造│ │ │ │，3520.05 ││ │ │ │ │ │ │ │ │㎡，權利範││ │ │ │ │ │ │ │ │圍17/10000││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼──────┼──┼────┼────┼───┼─────┤│2 │11308 │桃園市中壢│桃園市中壢區│5層 │五層： │ │全部 │共同使用部││ │ │區中壢埔頂│大智街10號5 │樓房│15.4 │ │ │分： ││ │ │段1187地號│樓之44 │鋼筋│總面積：│ │ │中壢埔頂段││ │ │ │ │混凝│15.4 │ │ │10782建號 ││ │ │ │ │土造│ │ │ │，3520.05 ││ │ │ │ │ │ │ │ │㎡，權利範││ │ │ │ │ │ │ │ │圍15/10000││ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴─────┴──────┴──┴────┴────┴───┴─────┘┌──────────────────────────────────────────┐│一、土地標示： │├─┬─────────────────────┬─┬──────┬──────┬──┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積 │權利 │ ││ ├────┬────┬────┬──┬───┤ ├──────┤ │備考││號│縣 市 │鄉鎮市區│ 段 │小段│地 號│目│平方公尺 │範圍 │ │├─┼────┼────┼────┼──┼───┼─┼──────┼──────┼──┤│1 │桃園市 │中壢區 │中壢埔頂│ │1071 │建│ 642 │72/10000 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┴────┴────┴────┴──┴───┴─┴──────┴──────┴──┤│二、建物標示： │├─┬───┬─────┬──────┬──┬─────────┬────┬─────┤│編│ │ │ │ │ 建物面積 │ 權利 │ ││ │ │ │ │建築│ （平方公尺） │ │ ││ │建號 │ 基地坐落 │建物門牌 │式樣├────┬────┤ │備 考││ │ │ │ │主要│樓層面積│附屬建物│ │ ││號│ │ │ │建築│合計（㎡│ │ 範圍 │ ││ │ │ │ │材料│） │ │ │ │├─┼───┼─────┼──────┼──┼────┼────┼────┼─────┤│1 │11751 │桃園市中壢│桃園市中壢區│6層 │五層： │ │全部 │共同使用部││ │ │區中壢埔頂│力行北街53號│樓房│15.4 │ │ │分： ││ │ │段1071地號│5樓之17 │鋼筋│總面積：│ │ │中壢埔頂段││ │ │ │ │混凝│15.4 │ │ │11799建號 ││ │ │ │ │土造│ │ │ │，1072.02 ││ │ │ │ │ │ │ │ │㎡，權利範││ │ │ │ │ │ │ │ │圍80/10000││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼──────┼──┼────┼────┼────┼─────┤│2 │11798 │桃園市中壢│桃園市中壢區│6層 │地下層：│ │77/10000│ ││ │ │區中壢埔頂│力行北街53號│樓房│297.14 │ │ │ ││ │ │段1071地號│地下層之1 │鋼筋│總面積：│ │ │ ││ │ │ │ │混凝│297.14 │ │ │ ││ │ │ │ │土造│ │ │ │ │└─┴───┴─────┴──────┴──┴────┴────┴────┴─────┘

臺灣高等法院民事判決 105年度消上字第2號上 訴 人 余陳嘉訴訟代理人 林鈺雄律師
劉哲睿律師被 上訴 人 富旺國際開發股份有限公司法定代理人 林正雄訴訟代理人 邱英豪律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國105年4月29日臺灣新竹地方法院105年度消字第1號第一審判決提起上訴，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰萬壹仟元，及自民國一百零五年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰參拾參萬參仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰萬壹仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國103年4月11日與被上訴人簽立房屋土地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），向被上訴人購買坐落新竹縣○○鄉○○段000000地號土地上被上訴人興建之預售屋建案「富裔」A11系爭房地，總價款為新臺幣（下同）1,482萬元，上訴人於簽約後已陸續給付第1期至第9期合計326萬元之價款。被上訴人上開建案銷售期間之廣告一再標榜「金店面＋9套房」或「1店9套房」，上訴人深受該廣告吸引，誤以為購買該4層樓透天厝之1樓可做為店面使用，日後房地增值之空間極大，遂決定簽約購買。詎被上訴人於104年9月10日完工取得之使用執照上，其中地上1層之用途竟記載為停車空間，與被上訴人銷售廣告所標示可為店面使用之性質完全不同，上訴人始知受騙。系爭建案之銷售廣告既標榜1樓可作為店面使用，則1樓可為店面之使用性質，依消費者保護法第22條及系爭買賣契約第15條第4款規定，即構成契約內容之一部分，被上訴人於契約成立後，應確實履行。茲系爭房屋1樓依法僅限作為農村住宅使用，嗣後亦不可能變更用途作為店舖使用，被上訴人刻意隱瞞建物1樓之使用性質而為廣告，自屬可歸責，顯已構成民法之不完全給付，且屬無法補正，應已違反系爭買賣契約第15條第4款約定。上訴人業於105年1月7日以桃園中路郵局第31號存證信函，依系爭買賣契約第16條第1款約定，向被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人應返還已受領之價金326萬元及賠償房地總價款15%之違約金222萬3,000元等情，爰依民法第259條第1項第1款規定及系爭買賣契約第16條第1款約定，求為判決：(一)被上訴人應給付上訴人548萬3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：原判決廢棄，餘與上開聲明相同。
二、被上訴人則以：被上訴人雖曾於廣告中有以「金店面＋9套房」「1店9套房」為廣告內容，然從未保證系爭建物可以辦理變更使用用途為店舖。況兩造於簽立系爭買賣契約時，系爭房地之使用執照根本尚未核發，被上訴人自無從隱瞞系爭房屋使用用途。且被上訴人所為廣告，係著重在系爭建物可供作營業使用之經濟價值，依商業登記相關法令，系爭建物於辦理商業登記後，可供作開設店面、經營商業之用，被上訴人所給付內容符合於銷售期間所刊登之廣告，並無不完全給付或違約等情事。並答辯聲明：(一)上訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
三、兩造不爭執事項：(一)兩造於103年4月11日簽立系爭買賣契約，由上訴人向被上訴
人購買坐落新竹縣○○鄉○○段000000地號土地上由被上訴人興建之預售屋建案「富裔」A11系爭房地，買賣總價款為1,482萬元，上訴人已依約給付第1期至第9期價款共326萬元。
(二)被上訴人於建案銷售期間曾廣告系爭房地為「金店面＋9套
房」或「1店9套房」，依消費者保護法第22條及系爭買賣契約第15條第4款約定，該廣告構成契約之一部分。
(三)被上訴人於104年9月10日取得系爭房地使用執照，依使用執
照所登載，系爭房地地上1 層用途為「H2住宅、停車空間」。
(四)上訴人以被上訴人違反系爭買賣契約第15條第4款約定，於
105年1月7日以桃園中路郵局第31號存證信函，依系爭買賣契約第16條第1款約定，向被上訴人為解除契約之意思表示。
四、兩造爭執事項：(一)被上訴人是否有銷售廣告不實，違反消費者保護法第22條及
系爭買賣契約第15條第4款約定，而有民法不完全給付之債務不履行情事？(二)上訴人依系爭買賣契約第16條第1款之約定解除系爭買賣契
約，請求被上訴人回復原狀及給付違約金，有無理由？
五、本院得心證之理由：(一)被上訴人是否有銷售廣告不實，違反消費者保護法第22條及
系爭買賣契約第15條第4款約定，而有民法不完全給付之債務不履行情事？1.本件上訴人主張兩造於103年4月11日簽立系爭買賣契約，由
上訴人向被上訴人購買坐落新竹縣○○鄉○○段000000地號土地上由被上訴人興建之預售屋建案「富裔」A11系爭房地，買賣總價款為1,482萬元，上訴人已依約給付第1期至第9期價款共326萬元，業據提出系爭買賣契約及催繳通知書為證（見原審卷(一)第13至26頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
2.按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義
務不得低於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行。消費者保護法第22條定有明文。又乙方（即被上訴人）應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品……為契約之一部分。兩造所簽訂之系爭買賣契約第15條第4款亦載有明文。被上訴人於系爭房地建案銷售期間確以廣告宣傳系爭房地建案「金店面＋9套房」或「1店9套房」，有上訴人提出之銷售廣告影本在卷為憑（見原審卷(一)第27至29頁），復為被上訴人所不爭執，自堪認被上訴人就系爭房地商品所為「金店面＋9套房」或「1店9套房」之廣告，確已構成兩造間契約之內容。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。上開廣告標榜「金店面＋9套房」或「1店9套房」，依一般社會經驗之理性客觀認知，當係指一樓可做為店面使用，得以懸掛招牌，用以招攬顧客上門消費之固定營業據點而言。茲依新竹縣政府104年12月24日府工使字第1040198849號函稱：系爭建案土地地號位處湖口鄉竹九自辦農村社區重劃區內，該區建築物依開發計畫書限作為「農村住宅」使用等語（見原審卷(一)第32頁），及同府105年3月28日府工使字第1050034504號函稱：「……二、農村社區土地重劃係為促進農村社區土地合理利用及改善生活環境，與一般住宅社區開發目的不同，於非都市土地開發審議作業規範亦針對農村社區土地規劃案有不同之規定。故重劃區重劃後各用地使用依其計畫內容規定辦理，未有規劃事項則依據『非都市土地使用管制規則』規定辦理。
三、竹九自辦農村社區重劃區依開發計畫書內容乙種建築用地僅容許作為農村住宅使用，不得作為店鋪使用，應依其計畫內容規定辦理。」等語（見原審卷(一)第88頁），已明確表示系爭房地無法合法做為經營商業處所而開設店面或店鋪使用。被上訴人已構成民法之不完全給付，且屬無法補正，違反消費者保護法第22條規定及系爭買賣契約第15條第4款約定甚明。
3.被上訴人辯稱：其所為廣告，係著重在系爭建物可供作營業
使用之經濟價值，依商業登記相關法令，系爭建物於辦理商業登記後，可供作開設店面、經營商業之用，其所給付內容符合於銷售期間所刊登之廣告，並無不完全給付或違約等情事云云，惟查，依新竹縣政府105年2月4日府產商字第1050018407號函稱：「……商業登記法規定登記之所在地係商業法律關係之準據點，為商業之主事務所，尚非指營業行為發生之營業場所……。是以，核准商業登記，與土地及建物是否合法使用係屬二事，商業實際經營業務之營業場所應符合土地使用管制、地政、建管、消防、衛生及目的事業主管機關等法律規定，違反者，應受上開法令之處罰。」等語（見原審卷(一)第47頁）。換言之，主管機關核准商業登記，不代表土地及建物即得合法作為「店面」使用，仍應視商業實際經營業務之營業場所是否符合土地使用管制、地政、建管、消防、衛生及目的事業主管機關等法律規定而定。況依前揭新竹縣政府105年3月28日府工使字第1050034504號函文，已明確表示系爭房地不得作為店鋪使用之事實。是被上訴人所辯系爭建物於辦理商業登記後，可供作開設店面、經營商業之用，其所給付內容符合於銷售期間所刊登之廣告，並無不完全給付或違約等情事云云，為無可取。
(二)上訴人依系爭買賣契約第16條第1款之約定解除系爭買賣契
約，請求被上訴人回復原狀及給付違約金，有無理由？1.按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依下列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。」民法第259條第1項第1款定有明文。又系爭買賣契約第16條第1款約定，乙方（即被上訴人）違反第15條第4款規定者，甲方（即上訴人）得解除本契約。解約時乙方除應將甲方已繳之房地價款及遲延利息全部退還甲方外，並應同時賠償房地總價款15%之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，有系爭買賣契約可稽（見原審卷(一)第22頁背面）。
2.查系爭房地無法合法做為經營商業處所而開設店面或店鋪使
用，被上訴人違反系爭買賣契約第15條第4款約定，已如前述。則上訴人於105年1月7日以桃園中路郵局第31號存證信函，依系爭買賣契約第16條第1款約定，向被上訴人為解除契約之意思表示，業據其提出該存證信函及回執為證（見原審卷(一)第33至39頁），兩造系爭買賣契約既經解除，上訴人依民法第259條第1項第1款規定，請求被上訴人回復原狀返還已給付第1期至第9期價款共326萬元，自屬有據。
3.次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文，至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額；此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1915號、79年台上字第1612號判例參照。上訴人主張被上訴人應賠償房地總價款1,482萬元15%之違約金222萬3,000元云云，惟查兩造於103年4月11日簽訂系爭買賣契約，上訴人已給付第1期至第9期價款（期間自103年4月至104年9月4日約1年5月）共326萬元，上訴人固無法自由收益該支付之買賣價金，惟上訴人於105年1月7日即解除系爭買賣契約，所受損害不大，復審酌被上訴人上開違約情節等一切客觀情狀，本院認上訴人請求違約金以房地總價款1,482萬元之5%即74萬1,000元（計算式：14,820,000×0.05＝741,000）為適當，逾此範圍之請求，為無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第259條第1項第1款規定及系爭買賣契約第16條第1款約定，請求被上訴人給付400萬1,000元（返還價金326萬元及違約金74萬1,000元），及自起訴狀繕本送達翌日即105年1月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
書記官 陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣桃園地方法院民事判決 105年度原訴字第15號原 告 李娘子訴訟代理人 邱英豪律師被 告 鄭欽仁上列當事人間請求損害賠償事件，原告就本院105 年度審易字第
848 號詐欺案件提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（105 年度審附民字第159 號），本院於民國105 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾萬元，及自民國一零五年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、原告主張：被告可預見提供金融機構帳戶供他人使用，可能因此幫助他人從事詐欺取財行為而用以處理犯罪所得，亦不違反其本意，基於幫助詐欺之不確定故意，於民國103 年12月5 日至同年月12日之某時許，在臺北市萬華區桂林路某便利商店內，以新臺幣（下同）3,000 元之代價，將其於同年12月5 日所申辦之新光商業銀行南東分行帳號110050021660
2 號帳戶（下稱系爭新光銀行帳戶）之存摺、提款卡及密碼，提供予真實姓名、年籍不詳之成年男子所屬詐欺集團使用。嗣該詐騙集團成員，於同年12月1 日上午9 時許，撥打電話向原告佯稱其因涉嫌詐欺取財案件，需匯款以減輕刑責為由，致原告陷於錯誤，於同年月12日上午11時28分許，匯款80萬元至被告上開新光銀行帳戶，旋遭詐騙集團成員提領，原告因此受有80萬元之損害，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以104 年度偵緝字第1506號及104年度偵字第24611 號提起公訴在案。爰依侵權行為之法律關係，請求被告賠償原告遭詐騙所受之損害。並聲明：(一)被告應給付原告80萬元並自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告不該將系爭新光銀行帳戶存摺出售給他人使用，但渠也是被騙；又原告請求金額太龐大，渠沒有能力償還，倘渠知悉對方要拿存摺去騙人，也不會只賣3,000 元等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：(一)原告主張被告於103 年12月12日前某時，將其申辦之系爭新
光銀行帳戶存摺、提款卡及密碼，在臺北市萬華區桂林路某便利商店，以3,000 元代價，交付詐騙集團成員供所屬詐騙集團實施詐騙行為使用，而幫助詐欺集團詐騙原告，致原告受騙匯款80萬元至系爭新光銀行帳戶之事實，業據桃園地檢署檢察官以104 年度偵緝字第1506號及104 年度偵字第2461
1 號提起公訴等情，業據其提出上開起訴書影本（見本院10
5 年度審附民字第159 號卷第4 至8 頁）為證，且為被告所不爭執，又被告經本院刑事庭審理後，以105 年度審易字第
848 號判決判處被告犯幫助詐欺罪，處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1000元折算1 日確定，並經本院依職權調閱上開刑事卷宗查閱屬實。而被告就上開犯罪手法及犯罪事實亦不爭執，是此部分事實，堪信為真正。
(二)按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；
不能知其中孰為加害人者，亦同；造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第185 條定有明文。又按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，同法第273 條第1 項亦有明文規定。查本件被告知悉一般人無故取得他人金融機構帳戶之存摺、提款卡及密碼使用之行徑，常與財產犯罪之需要密切相關，且能預見其所提供之帳戶有遭他人利用作為詐騙工具之可能，竟仍不違其本意，基於幫助詐欺取財之犯意，將其所開立之系爭新光銀行帳戶之存摺、提款卡及密碼，以低價出售與年籍不詳之成年人所屬詐欺集團使用，致原告受該詐欺集團成員詐騙而匯款80萬元之事實，已如前述，是依民法第185 條第2 項規定，應視為共同侵權行為人，應負連帶損害賠償責任。準此，原告主張被告不法侵害原告權利，致其受有80萬元被詐騙之損害，核屬有據。
四、次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。經查，被告對原告所應負之上開損害賠償義務，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而，原告請求自刑事附帶民事起訴狀繕本送達被告，生催告之效力，並自受催告時起，始負遲延責任，則原告請求被告給付自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即105 年5 月7 日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付原告80萬元及自105 年5 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保請求為假執行宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
六、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
民事第三庭 法 官 姚重珍上開正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書記官 藍盡忠

臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第384號上 訴 人 呂全偉訴訟代理人 許啟龍律師複 代理人 許淑玲律師訴訟代理人 邱英豪律師被 上訴人 梁建偉訴訟代理人 陳志律師複 代理人 李安傑律師
劉明昌律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國105年2月26日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第251號第一審判決提起上訴，本院於105年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟伍佰萬元，及自民國一○四年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣伍佰萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因出借被上訴人資金融通，於民國100年8月18日、101年8月16日各給付現金新臺幣（下同）100萬元、400萬元；又依序於103年3月21日、103年3月25日、103年3月26日分別匯款400萬元、300萬元、300萬元予被上訴人，以上合計1500萬元（下稱系爭款項）。嗣伊於104年4月15日寄發信函催告被上訴人於函到後35日內返還系爭款項，被上訴人於同年月16日收受信函，本應於同年5月21日返還，惟被上訴人迄未遵期返還，伊自得請求被上訴人返還系爭款項。
若系爭款項並非借款，被上訴人受領系爭款項，係無法律上原因受有利益，並致伊受有損害，被上訴人仍應返還伊系爭款項等語。爰依消費借貸法律關係及不當得利法則，請求擇一有利判命被上訴人應給付其1500萬元，及自104年5月22日起至清償日止之法定遲延利息等語（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：如主文所示。
二、被上訴人則以：系爭款項係上訴人隱名投資交付予伊之投資款，伊因訴外人揚智廣告有限公司（下稱揚智公司）之法定代理人楊智維、郭長庚、許長壽等人邀集投資，而基於連襟情誼（兩造之配偶為姐妹），邀集上訴人參與投資，上訴人之出資為1500萬元，伊之出資則高達6650萬元，伊實無向上訴人借用系爭款項之動機及必要，上訴人因投資而交付系爭款項予伊，伊受領系爭款項自具有法律上之原因，且未致上訴人受有任何損害，上訴人依不當得利請求伊返還系爭款項，亦屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張於100年8月18日、101年8月16日各給付現金100萬元、400萬元；又依序於103年3月21日、103年3月25日、103年3月26日分別匯款400萬元、300萬元、300萬元予被上訴人，以上合計1500萬元（即系爭款項）等情，有卷附聯邦銀行匯款單可憑（見原審卷第6頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第36頁、本院卷第100頁反面），堪信為真。又上訴人主張系爭款項為被上訴人向其所借用，若系爭款項並非借款，被上訴人受領系爭款項，係無法律上原因受有利益，並致其受有損害，被上訴人仍應返還其系爭款項等語，被上訴人則以前開情詞置辯。是本件所應審究者，為上訴人請求被上訴人返還其系爭款項，是否有據？茲分別敘述如下。
四、上訴人請求被上訴人返還其系爭款項，是否有據？
(一)、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。復按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害，如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院99年度台上字第2019號判決意旨參照）。
(二)、上訴人於100年8月18日、101年8月16日各給付現金100萬元、400萬元，又依序於103年3月21日、103年3月25日、103年3月26日分別匯款400萬元、300萬元、300萬元予被上訴人，有卷附聯邦銀行匯款單可憑（見原審卷第6頁），兩造就上訴人確有交付被上訴人1500萬元乙情亦不爭執（見原審卷第36頁）。上訴人雖主張系爭款項為借款，惟因交付金錢之原因多端，尚難僅因金錢之交付，即推認兩造間存有消費借貸契約關係，上訴人仍應就借貸意思互相表示合致之事實，負證明之責。上訴人固舉證人即其配偶黃憶江於原審之證詞為據，主張其交付系爭款項係基於兩造間消費借貸契約云云；然證人黃憶江為上訴人之配偶（見本院卷第96頁個人戶籍資料查詢結果），且被上訴人與其配偶黃憶婷前以其等與上訴人、黃憶江共同出資購買不動產，並約定借名登記為上訴人、黃憶江所有為由，向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）提起所有權移轉登記訴訟（即桃園地院104年度訴字第1514號民事事件，見本院卷第88至95頁），則黃憶江不僅為上訴人之配偶，與被上訴人間因前開所有權移轉登記訴訟亦有爭執，所述非無偏頗之虞，而難遽採。上訴人雖又以被上訴人於A4紙上自行繕打之文字內容為憑，主張其交付系爭款項係基於兩造間消費借貸契約云云；但查，觀諸前開紙張之內容，其中第10點係載為「應付呂全偉楊智廣告1000＋郭長庚400＋水月100＝1500萬」（見原審卷第7頁），顯未有任何兩造間成立消費借貸契約之具體記載，要難據此即可謂兩造有成立消費借貸契約；況依前開紙張其他各項所載略以「1.苗栗分割…2.苗栗應付貸款利息…3.苗栗應付信用貸款本金/利息…4.苗栗應付差價…5.喬峰應補差額…6.喬峰C1-1 1F過戶…7.喬峰應付貸款＋本金…8.永裕路利息…9.永裕路獲利」以觀（見原審卷第7頁），皆為被上訴人投資不動產之事宜，全無提及兩造間有何成立消費借貸契約相關之內容，則前開紙張僅能說明兩造間有金錢往來，仍難認系爭款項確為借款，故上訴人主張系爭款項為借款云云，並不可採。
(三)、至被上訴人雖辯稱上訴人將系爭款項交付其，係委由其共同進行投資云云，並提出合作協議書、存款憑條、匯款回條、投資明細、收款證明為據。但查，觀諸被上訴人所提之前開合作協議書、存款憑條、匯款回條、投資明細、收款證明（見原審卷第96至100頁），均係以被上訴人之名義為之，則被上訴人是否確有將系爭款項用以共同投資，要非無疑。又參以證人郭長庚於原審到庭證述略以：「當時其找被上訴人投資，被上訴人未說要找人當股東；依其認知800萬部分是被上訴人投資；不認識上訴人；被上訴人剛開始沒有講他的錢是和上訴人的，去年才說有部分是別人的，沒有說別人是指誰」（見原審卷第58至59頁），及證人許長壽於原審到庭證述略以：「不認識上訴人及其配偶；被上訴人投資我案子時沒有提過他有股東；被上訴人未提過上訴人有投資這個案子；基本我不管被上訴人有無他人借款或合資才能投資的事情，基本我僅針對他」等語以觀（見原審卷第81至82頁），足見邀集被上訴人投資之郭長庚、許長壽均不知上訴人有共同投資乙情，自不得僅因被上訴人有以其名義自行投資，即可謂系爭款項係用以共同投資。則被上訴人辯稱上訴人將系爭款項交付其，係委由其共同進行投資云云，亦不足採。
(四)、依上說明，上訴人主張系爭款項為借款，固不可採，然被上訴人抗辯系爭款項係上訴人交付其用以共同投資，亦不足信，業如前陳；則上訴人給付系爭款項既非借款，亦非用以共同投資，要難謂有何給付目的之可言，即係無法律上之原因。而上訴人已於104年4月15日寄發信函催告被上訴人於函到後35日內返還系爭款項，被上訴人於同年月16日收受信函，亦有卷附存證信函及回執可參（見原審卷第8至12頁）；準此，被上訴人受領系爭款項既欠缺給付目的，其因上訴人之給付而得利，自應返還系爭款項予上訴人至明。另被上訴人已於104年4月16日（見原審卷第12頁）知悉無法律上之原因而受領上開利益（即系爭款項），依民法第182條第2項規定，應自催告期限（35日）屆滿之翌日即104年5月22日起算附加遲延利息。準此，上訴人請求被上訴人給付其1500萬元及自104年5月22日起算之法定遲延利息，核屬有據。
(五)、退步言之，縱認上訴人交付系爭款項係用以共同投資（僅屬假設，並非矛盾），然被上訴人辯稱兩造間應屬隱名合夥云云，亦不可採，蓋「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700條定有明文，而依被上訴人所辯，被上訴人並非將上訴人之出資，用於所經營之事業，顯非隱名合夥；況縱上訴人將系爭款項交付被上訴人係用以共同投資，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約（民法第549條第1項參照）；法律對於終止委任契約之方式，並無特別規定，解釋上自以意思表示之生效為準（民法第94條、第95條參照）；則上訴人已於104年4月15日寄發信函催告被上訴人於函到後35日內返還系爭款項，被上訴人於同年月16日收受信函，亦有卷附存證信函及回執可參（見原審卷第8至12頁）；上訴人催告被上訴人返還系爭款項，實係寓含有終止兩造間共同投資委任關係之真意，其給付系爭款項已欠缺給付之目的，是縱認上訴人交付系爭款項係用以共同投資，然被上訴人受領系爭款項亦因上訴人終止委任契約而無法律上之原因，自應於兩造間之委任關係終止後，返還委託物即系爭款項予上訴人。
(六)、被上訴人雖又抗辯：上訴人應就其取得系爭款項係欠缺法律上原因即欠缺給付目的負舉證責任云云。惟查，被上訴人已自陳上訴人所交付之系爭款項係用以投資太樸不動產經紀公司、郭長庚及水月農莊之款項，兩造於104年初開始不睦，其將歷年合作之諸多投資標的或共同購買不動產進行結算，系爭款項純係上訴人個人出資而以其名義投資，上訴人如對其出資反悔，可持正常管道辦理退股（見本院卷第68、73、77頁被上訴人民事辯論意旨狀）；則被上訴人對上訴人請求返還系爭款項乙情，顯未拒絕，而前開投資案既均係以被上訴人之名義為之，被上訴人是否確有將系爭款項用以共同投資，並非無疑，其受領系爭款項自欠缺給付目的而無法律上之原因；況縱認上訴人交付系爭款項係用以共同投資，然上訴人已於104年4月15日寄發信函催告被上訴人於函到後35日內返還系爭款項，實寓含有終止兩造間共同投資委任關係之真意，被上訴人受領系爭款項亦因兩造間之委任關係終止而無法律上之原因，上訴人仍得依不當得利法則，請求被上訴人返還系爭款項。故被上訴人抗辯上訴人應就其取得系爭款項係欠缺法律上原因即欠缺給付目的負舉證責任云云，仍不可採。
(七)、至上訴人依不當得利法則，請求被上訴人返還其系爭款項，此部分主張既屬可採，則其另依消費借貸法律關係所為競合請求部分，即不再予論究，併此敘明。
五、從而，上訴人依不當得利法則，訴請被上訴人給付其1500萬元及自104年5月22日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人另依消費借貸關係所為競合請求部分，則不再予審酌。原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造分別陳明願供擔保請為准、免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
六、至上訴人雖聲請傳訊證人楊智維欲證明系爭款項並非投資款；然上訴人交付系爭款項係欠缺給付目的而無法律上原因，被上訴人應返還系爭款項予其乙情，已詳如前陳，本院核無另行傳訊證人楊智維之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第393號原 告 黃成
黃呂寶貴劉翔浩劉奕田劉禾軒劉如文兼上列 4人法定代理人 劉志清共 同訴訟代理人 邱英豪律師複 代理人 廖名祥律師被 告 涂瑋樵
張文郎上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟（
105 年度交重附民字第8 號），經本院刑事庭移送前來，本院於民國106 年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告涂瑋樵應給付原告黃成新臺幣壹拾壹萬肆仟貳佰捌拾陸元，及自民國一百五年四月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告涂瑋樵應給付原告黃呂寶貴新臺幣壹拾壹萬肆仟貳佰捌拾陸元，及自民國一百五年四月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告涂瑋樵應給付原告劉翔浩新臺幣捌拾玖萬零壹佰陸拾元，及自民國一百五年四月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告涂瑋樵應給付原告劉奕田新臺幣壹佰零貳萬貳仟肆佰貳拾參元，及自民國一百五年四月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告涂瑋樵應給付原告劉禾軒新臺幣壹佰貳拾壹萬捌仟零參拾貳元，及自民國一百五年四月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告涂瑋樵應給付原告劉如文新臺幣壹佰柒拾壹萬零陸佰玖拾柒元，及自民國一百五年四月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告涂瑋樵應給付原告劉志清新臺幣陸拾玖萬零壹佰捌拾陸元，及自民國一百五年四月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告涂瑋樵負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告黃成以新臺幣參萬捌仟元為被告涂瑋樵供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告黃呂寶貴以新臺幣參萬捌仟元為被告涂瑋樵供擔保後，得假執行。
本判決第三項於原告劉翔浩以新臺幣貳拾玖萬陸仟元為被告涂瑋樵供擔保後，得假執行。
本判決第四項於原告劉奕田以新臺幣參拾肆萬元為被告涂瑋樵供擔保後，得假執行。
本判決第五項於原告劉禾軒以新臺幣肆拾萬陸仟元為被告涂瑋樵供擔保後，得假執行。
本判決第六項於原告劉如文以新臺幣伍拾柒萬元為被告涂瑋樵供擔保後，得假執行。
本判決第七項於原告劉志清以新臺幣貳拾參萬元為被告涂瑋樵供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、減縮或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書、第2 、3 款定有明文。原告起訴時原聲明：原告黃成、黃呂寶貴、劉翔浩、劉奕田、劉禾軒均各請求被告應連帶給付新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率
5 ﹪計算之利息；原告劉志清請求被告應連帶給付2,272,53
0 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率
5 ﹪計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。嗣於105年11月3 日及同年月10日具狀變更聲明為：1.被告應連帶給付原告黃成100 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ﹪計算之利息；2.被告應連帶給付原告黃呂寶貴100 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ﹪計算之利息；3.被告應連帶給付原告劉翔浩1,676,105 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率之5 ﹪計算之利息；4.被告應連帶給付原告劉奕田1,808,
385 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率
5 ﹪計算之利息；5.被告應連帶給付原告劉禾軒2,003,952元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ﹪計算之利息；6.被告應連帶給付原告劉如文2,496,570 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ﹪計算之利息；7.被告應連帶給付原告劉志清1,288,900 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ﹪計算之利息。原告所為上開訴之變更部分，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，核無不合，應予准許。
二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告涂瑋樵擔任駕駛小貨車之司機工作，為從事業務之人，於104 年11月4 日下午3 時15分許為警採尿時往前回溯26小時及96小時內某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，已達不能安全駕駛之程度，雖無致人死傷之犯意，惟可預見施用毒品後之狀態，倘駕駛動力交通工具，可能因發生交通事故導致他人死亡之結果，竟於
104 年11月4 日中午12時22分許，仍駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車（下稱系爭貨車）執行送貨業務時，沿桃園市○○區○○○路0 段○○道0 號高架橋下路段）往文中路方向行駛，本應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，而依當時情形，並無不能注意之情事，詎疏未注意車前之人車動態，因而自後方衝撞同向前方由被害人黃靖惠所騎乘之車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱系爭機車），致被害人人車倒地，因遭碰撞及碾壓而受有頭胸部鈍挫傷及肋骨、右上臂骨折、顱骨破裂骨折併腦實質脫出而當場死亡，業經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官提起公訴，並由鈞院審理中。原告黃成、黃呂寶貴、劉志清、劉翔浩、劉奕田、劉禾軒及劉如文分別為被害人之父母、配偶及子女，因被告涂瑋樵不法侵害被害人致死，原告依民法第
184 條、191 條之2 、192 條及第194 條，請求被告涂瑋樵負損害賠償責任，又被告張文郎在可知悉被告涂瑋樵因施用毒品已陷入疲憊及精神恍惚狀態之情形下，仍將其所有系爭貨車借予被告涂瑋樵，即為本件事故所生損害之共同原因，自應依民法第184 條第1 項前段、第185 條之規定，與被告涂瑋樵負連帶賠償責任。原告得請求之項目，分述如下：(一)喪葬費用：原告劉志清為被害人之配偶，為被害人支出之殯葬費用234,900 元、移送大體費用16,000元及塔位費用25,000元，共275,900 元。(二)撫養費用：1.原告劉翔浩為被害人之長子，為91年4 月2 日生，被告涂瑋樵於104 年11月4 日不法侵害被害人致死時，原告劉翔浩年僅13歲，距其111 年
4 月1 日年滿20歲之前1 日，尚有6 年又149 日。又104 年度桃園市之每人月平均消費為19,845元，而原告劉翔浩之法定撫養義務應由父母2 人平均負擔，故原告劉翔浩每年得自被害人受領之撫養費用為119,070 元（計算式：19,845元×12月/2人＝119,070 元）。今因被告之加害行為而喪失上開撫養權利，是以依霍夫曼計算法扣除第1 期給付以外之中間利息，原告劉翔浩得請求被告賠償之撫養費為676,105 元。
2.原告劉奕田為被害人之次子，為92年9 月23日生，於被害人死亡時，年僅12歲，距其112 年9 月22日年滿20歲之前1日，尚有7 年又323 日，又原告劉奕田每年得自被害人受領之撫養費用為119,070 元。今因被告之加害行為而喪失上開撫養權利，是以依霍夫曼計算法扣除第1 期給付以外之中間利息，原告劉奕田得請求被告賠償之撫養費為808,385 元。
3.原告劉禾軒為被害人之三子，為95年1 月27日生，於被害人死亡時，年僅9 歲，距其115 年1 月26日年滿20歲之前1日，尚有10年又84日，又原告劉禾軒每年得自被害人受領之撫養費用為119,070 元。今因被告之加害行為而喪失上開撫養權利，是以依霍夫曼計算法扣除第1 期給付以外之中間利息，原告劉禾軒得請求被告賠償之撫養費為1,003,952 元。
4.原告劉如文為被害人之長女，為101 年11月26日生，於被害人死亡時，年僅2 歲，距其121 年11月25日年滿20歲之前
1 日，尚有17年又22日，又原告劉如文每年得自被害人受領之撫養費用為119,070 元。今因被告之加害行為而喪失上開撫養權利，是以依霍夫曼計算法扣除第1 期給付以外之中間利息，原告劉如文得請求被告賠償之撫養費為1,496,570 元。309,795 元。(三)精神慰撫金：被害人於本件車禍身亡時，年僅41歲，原告黃成、黃呂寶貴為被害人之父母，養育被害人多年，驟然喪女；而原告劉志清與被害人結褵10年有餘，育有4 名未成年子女，如今天人永隔，傷痛難癒；原告劉翔浩、劉奕田、劉禾軒及劉如文為被害人之子女，年幼即痛失母愛，渠等精神上所受痛苦自難以言喻，原告各請求被告連帶給付精神慰撫金100 萬元。並聲明：1.被告應連帶給付原告黃成100 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5﹪ 計算之利息；2.被告應連帶給付原告黃呂寶貴
100 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ﹪計算之利息；3.被告應連帶給付原告劉翔浩1,676,10
5 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5﹪計算之利息；4.被告應連帶給付原告劉奕田1,808,385 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ﹪計算之利息；5.被告應連帶給付原告劉禾軒2,003,952 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ﹪計算之利息；6.被告應連帶給付原告劉如文2,496,570 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ﹪計算之利息；7.被告應連帶給付原告劉志新1,288,900 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ﹪計算之利息；8.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本件原告主張被告涂瑋樵於104 年11月4 日下午3 時15分許為警採尿時往前回溯26小時及96小時內某時，分別施用施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，明知施用第一級毒品海洛因將產生疲倦、頭昏及意識不清等症狀，而施用第二級毒品甲基安非他命將產生運動失調及幻覺、幻聽等症狀，上開症狀均足影響駕駛行為而生不能安全駕駛之危險，竟於同年11月4 日中午12時許，處不能安全駕駛動力交通工具之狀態，然在客觀上應能預見施用毒品後逕行駕駛動力交通工具，倘發生車禍事故可能引致他人死亡之結果，惟對死亡結果未予預見情況下，仍駕駛系爭貨車，行駛在市區道路上，嗣於同日中午12時22分許，行經桃園市桃園區大興西路3 段往文中路方向之高速公路高架橋下路段時，本應注意汽車駕駛人於行車時應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥無缺陷、無障礙物，視距良好，並無不能注意之情事，因吸食海洛因及甲基安非他命產生疲倦及運動失調之症狀，致未注意前方車輛，因而自後方衝撞同向前方由被害人黃靖惠所騎乘之系爭機車，致被害人人車倒地，因遭碰撞及碾壓而受有頭胸部鈍挫傷及肋骨、右上臂骨折、顱骨破裂骨折併腦實質脫出而當場死亡，業經桃園地檢署檢察官以104 年度偵字第24045 號、105 年毒偵字第751 號提起公訴，並經本院刑事庭以105 年度交訴字第18號判處被告涂瑋樵應執行有期徒刑8 年2 月（見本院卷第5 頁至第10頁）。原告黃成、黃呂寶貴、劉翔浩、劉奕田、劉禾軒、劉如文及劉志清分別為被害人黃靖惠之父母、子女及配偶，已經領取強制汽車責任險保險金共200 萬元並由原告均分一節，業據原告提出戶籍謄本為證（見本院105 年度交重附民字第8 號卷〈下稱附民卷〉第7 頁至第9 頁），並經本院調閱上開刑事卷宗核閱無訛，而被告已於相當時期受合法通知，既於言詞辯論期日不到場，亦未提出答辯書狀為爭執，依民事訴訟法第280 條第3項準用同條第1 項之規定，應視同自認，自堪信原告此部分主張之事實為真實可採。
四、經查：(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條、第191 條之2 、第192 條第1 項、第2 項、第194 條分別定有明文。又汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施；汽車駕駛人吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品或其相類似管制藥品者，不得駕車，道路交通安全規則第94條第3 項、第114 條第3 款分別定有明文。
1.查本件被告涂瑋樵於上開時地，施用第一級及第二級毒品後
，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍駕駛系爭貨車，疏未注意車前狀況而追撞同向前方由被害人所騎乘之系爭機車，致被害人當場死亡等情，有道路交通事故現場圖、調查報告表、現場及車損照片附於刑事案卷可稽，參以被告為警查獲時，有意識模糊、昏睡叫喚不醒之狀態，此有刑法第
185 條之3 第1 項第3 款案件測試觀察紀錄表存卷可憑（見桃園地檢署104 年度偵字第24045 號影卷第33頁），是以被告涂瑋樵駕駛系爭貨車，顯有疏未注意車前狀況之過失，不法侵害他人之生命權，應負損害賠償責任。又本件被告涂瑋樵駕車過失肇事，致被害人死亡，被告涂瑋樵之過失行為與被害人之死亡間，具有相當因果關係，已如前述，原告為被害人黃靖惠之父母、子女及配偶，有戶籍謄本簿在卷（見附民卷第7 頁至第9 頁）可資佐證。從而，原告依上開規定，請求被告涂瑋樵負損害賠償責任，自屬有據。
2.原告主張被告張文郎為系爭貨車之車主，明知被告涂瑋樵因
施用毒品，已陷入疲憊及精神恍惚狀態之情形下，仍將其所有系爭車輛借予被告涂瑋樵，應負共同侵權行為責任云云。經查，被告涂瑋樵於上開偵查中供稱：係於104 年10月底，將海洛因及安非他命一起施用，案發當日沒有施用海洛因、安非他命。是在肇事前，快中午才要從三峽開車到桃園市龍安街幫同事疊貨等語（見桃園地檢署104 年度偵字第24045號影卷第84頁至第85頁）觀之，尚難據此判斷被告張文郎將系爭貨車借予被告涂瑋樵之際，即明知被告涂瑋樵已施用毒品而陷於精神恍惚之狀態，是以原告並未舉證證明被告張文郎與涂瑋樵有共同侵權之行為，其依民法第184 、185 條之規定，請求被告張文郎負連帶賠償責任，自屬無據。
(二)茲就原告請求被告涂瑋樵賠償之金額，分述如下：
1.殯葬費用：
原告劉志清主張其為安葬被害人支出殯葬費用234,900 元、納骨塔25,000元、移接大體費用及安魂等費用16,000元，共275,900 元一節，據其提出天成生命禮儀更異動明細、請款單、桃園市政府蘆竹區公所納骨堂（塔）使用許可證明書等（見附民卷第10頁至第11頁、本院卷第109 頁至第111 頁）為證，是原告劉志清請求殯葬費用275,900 元，為有理由，故應准許。
2.撫養費用：
(1)次按被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該
第三人亦應負損害賠償責任；父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務；左列親屬，互負扶養之義務：一、直系血親相互間；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，民法第192 條第2 項、第1084條第2 項、第1114條第1 款、第1117條第1 項定有明文。又給付扶養費之目的，本在使受扶養人得以維持通常之生活，關於扶養費計算基準，法無明文規定，則只須所採用之標準得以真實反應受扶養人實際生活所需，即無不可。本院認為行政院主計處所公佈之「平均每人月消費支出按區域別分」，分依不同之年度、區域區分，而統計出平均收支數額，其所得結果較客觀公允，且能接近實際生活需求，是以上開標準為給付扶養費之判斷基準尚屬適當。
(2)原告劉翔浩、劉奕田、劉禾軒、劉如文為被害人之子女，分
別於91年4 月2 日、92年9 月23日、95年1 月27日、101 年11月26日出生，此有戶籍謄本可參（見附民卷第14頁至第15頁），渠等於被害人104 年11月4 日死亡時，均未成年，距渠等成年分別尚有約6 年又4 月餘、7 年又10月餘、10年又
2 月餘、17年餘，依前開說明，自有受被害人扶養之權利，且被害人應與原告劉志清各負擔2 分之1 之扶養義務，是原告劉翔浩、劉奕田、劉禾軒、劉如文請求至成年時止之扶養費，核屬有據。而原告劉翔浩、劉奕田、劉禾軒、劉如文住於桃園市，再參以上開家庭收入調查報告表所載，104 年度桃園市每人每月平均消費支出為19,845元，一年之消費支出為238,140 元，自應以此為給付扶養費之判斷基準，依霍夫曼計算扣除中間利息後，得請求之扶養費，分別為：
原告劉翔浩部分：計算至111 年4 月1 日成年之前1 日，依
霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為675,874 元【計算方式為：（238,140 ×5.36437041+( 238,140×0.40547945) ×( 6.13360118-5.36437041)）÷2=675,874.3833031466。其中5.36437041為年別單利5%第6 年霍夫曼累計係數，6.13360118為年別單利5%第7年霍夫曼累計係數，0.40547945為未滿一年部分折算年數之比例( 148/365=0.40547945) 。採四捨五入，元以下進位】。
原告劉奕田部分：計算至112 年9 月22日成年之前1 日，依
霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為808,137 元【計算方式為：（238,140 ×6.13360118+( 238,140×0.88219178) ×( 6.87434192-6.13360118)）÷2=808,137.2074207908。其中6.13360118為年別單利5%第7 年霍夫曼累計係數，6.87434192為年別單利5%第8年霍夫曼累計係數，0.88219178為未滿一年部分折算年數之比例( 322/365=0.88219178) 。採四捨五入，元以下進位】。
原告劉禾軒部分：計算至115 年1 月26日成年之前1 日，依
霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為1,003,746 元【計算方式為：（238,140 ×8.27828281+( 238,140×0.22739726) ×( 8.94494948-8.27828281)）÷2=1,003,745.928775754 。其中8.27828281為年別單利5%第10年霍夫曼累計係數，8.94494948為年別單利5%第11年霍夫曼累計係數，0.22739726為未滿一年部分折算年數之比例( 83/365=0.22739726)。採四捨五入，元以下進位】。
原告劉如文部分：計算至121 年11月25日成年之前1 日，依
霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為1,496,411 元【計算方式為：（238,140 ×12.53639079+( 238,140 ×0.05753425) ×( 13.07693133-12.53639079)）÷2=1,496,411.0800899753。其中12.5363907
9 為年別單利5%第17年霍夫曼累計係數，13.07693133 為年別單利5%第18年霍夫曼累計係數，0.05753425為未滿一年部分折算年數之比例( 21/365=0.05753425)。採四捨五入，元以下進位】。
3.精神慰撫金：
按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院著之有51年台上字第223 號判例要旨可資參照）。茲以：原告黃成、黃呂寶貴、劉志清、劉翔浩、劉奕田、劉禾軒及劉如文分別為被害人黃靖惠之父母、子女及配偶分別為被害人黃靖惠之父母、配偶及子女，原告黃成、黃呂寶貴，為被害人之父母，驟失愛女，而原告劉志清與被害人結髮十餘年，育有4 名未成年子女，相互扶持，原告劉翔浩、劉奕田、劉禾軒及劉如文則痛失母愛，渠等因被害人無故車禍死亡，使圓滿之家庭因此破缺，無法共享天倫之樂，渠等因喪親之情受有精神上悲痛，應屬當然，主張請求非財產上之損害，自非無據，應予准許。另審酌原告黃成、黃呂寶貴均國小畢業、原告劉志清為專科畢業、原告劉翔浩、劉奕田均就讀國中、原告劉禾軒就讀國小，被告涂瑋樵高職畢業，原告黃成務農，一年收入約2 萬多元、原告黃呂寶貴為家管，原告劉志清於104 年度所得收入659,449 元，至名下財產則有不動產共1 筆、汽車5 輛及投資2 筆，財產總額3,950,200 元；被告涂瑋樵於104 年度所得收入88,400元，至名下則有投資5 筆，財產總額7,460 元，此有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（見本院卷第28至44頁背面），且經原告劉志清陳明在卷（見本院卷第63頁至第64頁背面），本院審酌兩造之身分、經濟狀況、斟酌交通事故發生之實際狀況、原告所受精神上痛苦等一切情狀，認原告黃成、黃呂寶貴、劉翔浩、劉奕田、劉禾軒、劉如文及劉志清各請求之精神慰撫金100 萬元，尚嫌過高，應各以40萬、40萬、50萬、50萬元、50萬元、50萬元及70萬元為適當，逾此之請求，應予駁回。
(三)綜上，原告黃成、黃呂寶貴各得請求被告賠償40萬元、原告
劉翔浩得請求1,175,874 元（撫養費675,874 元+ 精神慰撫金500,000 元）；原告劉奕田得請求1,308,137 元（撫養費808,137 元+ 精神慰撫金500,000 元）；原告劉禾軒得請求1,503,746 元（撫養費1,003,746 元+ 精神慰撫金500,000元）；原告劉如文得請求1,996,411 元（撫養費1,496,411元+ 精神慰撫金500,000 元）；原告劉志清得請求975,900元（喪葬費275,900 元+ 精神慰撫金700,000 元）。
五、另按保險人於被保險汽車發生汽車交通事故時，依本法規定對請求權人負保險給付之責；保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第25條第1 項、第32條定有明文。本件原告因前揭交通事故，已受領強制汽車責任保險金200 萬元，為原告所均分之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第136 頁背面），則依前揭規定，渠等所收受之保險金，即應視為加害人損害賠償金額之一部分而予以扣除，扣除後原告黃成、黃呂寶貴尚各得請求114,286 元【計算式：400,000 元－（2,000,000 ÷7 ）元＝114,286 元，小數點以下四捨五入】；扣除後原告劉翔浩得請求890,16
0 元【計算式：1,175,874 元－（2,000,000 ÷7 ）元＝890,160 元，小數點以下四捨五入】；扣除後原告劉奕田得請求1,022,423 元【計算式：1,308,137 元－（2,000,000 ÷
7 ）元＝1,022,423 元，小數點以下四捨五入】；扣除後原告劉禾軒得請求1,218,032 元【計算式：1,503,746 元－（2,000,000 ÷7 ）元＝1,218,032 元，小數點以下四捨五入】；扣除後原告劉如文得請求1,710,697元【計算式：1,996,411 元－（2,000,000 ÷7 ）元＝1,710,697 元，小數點以下四捨五入】；扣除後原告劉志清得請求690,186 元【計算式：975,900 元－（2,000,000 ÷7 ）元＝690,186 元，小數點以下四捨五入】。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ﹪，民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1項、第203 條分別定有明文。經查，本件侵權行為損害賠償債務，其給付並無確定期限，而本件附帶民事起訴狀繕本於
105 年4 月26日送達於被告涂瑋樵（見附民卷第29頁），生催告之效力，被告涂瑋樵自受催告時起，始負遲延責任，則原告請求被告涂瑋樵應給付自起訴狀繕本送達翌日即105 年
4 月27日起，至清償日止，按年息5 ﹪計算之遲延利息，即屬有據。
七、綜上所述，原告主張依侵權行為法律關係，請求被告給付原告黃成、黃呂寶貴各114,286 元、原告劉翔浩890,160 元、原告劉奕田1,022,423 元、原告劉禾軒1,218,032 元、原告劉如文1,710,697 元、原告劉志清690,186 元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日即105 年4 月27日起至清償日止，依年息5%計算之利息，為有理由，至逾上開範圍之請求，要屬無據，應予駁回。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與本案無影響，爰不予一一審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第385 條第1 項、390 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
民事第三庭 法 官 姚重珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
書記官 藍盡忠

臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第1651號原 告 陳月玲
黃維毅共 同訴訟代理人 邱英豪律師被 告 謝美智訴訟代理人 何家怡律師上列當事人間損害賠償事件，原告提起附帶民事訴訟（105年度審附民字第228號），由本院刑事庭裁定移送前來，經本院於民國106年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告陳月玲新臺幣陸萬元，及自民國一百零五年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告黃維毅新臺幣陸萬元，及自民國一百零五年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣陸萬元為原告陳月玲預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣陸萬元為原告黃維毅預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告主張：(一)被告於民國104年9月30日某時，在不詳地點，利用不詳設備
連結網際網路，至原告陳月玲在香港臉書（FACEBOOK）社群網站開版之網頁，以「Joyce Hsieh」之稱呼，在多數人得以共見共聞之臉書頁面上，留言：「你們產品好不好我不知道，但在台灣台北市公司有個超級爛人騙子！叫黃維毅和陳月玲，都是騙子！」等語，以上開言論辱罵原告二人，足以減損原告二人社會評價。
(二)被告明知原告二人係一般男女交往，原告陳月玲亦無以金錢
包養原告黃維毅之情事，竟復於105年2月21日下午6時30分許，在其位於臺北市○○區○○○路0段000巷0○0號3樓之住處內，利用不詳設備連結網際網路，至訴外人陳瓊慈即原告陳月玲之友在臉書社群網站開版之網頁，以「JoyceHsieh」之稱呼，在多數人得以共見共聞之臉書頁面上，留言：「陳月玲，你愛包養你的小狼狗，黃維毅就管好他的爛雞雞，他最喜歡別人舔他的屁眼」、「黃維毅你這輩子注定要當陳月玲的小狼狗，也只能靠女人吃軟飯的小狼狗…」等語，而以文字指述原告陳月玲包養原告黃維毅之不實情事，並公然侮辱原告黃維毅，毀損原告黃維毅之名譽。
(三)前揭事實業經鈞院以105年度審簡字第681號判決確定，爰依
民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，提起附帶民事訴訟，請求被告賠償原告二人精神慰撫金各新臺幣（下同）100萬元，並於被告臉書個人網頁及報紙公開登載如附件1之道歉啟事。聲明為：
1.被告應給付原告陳月玲100萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.被告應給付原告黃維毅100萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
3.被告應在其「Joyce Hsieh」臉書網站個人網頁、蘋果日報、自由時報、中國時報及聯合報刊登如附件1所示之道歉啟事各1日。
4.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：承認所言構成侵權行為，但本案發生原因係感情糾紛，被告與原告黃維毅交往期間曾人工手術流產，導致身心受傷，方為本件行為，請審酌慰撫金之數額及回復名譽之方式等語置辯。聲明為：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：(一)查被告以上開言語辱罵原告二人，又以上開不實且減損原告
二人名譽之言論，毀損原告二人名譽，業經本院以105年度審簡字第681號刑事判決被告犯公然侮辱罪、誹謗罪，分別處拘役30日、有期徒刑3月確定等情，有該判決1份在卷可稽（見本院卷第12-16頁），並經本院職權調閱該案刑事案件卷宗核閱無訛，被告亦不爭執其所言構成侵權行為（見本院卷第38頁正、反面106年2月17日言詞辯論程序筆錄），首堪認定屬實。
(二)原告請求被告賠償損害及為回復名譽之適當處分，有無理由：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。而名譽為人格之社會評價，名譽有無侵害，應以社會上對其評價是否貶損以為斷。查被告上開辱罵、不實且減損原告名譽之言論，對原告之名譽難謂無造成一定程度之貶損，原告之精神自受相當程度之痛苦，是原告據前開法律規定請求被告賠償非財產上損害，自屬有據。又按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例意旨可參）。本院審酌本案發生之原因、被告言論之內容、原告名譽受損之狀況、精神上受痛苦之程度，及兩造經濟狀況（見限制閱覽卷宗第1-11頁兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表、第12-17、19-29頁兩造陳報之財產所得、學經歷資料）等一切情狀，認本件原告各請求被告賠償100萬元精神慰撫金，尚屬過高，應各核減為6萬元，方屬公允，至原告逾此部分之請求，則屬無據。
2.次按民法第195條第1項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」其後段之規定，即在使名譽被侵害者除金錢賠償外，尚得請求法院於裁判中權衡個案具體情形，藉適當處分以回復其名譽。至於回復名譽之方法，民事審判實務上不乏以判命登報道歉作為回復名譽之適當處分，且著有判決先例。所謂回復名譽之適當處分，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者而言，因法律並未具體規定各種不同之處分方法，故究竟如何處分始為適當，法院自應斟酌被侵害之情形，予以決定（最高法院56年度台上字第1464號、86年度台上字第3706號判決意旨可參）。如屬以判決命加害人公開道歉，法院應在原告聲明之範圍內，權衡侵害名譽情節之輕重、當事人身分及加害人之經濟狀況等情形，認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以回復被害人之名譽者，法院以判決命加害人公開道歉，作為回復名譽之適當處分，尚未逾越必要之程度。惟如要求加害人公開道歉，涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即屬逾越回復名譽之必要程度，而過度限制人民之不表意自由（司法院大法官釋字第656號解釋文、解釋理由書可資參照）。是依上開釋字解釋文及解釋理由書意旨，命被告以公開道歉方式作為回復名譽之適當處分，須以金錢損害賠償，及在合理範圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以回復被害人之名譽為限，且命被告公開道歉之內容，須無涉被告自我羞辱等損及人性尊嚴之情事，始可為之。本件被告公然侮辱、誹謗之不法行為，業經刑事判決有罪確定，原告二人所受損之名譽，由刑事之判決已得回復，且已經本院審酌適當金額作為損害賠償，無須再以公開道歉或澄清方式作為回復名譽之方式。況被告係以其臉書帳號至陳瓊慈及原告陳月玲臉書社群網站網頁留言，並非於其臉書網站個人網頁發言，故原告請求被告在其臉書網站個人網頁刊登如附表1所示道歉啟事1日，並無由讓在陳瓊慈及原告陳月玲臉書社群網站網頁上曾閱覽該等言論之人知悉而達到回復名譽之效果，反使原不知情之加入被告臉書之好友得以共見共聞，並非回復名譽之適當處分，應認不予准許。另原告請求將附件1所示之道歉啟事刊登於蘋果日報、自由時報、中國時報及聯合報部分，衡量兩造非公眾人物，且被告非於報章媒體發表上開言論，亦未經由大眾媒體渲染而成為社會矚目之事件，實無週告大眾公開兩造糾葛緣由及善後，以回復原告名譽之必要，且為避免道歉啟事登載報紙，致其餘原本未瀏覽陳瓊慈及原告陳月玲臉書網站個人網頁而不知情之人，反而獲悉兩造之糾紛，反無益於原告名譽之回復，故認原告請求將道歉啟事刊登蘋果日報、自由時報、中國時報及聯合報，並非妥適，亦不應准許。
(三)復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別有明文規定。查本件刑事附帶民事起訴狀繕本於105年6月16日送達予被告，有送達證書1紙附卷可稽（見本院105年度審附民字第228號卷第5頁），是原告就上開得請求之金額，併請求自105年6月17日（即起訴狀繕本合法送達被告之翌日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據。
四、從而，原告依民法第195條第1項，訴請被告應給付原告二人精神慰撫金各6萬元，及自105年6月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本判決第一、二項，所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，爰依職權宣告假執行；另被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核於法並無不合，茲酌定相當金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論述。
七、末按法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭；其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之；前項移送案件，免納裁判費，刑事訴訟法第504條第1項、第2項分別有明文規定。
查本件係經本院刑事庭以105年度審附民字第228號裁定移送前來，依上揭法律規定，免納裁判費，而兩造又無就本件支出其他訴訟費用，爰不為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
民事第一庭 法 官 謝佳純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
書記官 鄭伊汝

臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第807號原 告 呂全偉訴訟代理人 許啟龍律師
許淑玲律師邱英豪律師複 代理人 廖名祥律師被 告 梁建偉
黃憶婷上二人共同訴訟代理人 陳志律師複 代理人 劉明昌律師上列當事人間請求返還房屋等事件，於民國106 年2 月23日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：(一)坐落桃園市○○區○○段000 ○號房屋暨同段52地號土地（
即宜誠建設股份有限公司宜誠僑峰建案編號C1-1 1F ，門牌號碼桃園市○○區○○○路○段000 號11樓之房屋暨坐落基地，下稱系爭房屋）為原告所有，因與被告梁建偉有連襟情誼，是將之借予被告梁建偉作為裝潢樣品屋，以利被告梁建偉推展室內設計業務。詎料，系爭房屋裝修完成，被告梁建偉及原告配偶訴外人黃憶江之姊妹即被告黃憶婷未將鑰匙返還原告，違反兩造協議以之作為樣品屋之使用約定，遷入占有使用迄今，經原告於民國105 年3 月2 日寄發存證信函通知被告二人返還系爭房屋，被告二人仍託詞拒不返還，爰依民法第767 條第1 項訴請被告二人請求返還系爭房屋。
(二)被告雖辯稱兩造間存在借名登記之契約關係，然原告否認之
，被告就此應舉證證明。審諸系爭房屋於100 年10月23日簽訂訂購單，以及100 年11月1 日之成交報告單，均可見系爭房屋自始即係以原告名義購買，復依實際出資額表、土地銀行放款繳納單，益徵系爭房屋之訂金、簽約款及給付前手之差價係由原告實際支付，尾款部分亦係從原告向台灣土地銀行貸款之新臺幣（下同）1680萬中支付，並負擔稅捐、貸款、水電費、管理費等費用。
(三)原告買受系爭房屋係為投資，被告於原告取得所有權後，要
求投資2 分之1 股份，然迄今僅按2 分之1 比例繳交貸款利息31萬2480元原告，未完成所負出資義務，認兩造間之投資契約關係，因約定條件未成就，自始不發生法律效力，難認被告二人與原告夫妻間就系爭房屋業已成立分別共有關係，遑論有何分管約定。
(四)縱認兩造間共同投資關係仍存續，該投資關係亦僅係單純期
待爾後地價上漲而轉售賺取差價，並無約定經營一定之共同事業，至多僅屬於「合資（或共同出資）」之契約關係。依該共同投資契約，被告僅得俟原告轉售系爭房屋，且同時履行其出資義務後，主張依投資比例分配價金，與管理、使用及收益系爭房屋無涉，被告以共同投資關係作為占有之合法權源，亦無可採。並聲明：1.被告梁建偉、黃憶婷應將門牌號碼桃園市○○區○○○路○段000 號11樓之房屋遷讓返還原告。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均以：(一)被告二人與原告夫妻基於親屬情誼共同合作投資，由被告二
人憑藉室內裝修之專業與人脈尋覓合適之不動產，再以原告較佳之貸款條件申辦貸款。系爭房屋為四人擇定共同投資之標的，出資比例依約定之應有部分比例，即被告二人與原告夫妻之應有部分各為2 分之1 負擔之，且為以原告名義貸款之便，勢將系爭房屋全部產權登記於原告名下。
(二)系爭房屋前手訴外人康世申購買總價為1256萬元，兩造嗣透
過「紅單」方式轉向訴外人康世申承購，實際上交易總價金1610萬元，價差354 萬元為康世申轉賣獲利。嗣向臺灣土地銀行中壢分行（下稱土地銀行）超額貸款，經核貸撥款1680萬元，經兩造協議以該貸款支付建商房價、前手獲利價差、貸款利息、管理費等，日後再依應有部分比例按月攤還本息予銀行。又依土地銀行設定之還款時程，前24期本不需償還本金，被告二人已依原告指示之金額，預簽並交付如附表所示票據面額2 萬9396元之支票24紙與原告，以其中部分金額按月由原告夫妻兌現以支付利息。
(三)該土地銀行貸款，自第25期起需依規定繳交本金加利息，惟
因被告二人原交付原告夫妻用以繳息之利息支票尚未兌現完畢，被告二人亦未及收回並且重新開立包含本金加利息之支票，適逢苗栗土地與土銀信貸之攤還支票亦兌現完畢，故被告另將103 年9 、10月份之貸款本金，於103 年10月15日以匯款支付。自103 年11月起之貸款本金，被告二人業已預開支票並試圖交付原告，原告卻因雙方就他件裝潢款項有所爭執而拒絕收受，該遲延繳納貸款而債信受損之風險，自應由原告自負。
(四)參以原告交付與被告之「投資金額結算單」（即被證9 ），
其上記載系爭房屋之款項、102 與103 年房屋稅、火地險皆由兩造各自分攤2 分之1 ，已證系爭房屋確為被告二人與原告夫妻四人所共有，且依共有比例分攤所需資金。輔以系爭房屋洽購過程、投資款繳交方式、系爭房屋實際管領維護狀況，以及相關水電費、交屋款、管理費等，均係由雙方按應有部分比例繳交之事證，可徵系爭房屋登記於原告呂全偉名下，是本於兩造間投資之借名登記約定。
(五)復查「共同出資」契約與「借名登記之契約」，得同時並存
，本件被告二人與原告夫妻共同出資購買系爭房屋，且將被告二人應有部分共2 分之1 借名登記予原告，於借名契約終止時，自非單純由兩造各自取回原始出資即得解決，以資抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.若受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷(二)第74頁背面至第75頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
(一)系爭房屋於101 年8 月9 日以買賣為原因，登記於原告名下
，由原告保管系爭房屋權狀，然鑰匙則交付予被告二人，系爭房屋現復由被告夫婦管領、使用中。
(二)系爭房屋係以紅單方式，於100 年10月23日向前手訴外人康
世申購買，是除訴外人康世申購買時之房屋總價款1256萬元外，尚需另行支付訴外人康世申購屋轉賣價差354 萬元，總交易價格為1610萬元（計算式：12,560,000＋3,540,000 ＝16,100,000），嗣向土地銀行申辦貸款，共獲核貸1680萬元，此貸款前24期僅需償還利息，待103 年9 月起方需償還本金加利息。
(三)又系爭房屋買賣交易之訂金10萬元，係由原告配偶訴外人黃
憶江本人持其信用卡刷卡支付，交屋款2 萬元則係被告夫婦領得系爭房屋鑰匙之同時，由黃憶婷當場交付。
(四)系爭房屋每月應繳納之管理費為4,937 元、每月應繳付貸款
利息為2 萬6040元；另登記於訴外人黃憶江名下、宜誠建設股份有限公司宜誠橋峰建案編號B2-9F 建物，每月應繳納之管理費為4565元、每月應繳付貸款利息為2 萬3250元。
(五)原告曾收受被告開立票面金額2 萬9396元如附表所示之支票24紙，並持以兌現。
(六)原告曾繕打、製作「被告總出資金額」表（被證12），供作
本院104 年度訴字第1514號案件中系爭房屋出資證明之參考。
四、兩造爭執點之論述：原告起訴主張其購入系爭房屋後，同意借予被告二人使用，而原告業於105 年3 月2 日寄發桃園中路郵局第000145號存證信函，終止其與被告二人間之使用借貸約定，系爭房屋現仍遭被告二人無權占用，爰依民法第767 條第1 項之規定，請求被告二人騰空返還系爭房屋，為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件厥應審究者為：(一)兩造就系爭房屋間之法律關係為何？(二)原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告二人將系爭房屋騰空返還原告，有無理由？經查：
(一)兩造就系爭房屋間之法律關係為何？
按借名契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方為登記名義人，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應予委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照）。又主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第282 條參照）（最高法院103 年度台上字第1637號民事判決參照）。又縱使未能提出足以證明就系爭不動產確有借名登記契約關係存在之直接證據，尚非不得以間接事實，如出面洽談買賣契約、買賣價金之出資、繳納稅捐、繳納貸款、出租、保管所有權狀或實際管領使用之人為何等事實推斷之（最高法院98年度台上字第1048號判決意旨參照）。被告二人主張與原告夫婦合資購買系爭房屋，雙方約定出資各半，並以原告為系爭房屋之登記名義人乙節，為原告所否認，然查：
1.系爭房屋原為被告黃憶婷覓得之投資標的，因投資資金不足
，是與其姊姊即原告配偶訴外人黃憶江合資購買一情，據證人即系爭房屋專案銷售公司員工童麗芬於本院審理時證稱：系爭房屋由康世申組長所購買，因康組長欲脫手轉讓，而老闆娘又與被告黃憶婷認識許久，是介紹被告黃憶婷購買，細節部分是我們老闆娘與被告黃憶婷接洽，被告黃憶婷決定承購時，是由我於100 年10月23日填寫訂購單等文件；因為貸款額度有問題，所以被告黃憶婷才想說找訴外人黃憶江合作，一起買那個房子，然後用原告名字登記；最初係由被告黃憶婷與我接洽系爭房屋的洽購事宜等語明確（見本院卷二第22頁背面至第23頁）。佐以原告提出系爭房屋之100 年11月
1 日成交報告單（見本院卷一第162 頁），可查訴外人即系爭房屋專案銷售公司主管阮美齡，於系爭房屋買賣契約順利締結後，逕以傳真將該成交報告單通知被告黃憶婷，依該成交報告單所載「To：憶婷、From：阮美齡」之通知對象，益徵證人童麗芬上揭所證，並非子虛，被告辯稱系爭房屋購買之初是由被告黃憶婷主導乙節，並非無據。又原告簽訂100年10月23日訂購單時，訴外人黃憶江雖有與被告黃憶婷一同在場，並代原告於訂購單上簽名「呂全偉」，買賣訂金10萬元，復係以訴外人黃憶江所有卡號「0000-0000-****-32**」之信用卡等節，雖有台新國際商業銀行105 年11月14日台新作文字第10528637號函附信用卡申請書可稽（見本院卷二第41頁至第42頁），原告並據此主張證人童麗芬證述，當天僅被告黃憶婷一人在場等節與實情不符，證詞顯不可信云云，然縱證人童麗芬未證述訴外人黃憶江與被告黃憶婷一同在場，與事實有所歧異，然此或係因證人記憶淡忘、或開庭情緒緊張、或其他事由所致，遑論該歧異之瑕疵係屬細節。證人童麗芬證述初係與被告黃憶婷接洽系爭房屋購買事宜乙節，業有原告提出成交報告單傳真資料所載傳真對象可佐，業經本院認定如前，核與經驗法則及論理法則無違，證人童麗芬此部分證述自可信實，原告徒以證人童麗芬證述細節之瑕疵，指摘證人童麗芬之證述全部不可採信，自無可採。
2.再者，系爭房屋係100 年10月23日，以紅單讓售之方式，向
系爭房屋前手即訴外人康世申購買，是除訴外人康世申與建設公司約定之買賣價款1256萬元外，尚應另行支付訴外人康世申購屋轉賣之買賣價差354 萬元，交易總價款為1610萬元，嗣由原告以其名義向土地銀行申辦貸款，獲核貸撥款1680萬元入原告帳戶等情，為兩造所不爭執，並有訂購單（見本院卷一第18頁）、收款證明（見本院卷一第24頁）、放款繳納單（見本院卷一第135 頁）等件為證，該土地銀行核貸金額扣除交易總價款後，仍餘有66萬元之可動用資金（計算式：16,800,000－16,140,000＝660,000 ），是系爭房屋買賣價金，係由土地銀行核撥貸款資金全額支付，原告除出名向土地銀行申辦貸款外，並未在貸款額度外，以其自有資金支出分毫。而該以原告名義向土地銀行申辦之1680萬元貸款，自101 年9 月陸續還款，前24期僅需繳付利息2 萬6040元（
101 年9 月至102 年8 月）、2 萬6880元（102 年9 月至
103 年8 月），自103 年9 月起方需陸續償還本息共9 萬多元，而被告二人以被告黃憶婷名義，開立如附表所示票面金額均為2 萬9396元之支票共24紙交予原告夫婦，均由原告配偶即訴外人黃憶江提示兌現等事實，為兩造所不爭執，並有附表所示支票正、反面影本暨提示兌現紀錄在卷可憑（見本院卷一第136 頁至第147 頁背面）、原告不否認由其片面製作於另案提出之「被告（指本案原告，於另案中為被告）總出資金額」表（即被證12，見本院卷一第148 頁）在卷可憑，自堪認定。觀諸該原告製作之「被告總出資金額」表，將被告二人所交付如表所示24紙支票之支票號碼，分列入欄位「梁建偉付、金額－＄13,020」項目之後，且該「13,020」之數字，與土地銀行貸款101 年9 月至102 年8 月之貸款利息半數（計算式：26,0402 ＝13,020）互相符合，足認被告辯稱其交付附表所示24張支票予原告暨其配偶，係為分攤原告就系爭房屋向土地銀行貸款1680萬元之利息半數一情，應與事實無悖。至102 年9 月至103 年8 月後之利息數額，依該「被告總出資金額」表所載，固為2 萬6880元，但此與前12期之月息2 萬6040元數額相差非距，非不得事後再由兩造予以找補，無礙本院之上揭認定，併予敘明。綜上，系爭房屋買賣價金，由土地銀行核貸之數額全數支付完畢，而被告嗣亦有分攤該筆貸款前24期所需償付之利息半數，已徵二造確有以各半之比例參與系爭房屋之投資，原告徒以被告未一次償付系爭房屋買賣價款半數，出資手續未完成，否定兩造間共同投資之關係，棄系爭房屋貸款僅需分期償還之情而不論，要非可採。
3.至該1680萬元貸款自103 年9 月後應償付之本利共9 萬多元
，雖未見原告於該「被告總出資金額」表上，有何被告已分攤償還半數之記載（見本卷一第148 頁至第150 頁），然查：
(1)被告黃憶婷於103 年10月15日匯款42萬1975元入原告帳戶，
取款憑條金額分別為11萬9650元、21萬2894元、1 萬7709元、5 萬7012元、1 萬4710元，有匯款申請書（見本院卷一第
104 頁）、取款憑條（見本卷一第107 頁至第111 頁）存卷可查。而該取款金額11萬9650元之取款憑條上，復且註明「本金」二字（見本院卷一第107 頁），審諸該11萬9650元之金額記載，與「投資金額結算單」所載「僑峰C1-11 樓，每月貸款（本金），63212 」、「僑峰B2-9樓（即被告主張兩造共同投資之另件房地）、每月貸款（本金）、56,439」、「56439 ＋63212 ＝119651」、「119651/2＝59825 」、「已付9 、10，2 月」等文字，可彰系爭房屋與僑峰B2-9樓建物，103 年9 月、10月之貸款本金為11萬9650元，其金額與被告上揭11萬9650元取款憑條所載數字，相互符合等節（即原證九，見本院卷一第133 頁），堪認被告黃憶婷確已支付系爭房屋貸款103 年9 月、103 年10月，2 期所應繳付之貸款本金半數無訛。
(2)又被告辯稱被告黃憶婷前有開立支票6 紙交予原告，欲藉以
支付系爭房屋貸款本金，然為原告所拒絕收受乙節，業據被告提出票面金額均為5 萬9825元，發票日期分為103 年11月13日、103 年12月13日、104 年1 月13日、104 年2 月13日、104 年3 月13日、104 年4 月13日，票據號碼分為BA0000
000 至BA0000000 之支票影本6 紙為證（見本院卷一第116頁），復據證人即兩造友人陳美秀證述訴外人黃憶江有拒絕收受被告所交付之支票等節明確（見本院卷一第27頁背面），核以被告所提出6 紙支票，其票面金額與上揭「投資金額結算單」上「僑峰每月13號支票面額59825 」之記載相吻合（見本院卷一第133 頁），可證被告上揭主張，要與實情無違。
(3)原告雖否認該「投資金額結算單」（見本院卷一第129 頁至
134 頁）係由其所製作云云，然系爭房屋登記於原告名下，復由原告以其名義辦理貸款，系爭房屋貸款、保險、管理費等，均係由原告先行繳納，數額亦僅原告可清楚查悉，考以該「投資金額結算單」除記載「僑峰C1-11 樓，每月貸款（本金），63212 」外，一旁復有以鉛筆書寫「利息28840 」，二者加計之數額9 萬2052元（計算式：63,212＋28,840＝92,052），亦與原告所自行製作「被告總出資金額」表所載「貸款、＄92,052、103/9/15」合致等節，堪認被告辯稱該「投資金額結算單」係由原告製作乙節，要屬有徵，原告上揭主張，要非可信。
(4)綜觀被告就系爭房屋貸款103 年9 月、103 年10月二期，所
應償付分攤之貸款本金數額，業已於103 年10月15日匯款入原告帳戶，後復依「投資金額結算單」之記載，開立票面金額為5 萬9825元之支票6 紙交予原告，欲以該金額部分攤該1680萬元貸款後續所應償付之貸款本金半數，僅原告嗣後拒絕收受等節，足徵被告就系爭房屋有與原告分攤投資金額半數之意無訛。
4.依上所述系爭房屋洽購經過、出資狀況等節，堪認被告二人
與原告夫婦合資購買系爭房屋時，雙方係約定出資各半。又按合夥之經濟目的，在於共同事業之積極經營，故應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號、98年度台上字第449 號判決意旨參照）。查兩造對於如何以渠等合資購買之系爭房屋經營共同事業，並無積極且明確之約定，僅單純期待爾後系爭房屋轉售扣除成本稅費後，由雙方依出資比例分配利益以賺取特定不動產增值之差價利潤，核其性質應非合夥或隱名合夥，而係共同出資之無名契約無疑。
5.原告配偶訴外人黃憶江與被告黃憶婷為姊妹，原告夫婦與被
告二人基於共同投資關係，購入系爭房屋後，並將系爭房屋登記於原告名下，衡與社會常情無違，佐以兩造夫婦係以各半之出資投資系爭房屋，業如前述，兩造確有將被告二人對系爭房屋所得主張之2 分之1 應有部分權利，借用原告名義登記之合意至明，要不得僅以兩造間未訂立借名登記契約，以及約定共同投資後，嗣後投資款項繳納狀況等節，逕否定被告二人本於該共同投資關係，對系爭房屋所得享有應有部分2分之1之所有權。
(二)原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告二人將系爭房
屋騰空返還原告，有無理由？1.按各共有人，除契約另有訂定外，按其應有部分，對於共有
物之全部，有使用收益之權；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第818 條、第820 條第1 項分別定有明文。查系爭房屋為兩造夫婦為投資轉售所共同購買，並登記在原告名下，有借名登記關係之事實，業經本院認定如前。是以原告雖登記為系爭房屋之所有權人，然被告二人亦為系爭房屋之實質共有人，除另有約定外，渠等應各按其應有部分，就系爭房屋全部有使用收益之權。
2.原告主張其與被告間，就系爭房屋存在使用借貸之約定，而
原告前已以桃園中路郵局145 號存證信函終止該使用借貸契約，請求被告遷讓返還系爭房屋，並提出存證信函為證（見本院卷一第12頁至第14頁），惟為被告所否認。查兩造夫婦同為系爭房屋之共有人，就該系爭房屋之使用、收益或管理方法，非不另得有所約定，而系爭房屋於購買後，即交予被告二人使用迄今，被告二人復且花費裝潢系爭房屋等節，為兩造所不否認，堪認兩造就系爭房屋之管理、使用於共同投資之初，已有所約定無誤，原告逕以片面終止使用借貸契約為由，請求被告二人騰空、返還系爭房屋予原告，自屬無據。
3.況查，兩造間存在共同投資系爭房屋之無名契約，契約目的
係為賺取不動產增值之差價，僅借名登記於原告名下，該共同投資關係解除或終止時，兩造間借名登記之約定雖亦同時解消，然原告仍無從以系爭房屋之登記名義對被告主張系爭房屋全部為其所有，兩造應類推適用民法合夥之規定進行清算，是於兩造就該共同投資契約關係所發生成本損益進行清算前，原告依民法第767 條規定請求被告返還系爭房屋，亦屬無據，不能准許，併予敘明。
五、綜上所述，系爭房屋為二造共同出資購買，存在共同投資之無名契約關係，被告二人擁有應有部分共2 分1 之所有權，為系爭房屋之實質所有權人，依雙方分管契約之約定，管理使用系爭房屋，實有法律上原因，原告本於所有物返還請求權之法律關係，請求被告騰空返還系爭房屋，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 廖珮伶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
書記官 黃敏維┌─────────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬─────┬─────┬────────┬───────┬────────┬─────┤│編│ 發票人 │ 付款人 │ 發票日 │ 票面金額 │ 支票號碼 │ 受款人 ││號│ │ │ │ （新台幣） │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│1 │黃憶婷 │玉山銀行桃│102 年5 月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│2 │黃憶婷 │玉山銀行桃│102 年6 月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│3 │黃憶婷 │玉山銀行桃│102 年7 月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│4 │黃憶婷 │玉山銀行桃│102 年8 月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│5 │黃憶婷 │玉山銀行桃│102 年9 月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│6 │黃憶婷 │玉山銀行桃│102 年10月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│7 │黃憶婷 │玉山銀行桃│102 年11月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│8 │黃憶婷 │玉山銀行桃│102 年12月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│9 │黃憶婷 │玉山銀行桃│103年1 月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│10│黃憶婷 │玉山銀行桃│103 年2 月13 日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│11│黃憶婷 │玉山銀行桃│103 年3 月13 日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│12│黃憶婷 │玉山銀行桃│103 年4 月13 日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│13│黃憶婷 │玉山銀行桃│103 年5 月13 日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│14│黃憶婷 │玉山銀行桃│103 年6 月13 日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│15│黃憶婷 │玉山銀行桃│103 年7 月13 日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│16│黃憶婷 │玉山銀行桃│103 年8 月13 日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│17│黃憶婷 │玉山銀行桃│103 年9 月13 日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│18│黃憶婷 │玉山銀行桃│103 年10月13 日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│19│黃憶婷 │玉山銀行桃│103 年11月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│20│黃憶婷 │玉山銀行桃│103年12月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│21│黃憶婷 │玉山銀行桃│104年1月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│22│黃憶婷 │玉山銀行桃│104年2月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│23│黃憶婷 │玉山銀行桃│104 年3月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────────┼───────┼────────┼─────┤│24│黃憶婷 │玉山銀行桃│104 年4月13日 │29,396 │BA0000000 │ ││ │ │園分行 │ │ │ │ │└─┴─────┴─────┴────────┴───────┴────────┴─────┘

臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第118號原 告 李曉峰訴訟代理人 邱英豪律師複 代 理人 廖名祥律師
楊晨瑀被 告 劉奕成訴訟代理人 路春鴻律師複 代 理人 黃昌仁
林翊庭被 告 五崧捷運股份有限公司法定代理人 邱文賢訴訟代理人 陳又寧律師
羅秉成律師上 一 人複 代理人 任君逸律師上列當事人間請求損害賠償事件，原告就本院104 年度審交簡字第404 號業務過失傷害案件提起刑事附帶民事訴訟（104 年度審交重附民字第40號），經本院刑事庭裁定移送前來，於民國106年3 月29日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣參佰肆拾參萬陸仟捌佰貳拾玖元，及自民國一百零四年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰肆拾參萬陸仟捌佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告提起本件附帶民事訴訟聲明原為：被告劉奕成及被告五崧捷運股份有限公司（下稱被告五崧公司）應連帶給付原告新臺幣（下同）32,831,492元，及自附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣原告數次更易其就醫療費用、交通費用、看護費用、工作減少之損失、勞動力減損等項目之請求金額，最終訴之聲明如後述貳、一（二）所示，核其所為訴之聲明之變更，未涉及當事人及訴訟標的之變更或追加，僅屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）被告劉奕成受雇於被告五崧公司，為從事駕駛營業大貨車載送貨物業務之人。民國104 年3 月2 日18時26分許，被告劉奕成駕駛外觀印有「五崧捷運」字樣之車牌號碼00-000號營業用全聯結車，載運進口貨物，沿桃園市○○區○道0 號公路由北往南方向行駛，行經國道一號公路南向61.5公里處時，本應注意車前狀況及保持前後兩車間之行車安全距離，且依當時情況，並無不能注意之情事，竟未保持安全距離，自後方追撞同向前方由原告駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，致原告因此受有多條肋骨骨折併創傷性氣血胸、第五腰椎性粉碎骨折及前額撕裂等傷害，而依當時之現場環境，被告劉奕成並無不能注意之情形，足見其顯有過失，且其過失行為與原告所受傷害之間，具有相當因果關係，應負侵權行為之損害賠償責任。被告五崧公司為其僱用人，對被告劉奕成有選任監督關係，應依民法第188 條第1 項前段規定負僱用人責任。爰依民法侵權行為之法律關係，請求被告劉奕成、五崧公司連帶負賠償賠償如下之損害：
(一)醫療費用、醫療器材、醫療耗材及中藥品：
1.醫療費用：原告於壢新醫院支出醫療費用191,202 元，於
敏盛醫院支出醫療費用127,515 元，於長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）支出醫療費用15,442元（含勞動力減損鑑定費用），於中壢長榮醫院支出醫療費用1,370 元，於宏濟中醫診所支出醫療費用38,790
元，於和睦家診所支出醫療費用3,300 元，共計377,619元。
2.依敏盛綜合醫院診斷說明書所示，原告於出院後「須輪椅
、助行器、背架使用並長期復健及門診追蹤治療」。原告於住院、醫療期間，支出日常用品費用8,821 元、醫療器材（含背架、護腰背架、助行器及輪椅等）費用20,390元、藥品費用1 萬9,688 元，共計48,899元。
3.本節共計426,518元。
(二)交通費用：
自104 年4 月25日至106 年2 月8 日止，原告因系爭事故而須前往壢新醫院、敏盛醫院、林口長庚醫院、桃園長庚醫院、中壢長榮醫院、宏濟中醫診所及和睦家診所接受治療及復健，原告從住家往返壢新醫院間單趟車資最低為18
0 元，往返敏盛醫院單趟車資最低為460 元，往返桃園長庚醫院單趟車資最低為625 元，往返中壢長榮醫院單趟車資最低為270 元，往返宏濟中醫診所單趟車資最低為175元，往返林口長庚醫院單趟車資最低為570 元，往返和睦家診所單趟車資最低為1,280 元。原告因治療本件傷害所支出之交通費用共計193,494 元。
(三)看護費用：
1.依據壢新醫院診斷證明書所示，原告於104 年3 月2 日入
急診，於104 年3 月3 日接受手術，術後即104 年3 月4日之後需專人看護3 個月，且住院期間需專人全日看護，出院後仍需專人半日看護。
2.依上說明，原告自104 年3 月5 日起至104 年4 月3 日止
之住院期間，聘請訴外人羅玉美擔任全日看護工作，共29日，為此支出看護費用63,800元。原告出院後，自104 年
4 月4 日起至104 年6 月3 日止，共61日，由親屬看護，由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於支出看護費之損害，以一般半日看護行情每日1,10
0 元計算，共計67,100元。3.本節共計130,900元。
(四)工作減少之損失：
原告受僱於台灣人壽保險股份有限公司，103 年度薪資所得為1,513,730 元，平均每月薪資126,144 元。自系爭事故發生之日即104 年3 月2 日起至106 年3 月1 日止，原告合計24個月無法從事工作，自得請求工作減少之損失共3,027,456 元。
(五)勞動力減損：
系爭事故導致原告癱瘓在床，並且影響生殖能力及大小便功能，依勞工保險失能診斷書所示，原告經判定失能部位為「下肢、大小便」；行動能力為「行動遲滯」；工作能力為「終身僅能從事輕便工作」；失能評估則判定為「第
2 級輕度失能」，且脊柱失能：「脊柱腰椎四椎體至腰椎六椎體共有3 個椎體融合」，並經評估後符合症狀固定，永久失能，診斷永久失能日期105 年2 月3 日等節。另依壢新醫院診斷證明書所示：「…宜續門診追蹤治療，目前仍遺留大小便失禁及行動不便後遺症，神經失能狀態固定，終身僅能從事輕便工作」等，可知原告確有勞動力之減損，減損期間應為終身。另據勞動部勞工保險局105 年8月5 日保職失字第10560268860 號函說明四所示：「台端之失能程度經綜合衡量符合勞工保險失能給付標準附表第
7 等級」，即原告已達勞工保險失能給付標準附表之失能狀態欄所示：「中樞神經系統機能遺存顯著失能，終身僅能從事輕便工作者」之失能程度。又「失能」在勞保舊規即稱「殘廢」，參以最新殘廢程度與保險金給付表，本件原告失能程度達該表殘廢程度欄所示：「中樞神經系統機能遺存障害，由醫學上可證明局部遺存頑固神經症狀，且勞動能力較一般顯明低下者」之程度，殘廢等級為第7 級，依各殘廢等級喪失或勞動能力比率表，應認原告之勞動力減損比例達69.21%，原告就此部分請求1,900萬元。
(六)其他損失：
原告前開車輛因系爭事故受損，須從高速公路拖至警察局委外停車場停放，為此支出拖車費3,750 元。另原告配偶至醫院探視原告，因而支出停車費450 元。又，原告因車禍無法活動，且受有外傷，醫生建議將頭髮剃光，因而請理髮師傅洗髮及剪髮，故支出650 元。以上共計4,850 元。
(七)精神慰撫金：
原告因被告劉奕成不法過失之侵權行為，而受有多條肋骨骨折併創傷性氣血胸、第五腰椎性粉碎骨折及前額撕裂傷，傷勢嚴重，況據壢新醫院、中壢長榮醫院及宏濟中醫診所診斷證明書所示，原告發生迄今仍遺留有腰痛、下肢、二便無力，大小便失禁、行動不便、性功能喪失後遺症，且每周須2 至3 天前往醫院進行復健，家中頓失經濟依靠，復健之路遙遙無期，不僅造成生活上之不便，復健成效不佳時，其精神上痛苦更難以言喻，爰請求精神慰撫金1,
000 萬元。(八)原告因系爭事故陸續於104 年5 月22日、105 年5 月3 日
、105 年5 月6 月6 日受領汽車強制險理賠給付157,430元、127,170 元及63萬元，共已領取914,600 元，其中73萬元為殘廢給付。
(九)上開第(一)至(八)項合計後，扣除原告已領取之第(九)項金額後，本件原告請求總額為31,868,618元。
（二）並聲明：(一)被告應連帶給付原告31,868,618元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日（即104 年10月15日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)原告願供擔保，請准予宣告假執行。
（三）對被告抗辯所為之陳述：(一)關於工作減少之損失部分：
被告伍崧公司雖辯稱原告非從事粗重勞力之工作，是否全無工作能力，尚屬可疑云云，然從壢新醫院、敏盛醫院、中壢長榮醫院及宏濟中醫診所之診斷說明書所示，原告迄今仍需每周2 至3 天須前往醫院進行復健，且目前仍遺留有腰痛、下肢、二便無力、大小便失禁及行動不便後遺症，根本無可能正常上下班工作。又關於原告薪資如何計算，以整年度薪資所得平均計算每月收入，更能正確評價，從而計算原告因本件事故所生之工作損失。
(二)關於醫療費用部分：
原告請求之醫療費用，均係用於治療因系爭事故所致之傷害。原告因系爭事故，被迫離開職場，放棄社交生活，身心受到無比煎熬，是以無論中西醫治療，只要有機會，原告皆去嘗試。原告除了在長庚醫院持續每日復健以外，亦至合格之中醫診所接受針灸治療，原告之脊椎神經受損，原本完全無感覺，經針灸一年半後，已有痛覺。又，西醫開立之止痛藥及肌肉鬆弛劑，造成原告腸胃發生問題，故尋求中醫診治。至於病房升等費用，因原告從加護病房出來後，暈眩症嚴重，無法入眠，屢次更換病房，最後升等到第4 個病房才睡得著。
二、被告劉奕成對於系爭事故之發生經過、其有業務過失、原告受有前開傷害等情，均不爭執，惟以：
（一）對於原告請求賠償項目之意見如下：(一)醫療費用、醫療器材、醫療耗材及中藥品：
原告所提宏濟中醫診所及和睦家診所之費用，屬重覆就醫支出，且未說明其就診自費之支出為何原因，不能認屬必要費用。
(二)交通費用：
原告雖提出「診斷證明書」及計程車費用收據，但不能因診斷證明書即認定有計程車費用之支出，且所提計程車費用收據，完全無搭程日期、往返地點之記載，無足佐證其支出交通費之事實。且壢新醫院106 年2 月24日壢新醫字第2017020141號函已明載，原告於104 年4 月3 日出院後
3 個月內僅需專人半日看護，則104 年7 月3 日後，原告已無須專人看護，有無以計程車看診之必要性，自非無疑。
(三)看護費用：對此並無意見。
(四)工作減少之損失：
1.原告主張壢新醫院診斷證明書醫囑所示：宜休養三個月，
休養期盼間患肢不宜劇烈活動及負重；另稱依104 年5 月
1 日敏盛綜合醫院診斷說明書所示：患者出院後須長期復健及門診持續追蹤治療等語。惟壢新醫院診斷證明書「醫師囑言」內容，未發現前開記載，另原告於敏盛醫院出院日期為104 年5 月1 日，則原告所稱迄106 年3 月1 日止，因脊椎神經尚未修復致其仍然無法工作，應提出佐證資料以實其說。
2.原告受傷時間為104 年3 月2 日，倘原告受有工作減少損
失之損害，應提出104 年1 月、2 月份之薪資受領資料，以為參酌，而非以103 年度之薪資所得作為計算基礎。
(五)勞動力減損：
1.按被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，
其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。而身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。
2.細繹壢新醫院診斷證明書、敏盛綜合醫院診斷證明書之「
醫師囑言」內容，完全未有任何關於「原告不能工作」、「原告喪失工作能力」等勞動能力喪失之載述，無從執此認定原告確因系爭事故受有勞動能力減損且減損比例達100%。況且，原告請求系爭事故發生後勞動能力減損之金額，未扣除前述其所主張不能工作期間之薪資損失，屬重複求償。
(六)其他財物損失：對此並不爭執。
(七)精神慰撫金：
被告劉奕成受僱於被告五崧公司，經濟能力本屬有限，原告請求之精神慰撫金過高，請求酌減。
（二）並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告五崧公司對於其為被告劉奕成之僱主、被告劉奕成於執行業務時因業務過失致生系爭事故、原告因此受到前開傷害等情，亦不爭執，惟以：
（一）對於原告請求賠償項目之意見如下：(一)醫療費用、醫療器材、醫療耗材及中藥品：
1.醫療費用部分：
原告入住較高等級病房，因此請求該病房與健保病房之費用差額，難認屬醫療之必要費用，故原告請求關於壢新醫院之15萬元病床費與104 年4 月1 日至104 年4 月3 日病床費13,000元，及敏盛醫院病房差額126,000 元，均屬升等病房之非必要費用，應無理由。又林口長庚醫院因鑑定而收取之鑑定費用10,440元，應為本件訴訟費用之一部，原告此部分屬重覆請求。另原告已至各大醫院治療，故其至宏濟中醫診所就診支出之醫療費38,790元，應非必要。
再者，和睦家診所3,300 元之就診費用，就醫時間在105年10月之後，所治療之科目為家醫科，應與本案無關。除上述之外，原告其餘請求醫療費用部分，則無意見。
2.醫療器材、醫療耗材及中藥品部分：
按藥品及醫療器材之支出，應與所受傷勢之治療間有其必要性為要件，原告購買「995 生技營養品PKL 、樟芝益」及龜鹿二仙丸之費用各11,800元及8,600 元，應屬營養品性質，非專業醫師基於治療必要所開立之處方，應非必要支出。其餘支出共37,811元，則不爭執。
(二)交通費用：
104 年7 月4 日起原告前往上開醫院、長庚醫院、宏濟診壢長榮醫院之交通費用各2,014 元、1,160 元及27,1 90元均不爭執。惟原告自104 年7 月4 日起，已無需專人協助，而得自行活動，應無乘坐專門交通工具之必要，故自就原告於104 年7 月3 日前往返壢新醫院、敏盛醫院、中所及和睦診所支出之交通費用，均無必要。
(三)看護費用：對此並無意見。
(四)工作減少損失：
除同被告劉奕成前揭所辯之外，縱認得以原告103 年度薪資所得作為計算基礎，原告受看護必要而無工作能力之期間應僅有94日，且原告未舉證證明其工作減少損失時間為
2 年，且應究明原告於此段期間內是否仍受領薪資。(五)勞動力減損：
除同被告劉奕成所辯以外，原告任職於人壽保險業，屬白領工作，原告所受傷害對於勞動力應未造成影響，縱認有勞動力受影響，亦應以鑑定報告認定之勞動力減損為13 %作為計算基礎。
(六)其他財物損失：對此並不爭執。
(七)精神慰撫金：
被告劉奕成非故意造成原告之損害，且被告五崧公司於被告劉奕成任職以來，持續進行交通安全等內容之教育訓練，且參酌原告回復狀況良好，認原告得請求之精神慰撫金以30萬元為適當。
(八)原告就系爭事故已領取汽車強制責任險理賠金914,600 元，此部分金額應自原告得請求之數額中扣除。
（二）並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷
（一）查被告劉奕成受雇於被告五崧公司擔任營業大貨車駕駛，被告五崧公司對被告劉奕成有選任監督關係，被告劉奕成於104 年3 月2 日18時26分許，駕駛外觀印有「五崧捷運」字樣之車牌號碼00-000號營業用全聯結車載運進口貨物，沿桃園市○○區○道0 號公路由北往南方向行駛，行經國道一號公路南向61.5公里處時，因煞車不及自後方追撞同向前方之原告所駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，致原告受有右側多條肋骨骨折併創傷性氣血胸、第五腰椎性粉碎骨折及前額撕裂傷1 公分等傷害，且依當時之現場環境，被告劉奕成並無不能注意之情形，本應注意車前狀況及保持前後兩車間之行車安全距離，竟未保持安全距離，就本件交通事故之發生確有過失，且其過失行為與原告上開所受傷害間，具有相當因果關係之事實，為被告所不爭執，復有壢新醫院診斷證明書及病歷資料、敏聖綜合醫院診斷證明書及病歷資料、長庚紀念醫院診斷證明書及病歷資料、中壢長榮醫院診斷證明書及病歷資料、宏濟中醫診所診斷證明書等件在卷可憑（見本院卷(一)第52頁至228頁、本院卷(二)第8 頁至15頁、第18至20頁），且經調取臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第15433 號偵查卷、本院104 年度審交簡字第404 號刑事卷內道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表及事故照片（見104 年度偵字第15433 號卷第26至30頁、第27至41頁）可資為憑，堪信屬實。
（二）按汽車在同一車道行駛時，除擬超越前車外，後車與前車之間應保持隨時可以煞停之距離；汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條第1 項、第3 項分別定有明文。被告劉奕成駕車在道路行駛依法負有上開注意義務，且依當時並無不能注意之情形，被告劉奕成卻疏未注意與前車保持隨時可以煞停之距離，未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，致發生系爭事故，其有過失至明，又原告因此受有上揭傷害，與被告劉奕成之過失行為具相當因果關係。是以，原告依侵權行為損害賠償法律關係，請求被告劉奕成賠償其所受損害，洵屬有據。
（三）次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負賠償責任。民法第188 條第1 項前段定有明文。被告劉奕成於系爭事故發生時，係駕駛被告五崧公司之營業大貨車運送貨物，被告五崧公司對其有指揮、監督職務執行之權限，是被告劉奕成於系爭事故發生時駕駛該營業大貨車之行為，係民法第188 條第1 項規定之「執行職務」，堪可認定。從而，原告主張被告五崧公司應依民法第188 條第1 項前段規定，與被告劉奕成負損害賠償之連帶責任，要屬有據。
（四）復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。汽車在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。不法侵害他人之身體、健康者，對於被害人因此增加生活上之需要者，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184 條第1 項前段、第191 條之2 前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段分別定有明文。茲就原告所請求之各項損害項目說明如下：
(一)醫療費用、醫療器材、醫療耗材及中藥品：
1.醫療費用部分：
原告主張其因治療系爭事故所受傷害，業已支出壢新醫
院醫療費用191,202 元、敏盛醫院醫療費用127,515 元、林口長庚醫院醫療費用15,442元（含勞動力減損鑑定費用）、中壢長榮醫院醫療費用1,370 元、宏濟中醫診醫療費用38,790元及和睦家診醫療費用3,300 元，共計377,619 元一節，業據提出各該醫療費用收據附卷足考（見本院卷(二)第37頁至113 頁、本院卷(三)第45頁至59頁）。惟其中林口長庚醫院就原告因系爭事故造成勞動力減損之鑑定費用10,440元，性質上屬原告代墊之訴訟費用，尚非因系爭事故所支出之必要費用，原告此部分金額之請求，實乏所據，是鑑定費用10,440元應予扣除。
其次，和睦家診所3,300 元醫療費用部分（見本院卷(三)第46頁）），就醫時間為105 年10月之後，距系爭事故發生已逾1 年半之久，且就診科別為家醫科，復無相關之診斷證明書可供佐證就診項目與本件傷害有關，尚難認屬本件侵權行為所生之損害，故此部分金額3,300 元，亦應扣除。
被告雖抗辯宏濟中醫診所之38,790元醫療費用非屬必要
。惟查，原告所受之前揭傷害，經手術治療出院後，仍遺留腰痛、大小便失禁及行動不便後遺症等情，有105年5 月23日中壢長榮醫院診斷證明書存卷足考（見本院卷(二)第18頁）。而原告於104 年7 月至106 年2 月間，陸續前往宏濟中醫診所就診，經該院醫師治療，亦認仍有腰痛、下肢無力及二便無力等症狀，建議宜繼續追蹤治療，此有宏濟中醫診所104 年10月27日、105 年3 月
3 日診斷證明書在卷可憑（見本院卷(二)第19、20頁）。宏濟中醫診所之診斷與與前述中壢長榮醫院診斷證明書所載內容，大體一致，堪信原告因治療系爭事故所受傷勢，確有至宏濟中醫診所治療之必要。況且，宏濟中醫診所亦屬經主管機關許可開設之合格醫療院所，尚不得僅以原告同時接受西醫治療，遽認其無尋求中醫治療之必要，被告所辯，洵非可採。
被告五崧公司又辯稱：原告於壢新醫院、敏盛醫院支出
之病床費或病房差額費，各15萬元、13,000元、126,00
0 元，均屬升等病房之非必要費用，不應給付云云。查壢新醫院提供一般病房為3 至5 人健保房，不需另負擔差額等情，有被告提供之壢新醫院網站資料列印頁面可稽（見本院卷(二)第177 頁），足認一般健保病房應無須額外收費，而原告提出之壢新醫院醫療單據確記載病床費15萬元、13,000元（見本院卷(二)第37頁、39頁），堪認應係病房升等所增加之費用。其次，原告所提之敏盛醫院醫療費用收據（見本院卷(二)第49頁），其上記載「
059 雅房病房差額126,000 元」，亦足認此金額係病房升等之差額。惟原告入住較高等級之病房，因此所生之病房差額，是否均無必要，應視原告之傷勢及實際需求而定，不可一概而論。依壢新醫院及敏盛醫院診斷證明書所載（見本院卷(二)第8 頁至第12頁），原告於104年3月2 日入壢新醫院急診後接受額頭撕裂傷縫合術併行胸管置放手術，又於104 年3 月3 日接受手術神經減壓，鋼釘固定治療及人工骨使用以促進骨癒合，並進入加護中心治療，住院將近1 個月，至104 年4 月3 日始從壢新醫院出院，但出院同日立即又因相同傷勢入住敏盛醫院，直至104 年5 月1 日始從敏盛醫院出院。由上可知，原告經急診住院後，歷經2 次手術，前後住院期間長達62日，足見所受傷害非輕，參酌原告所受傷勢及就醫診治之情形，其住院期間選擇升等病房，因同房病患人數較少，有利於傷後休養及術後感染，認有正當理由，且未逾必要合理之程度，堪認仍屬治療傷害需要支出之必要醫療費用。被告上開所辯，尚不足取。
綜上，原告請求醫療費用377,619 元，經扣除勞動力減
損之鑑定費10,440元及和睦家診所醫療費用3.300 元後，得請求之醫療費用為363,879 元（計算式：377,619元-10,440 元-3.300元=363,879元）。
2.醫療器材、醫療耗材及中藥品部分：
原告就此部分之請求，亦據提出費用收據、統一發票等件為證（見本院卷(二)第115 至126 頁、第128 頁至131 頁）。惟其中原告購買「995 生技營養品PKL 、樟芝益」及龜鹿二仙丸）各支出11,800元、8,600 元，該等顯非醫師開立之處方用藥，又乏證據可供證明係治療前述傷害必需補充之營養品，此部分金額之請求，不能准許。其餘背架、護腰背架、助行器、輪椅等支出，核與敏盛綜合醫院診斷說明書所載「須輪椅、助行器、背架使用併長期復健及門診追蹤治療」相符（見本院卷(二)第12頁），應屬有據。是以，扣除上開營養品、龜鹿二仙丸之費用後，原告此部分得請求之金額為28,499元（計算式：48,899元-11,800 元-8,600元=28,499元）。
(二)交通費用：
原告告對此部分之請求，已提出診斷證明書及計程車資收據為證（見本院卷(二)第132 頁至第156 頁、卷(三)第60頁至第106 頁），然所提之計程車車資收據，經與就診日期相互勾稽，僅係部分就診日期所支出，其餘就診日期則無相應之計程車資收據，欠缺收據部分，原告是否確支出計程車資，或由親友載送而無此花費，即有可疑，故收據總額尚非原告主張之193,494 元，且原告至和睦家診所就診，難認與治療系爭事故之傷害有關，已如前述，則原告主張至和睦家診所就診支出之車資，亦不能計入，合先敘明。其次，被告雖以前揭情詞置辯，然查，壢新醫院診斷證明書就是否需專人看護、半日或全日、期間多久之記載，係醫師對於原告是否需專人看護所為之評估，尚不得遽而推論原告無需專人看護時，即可搭乘大眾交通工具或步行回診，原告後續門診是否有乘坐計程車之必要，應視原告傷勢復原程度而定。次查，依壢新醫院105 年5 月9 日出具之診斷證明書所示（見本院卷(二)第11頁），當時原告仍遺留大小便失禁及行動不便之後遺症。105 年5 月9 日原告經醫師診斷，既仍有大小便失禁及行動不便之後遺症，衡情度理，於該日期之前，實難強求原告搭乘大眾交通工具或步行去門診。再者，依中壢長榮醫院105 年12月21日出具之診斷證明書所示（見本院卷(三)第41頁），原告遺留腰痛及行動不便之後遺症，然神經失能狀態已經固定，宏濟中醫診所106 年2 月8 日之診斷證明書則記載下肢麻痛無力，二便無力（見本院卷(三)第39頁），足見迄105 年12月21日為止，原告已無大小便失禁之後遺症，而係大小便無力，雖行動仍有所不便，但衡其復原情狀，已大幅好轉，若搭乘大眾運輸工具，不至於突發大小便失禁之情形，是認應以105 年12月21日為基準，於此日期之前往返醫院就診所生之計程車交通費用，且有收據者，應得請求。又原告所提車資收據，雖有部分未記載起迄地點及日期，但均有計程車司機或車行之印文或簽名，並載有金額，衡諸一般社會常態，計程車司機駛抵目的地之後，無不希望立刻開始下一趟運送服務，而原告行動不便，上下車已然耗費較平常人更多時間，或許因此司機未及於收據上記載起迄地點與日期，便啟程其他乘客之服務，兼酌原告出院後門診治療次數甚多，此部分應從寬認定確屬原告因往返壢新醫院、敏盛醫院、林口長庚醫院、中壢長榮醫院、宏濟中醫診所前開醫院就診所生之交通費用。經計算結果，迄10
5 年12月21日為止，原告因往返上開醫院支出之交通費用為47,409元，原告於此金額之請求，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。
(三)看護費用：
原告就此部分請求130,900 元，提出診斷證明書及看護費用單據為證（見本院卷(二)第158 頁），為被告所不爭執，且有壢新醫院106 年2 月24日壢新醫字第2017020141號函附卷足按（見本院卷(三)第24頁），堪認合理，而應准許。
(四)工作減少損失：
按被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之（最高法院63年台上字第1394號判例意旨參照）。原告主張其擔任台灣人壽保險股份有限公司業務經理，103 年度薪資所得為1,513,730元，每月平均薪資126,144 元，業據提出名片及財政部北區國稅局103 年綜合所得稅各類所得資料清單為憑，而屬可信。被告劉奕成雖稱不應以103 年度薪資所得作為原告薪資計算基礎，而應以104 年1 、2 月薪資為準，惟我國受僱者薪資總收入，除每月領取之月薪水以外，尚包括年終獎金、紅利、定期性津貼等，而獎金、紅利、定期性津貼等，依法均屬於薪資報酬之一部分，是原告主張以全年度薪資所得平均計算每月收入，於法有據。其次，原告雖主張其因系爭事故受傷致不能工作2 年，然亦陳稱自系爭事故發生後，任職公司仍每月支付8 萬元底薪，並同意給伊2 年休養期等語（見本院卷(三)第111 頁反面），再觀諸原告104 年度自中國信託人壽股份有限公司（按台灣人壽保險股份有限公司已與中國信託人壽股份有限公司合併），受領之全年薪資為1,745,140 元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，較諸103 年薪資所得1,513,730 元更高，足認原告於2 年休養期間，確實仍受有薪資，且金額較事故發生前為高，則原告主張因傷減少2 年工作損失3,027,456 元，並不可採，應予駁回。
(五)勞動力減損：
1.原告主張因本件事故而減少勞動能力，失能程度已達勞工
保險失能給付標準附表第7等級，依各殘廢等級喪失或勞動能力比率表，應認勞動力減損損比例達69.21%云云，被告則以前詞置辯。經查，關於原告所減少之勞動能力程度，經本院依原告聲請且獲被告同意後，委請林口長庚醫院進行鑑定，該院鑑定結果略以：「據病例所載，病患李君已於105 年11月9 日至本院職業醫學科門診接受勞動力減損評估，經醫師依其現況參閱病歷，予以臨床問診並安排理學等檢查；綜合上述檢查評估，病患李君因第五腰椎粉碎性骨折併腰椎神經病變，殘存腰痛及左足底麻等症等後遺症；上開病情依美國醫學會障害評估指引之評核標準，加以綜合其賺錢能力、職業、年齡等因素予以調整計算鑑定後，其勞動力減損13% 」，有林口長庚醫院105 年12月19日（105 ）長庚院法字第1492號函在卷足稽（見本院卷(三)第1 頁）。本院審酌上開鑑定報告參考美國醫學會永久障害評估指引，基於詳實之研究，將身體各部位之損傷情形細緻分類、分級，並將原告於各該醫院之病歷資料詳予評估，再將原告之賺錢能力、職業、年齡等因素納入考量，據以鑑定原告失能之比例，其鑑定結果，當屬可採，堪認原告勞動能力減損比例為13% 。
2.原告經勞工保險局審查核定為符合失能標準表附表第7 級
，固有該局105 年8 月5 日保職失字第10560268860 號函可佐（見本院卷(二)第208 頁至第210 頁），然上開審核僅係勞工保險局為便利認定勞工因職業傷害所受失能情形，依失能項目、失能等級及給付日數審核所定之抽象標準，作為給付勞工失能給付之自行認定，此與林口長庚醫院前述鑑定，專業程度顯然有別。本件既經林口長庚醫院為上述詳實縝密之專業鑑定，則勞工保險局所認定之失能給付標準，即難憑採。是原告主張其因系爭傷害致勞動能力減損69.21%，非屬可取。
3.原告雖請求自系爭事故發生時即104 年3 月2 日起開始計
算之勞動能力減損，然如前述，自104 年3 月2 日起至10
6 年3 月2 日止，此2 年期間因原告僱主仍願給付原告薪資，不能認為原告於此2 年期間受有薪資損失，而應自10
6 年3 月3 日起開始計算勞動力減損。查原告每月平均薪資126,144 元，勞動能力減損以13% 計算，每月減損金額為16,399元（計算式：126,144×13%=16,399，小數點下四捨五入）。次查原告為55年11月27日生，自106 年3 月3日計算至強制退休65歲為止，共計14年8 月24日，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為2,175,892 【計算方式為：16,399×132.00000000+( 16,399 ×0.8)×( 132.00000000-000.00000000)=2,175,891.0000000000 。其中132.00000000為月別單利( 5/12) % 第176 月霍夫曼累計係數，132.00000000為月別單利( 5/12) % 第177 月霍夫曼累計係數，0.8 為未滿一月部分折算月數之比例( 24/ 30=0.8) ，小數點下四捨五入】。原告主張減損勞動能力之損害，於此範圍內為有理由，逾此範圍則屬無據。
(六)其他財物損失：
原告主張其因系爭事故受有拖車費用3,750 元、停車費45
0 元、住院期間洗剪髮費650 元等損失，並提出相關單據為證（見本院卷(二)第162 至162 頁），為被告所不爭執，則原告此部分請求共4,850 元，為有理由。
(七)精神慰撫金：
按請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌被害人、受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人之身份、地位及經濟狀況等關係定之（最高法院76台上字大第1908號判例意旨參照）。原告正常駕駛車輛行走於高速公路，卻遭被告劉奕成所駕上開聯結車從後追撞，受有多條肋骨骨折併創傷性氣血胸、第五腰椎性粉碎骨折及前額撕裂傷之傷害，傷勢可謂嚴重，歷經住院、手術及門診治療，截至105 年5 月9 日（距事故發生已1 年2 個月），原告遺留大小便失禁及行動不便之後遺症（見上述壢新醫院105 年5 月9 日診斷證明書），迄106 年2 月8 日為止（距事故發生已1 年11個月），原告仍有腰痛、行動不便、下肢麻痛無力，大小便無力之後遺症（見上述中壢長榮醫院、宏濟中醫診所之診斷證明書），其精神自受有重大痛苦。查原告於系爭事故發生時年為48歲，擔任保險公司業務經理，103 年度綜合所得為1,682,765 元，名下有不動產2 筆、汽車1 台及股票，總值約700 萬元；而被告劉奕成於系爭事故發生時年紀40歲，為職業駕駛，103 年度綜合所得約57萬，名下財產有汽車
1 輛；被告五崧公司則為營利法人，經營汽車貨運業，資本額3 億400 萬元，有兩造稅務電子閘門資料查詢表、公司登記資料在卷可參（見本院卷第10頁、第49-50 頁）。
本院審酌上情及兩造身份地位、經濟狀況、原告因系爭事故所受之精神上之痛苦等一切情狀，認原告請求被告連帶賠償精神慰撫金160 萬元，應屬適當，逾此數額之請求，則尚屬無據。
(八)綜上，原告得請求之金額合計為4,351,429 元（計算式：
醫療費用363,879 元+ 醫療器材、耗材28,499元+ 交通費用47,409元+ 看護費130,900 元+ 勞動力減損2,175,892元+ 其他財物損失4,850 元+ 精神慰撫金160 萬元=4,351,429元）。
（五）另按，保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之；強制汽車責任保險法第32條定有明文。查原告因本件已受領強制汽車責任保險金914,600 元（見本院卷(三)第120 頁），故原告得向被告請求連帶賠償之金額，扣除前揭保險金後應為3,436,829 元（計算式：4,351,429 －914,600＝3,436,829 ）。從而，原告得向被告請求賠償之金額應為3,436,829 元。
（六）末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一效力。民法第22
9 項第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。法定週年利率為5%。民法第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告對被告之侵權行為債權，屬無確定期限之給付，附帶民事起訴狀繕本於104 年10月14日送達被告2人，有送達回證可憑（見附帶民事卷第20、22頁），是原告勝訴部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即104 年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
五、綜上所述，本件原告依侵權行為損害賠償法律關係，請求被告連帶給付原告3,436,829 元，及自104 年10月15日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，原告雖就前開林口長庚醫院所為勞動力減損鑑定報告聲請為補充鑑定，並另聲請就同一勞動力減損事項送請臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）為鑑定，惟本件係基於原告之聲請而選定林口長庚醫院為鑑定機關，原告雖稱上開鑑定報告未載腰椎神經病變併多處關節痛及神經炎等疾，然細觀上開鑑定報告內容：「…病患李君因第五腰椎粉碎性骨折併腰椎神經病變，殘存腰痛及左足底麻等症等後遺症…」，對於原告所稱之「腰椎神經病變」已有記載，且該鑑定報告乃係鑑定機關綜合卷附病歷資料並實際檢查評估後，本於其專業所為之鑑定評估，其鑑定結果並無疑義，經本院認定可採，已如前述，是認原告聲請為補充鑑定或再行函送臺大醫院鑑定，均無必要，故予駁回，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第一庭 法 官 李珮瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
書記官 李玉華

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 105年度桃簡字第1490號原 告 黃祥銨被 告 林子鳴訴訟代理人 邱英豪律師上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國106 年5 月3 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾萬元，及自民國一０六年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款定有明文，而本件依同法第436 條第2項適用之。查原告起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）200,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息6%計算之利息。嗣於民國106 年5 月3 日在本院言詞辯論時，變更聲明為：被告應給付原告200,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核原告所為，係減縮應受判決事項之聲明，依上規定，應予准許。
二、原告主張：兩造為住附近之鄰居，但原告與被告並不相識。於104 年5 月27日17時許，原告甫自外返回位於桃園市○○區○○街00號之住家，正在住家門前與鄰居即訴外人許慶宗寒暄之際，被告竟手持摺疊刀由同街26號3 樓之住處往下衝至原告住家門前，一面呼喊「呼你死」，並持刀刺入原告之右上前胸，刺入後即拔出再向原告攻擊，幸原告立刻將被告壓制，再由原告之配偶報警，被告復揚言「報警沒有用，伊有很多兄弟，伊是混竹聯幫的，會叫小弟放火燒你的房子」等語，使原告心生畏懼，後員警到場將被告逮捕，並將原告送往臺北榮民總醫院桃園分院急救，始悉原告受有右上前胸深度2.5 公分之刺傷，縫合5 針後離院休養。翌日（即5 月28日）上午，被告竟不思向原告道歉，復以腳踹原告住家之不鏽鋼大門，並嗆聲「報警有用嗎、送法院有用嗎？你奈何不了我」等語，致原告住家之大門無法開啟。後被告於104年5 月27日之上開行為，已遭臺灣高等法院於106 年3 月7日以105 年度上訴字第2850號判決認構成傷害罪行，並處有期徒刑8 月確定（惟恐嚇部分仍維持一審之無罪判決）。今原告認原告已屆古稀，而被告於104 年5 月27日用刀刺殺之行為，造成原告常頭暈目眩、行動不便，復又因被告上開5月27日及5 月28日之囂張言語，使原告終日畏懼不安，常感覺被告隨時將來索命，痛苦萬分，爰依民法第195 條第1 項、第184 條第1 項前段，請求被告給付非財產上之損害即慰撫金等語。並聲明：依上變更後之聲明。
三、被告則以：被告坦認有上開刑事判決記載之傷害行為，但否認104 年5 月27日有以上開言語恐嚇原告，亦否認5 月28日有以上開言語恐嚇及腳踹原告住家不鏽鋼大門之行為。另被告名下並無財產，僅靠每日打零工、拔草之日薪300 元過活，連健保費都繳不起，故認原告請求之金額過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張之事實，除「被告有於5 月27日，以『報警沒有用，伊有很多兄弟，伊是混竹聯幫的，會叫小弟放火燒你的房子』恐嚇原告」、「被告於5 月28日以『報警有用嗎、送法院有用嗎？你奈何不了我』嗆聲並踹壞原告住家之不鏽鋼大門」為被告否認外，餘業據原告提出臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第12949 號起訴書、臺北榮民總醫院桃園分院診斷證明書等附卷為證，並經本院職權調取臺灣高等法院105 年度上訴字第2850號刑事案件卷宗（含一審刑事卷宗、偵查卷宗等）閱覽無訛，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第184 條第1 項、第
195 條第1 項定有明文。而民法之侵權行為因未限定態樣，故行為是否具有不法性常難以判斷，自須借由其他之法規範輔助認定或以權利人是否有權利濫用之行為而判斷，又通常構成刑法上之犯罪，均得肯認為民法上之侵權行為。經查，被告坦認被告有於104 年5 月27日17時許，持摺疊刀刺原告之右上前上胸，造成原告之前胸受有2.5 公分深度之傷口，並縫合5 針之行為，而被告此行為既造成原告之身體受創，且係被告有意識之行為，又無論被告有任何理由，均不得持刀刺入人體，故被告此部分之行為，自構成民法上之侵權行為無誤。
六、另本件應再審酌者為：(一)被告是否有於104 年5 月27日以「報警沒有用，伊有很多兄弟，伊是混竹聯幫的，會叫小弟放火燒你的房子」恐嚇原告？(二)被告是否有於104 年5 月28日以「報警有用嗎、送法院有用嗎？你奈何不了我」等語嗆聲，並踹壞原告住家之不鏽鋼大門？(三)被告之行為是否構成侵權行為？原告得請求之慰撫金數額為何？(一)被告是否有於104 年5 月27日以「報警沒有用，伊有很多兄
弟，伊是混竹聯幫的，會叫小弟放火燒你的房子」恐嚇原告？1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277 條本文定有明文。經查，原告主張被告有於104 年5 月27日除持刀刺原告之右上前胸時，尚以「報警沒有用，伊有很多兄弟，伊是混竹聯幫的，會叫小弟放火燒你的房子」恐嚇原告，致其心生畏懼乙情，但遭被告所否認，另臺灣高等法院105 年度上訴字第2850號刑事判決與第一審即本院104 年度訴字第614 號刑事判決，均以恐嚇一事僅有原告單一之指訴且原告對於恐嚇之內容及時點前後主張均不一致，又無其他證據足資輔佐原告之說法，故均判決被告於原告此部分恐嚇之主張為無罪。
2.次按「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判
時本不受其拘束，而民事法院雖得依自由心證，以刑事判決認定之事實為民事判決之基礎，然依民事訴訟法第222 條第
4 項之規定，應就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決」，最高法院92年度台上字第2064號民事判決意旨參照。可知，本件民事判決本不受刑事判決之拘束，本院仍應依調查證據之結果，綜合卷內全部事證作判斷。
3.經查，原告主張被告有此段之恐嚇行為，未再提出其他證據
，本院僅得以刑事卷宗所載之資料判斷之，而本院翻遍刑事卷宗，有關於被告是否有恐嚇行為之證詞有：(1)在原告遭被告以刀刺入時之在場人即原告之鄰居許慶宗於104 年5 月27日之警詢中證述：「…被告拿刀刺完後，有說他是大尾的，隨便叫都有人來…」等語（見104 年度偵字第12949 號第10頁反面）、(2)原告之配偶即第三人張筠琇於105 年5 月2 日審判時證述：「…那天剛回到家，就聽到外面有爭吵聲，伊出來看的時候，就看到被告手上拿刀且被原告抓著，原告就叫伊趕快報警，伊報完警之後再出來看，伊記得被告有講話，但他講了什麼伊沒有聽得很清楚…」（見104 年度訴字第
614 號卷宗第88頁正反面）、(3)許慶宗則於同日證述：「…被告當時應該有講話，但講什麼話伊記不太起來…」、「…( 被告) 有講話，但我不知道內容…」（見104 年度訴字第
614 號卷宗第91頁、第93頁）、(4)被告持刀刺完原告後第二線到場之警員吳雲白於106 年1 月3日審判時證述：「…伊非第一線到場之員警，伊到場時原告已經準備上救護車了，但伊沒有聽到有人講『叫警察也沒有用…把你的房子燒掉我都敢』等語…」等語（見臺灣高等法院105年度上訴字第2850號卷宗，第145 頁）、(5)而為被告刑事案件製作筆錄之員警郭勇承於106 年2 月14日審判時證述：「…被害人( 即原告) 向伊陳述說被告講自己混幫派，四海還是竹聯。但這是原告向伊陳述的，伊自己沒有聽到被告講…」等語（見105年度上訴字第2850號卷宗，第199 頁）。可知，上開(1)至(5)之證詞，確實無法確認被告有對原告講「報警沒有用，伊有很多兄弟，伊是混竹聯幫的，會叫小弟放火燒你的房子」之事實，故本院此部分之判斷與上開刑事判決相同，應認原告無法舉證以實，自無從證明被告有恐嚇之行為，原告此部分之主張並無理由。
(二)被告是否有於104 年5 月28日以「報警有用嗎、送法院有用
嗎？你奈何不了我」等語嗆聲，並踹壞原告住家之不鏽鋼大門？原告主張有利於己之事實，應負舉證之責，本院已說明如上。而原告主張被告有於104 年5 月28日以「報警有用嗎、送法院有用嗎？你奈何不了我」等語嗆聲，並踹壞原告住家之不鏽鋼大門乙情，已為被告所否認，自應先負舉證證明被告有此行為之責任，且本院於106 年5 月3 日言詞辯論時闡明原告提出相關事證，原告卻表示無法提出證據（見本院卷第69頁反面），本院遍尋上開刑案卷宗，亦無此部分之刑事告訴及相關調查之資料，是原告此部分之主張僅空言泛稱，未能舉證以實，原告之主張自無理由。
(三)原告得請求之慰撫金數額為何？1.按「民法第195 條所謂相當之金額，應斟酌加害人與被害人
雙方之身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定之；慰撫金是否相當，應以加害行為之加害程度及被害人所受痛苦，斟酌加害人及被害人之身分、經濟地位等各種情形定之」，此有最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223 號判例意旨可資參照。
2.查原告為大學畢業，現職為服務業，名下有房屋1 筆及汽車
1 輛；被告則為五專畢業，從事打零工、清潔拔草等工作，日薪約300 元，名下無財產等情，有兩造103 、104 年度之稅務電子閘門財產所得調件明細表、兩造於審理中之陳述、兩造之勞保網路資料查詢、兩造之個人戶籍資料查詢結果、原告於104 年5 月27日之偵詢筆錄等在卷可參（見本院卷第18頁至第22頁、第38頁反面、個資卷、104 年度偵字第0000
0 號偵查卷宗第6 頁），並為兩造所不爭執。本院除審酌兩造上開所記載之身分、資力、學識程度等，復審酌被告所為係以刀刺入人體之侵權行為、行為之處所為原告住家門口、被告住所位於原告家中附近、造成原告胸口受傷、被告與原告之親疏關係、被告嗣後之態度等一切情形，認被告之行為不僅造成原告身體受創，且在原告家門前行兇，當會使原告之心靈及生活感受莫大之驚懼，自有相當程度之痛苦，故認被告應賠償原告之慰撫金不宜過少，應以100,000 元為適當。
3.末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」；「又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率」；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%」，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。查原告對於被告之損害賠償請求權，係屬未定期限之金錢債權，原告自得請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起（即106 年1 月22日，見本院卷第38頁）至清償日止之法定遲延利息。
七、從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付如主文第
1 項所示之範圍，為有理由，自應准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、本件原告勝訴部分係依民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易訴訟程序所為之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，依職權宣告假執行；另依同法第436 條第2 項適用同法第392 條第2 項規定，亦依職權宣告被告為原告預供擔保得免為假執行如主文第4 項。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
桃園簡易庭 法 官 葉作航以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 沈佳螢

臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第78號原 告 林汝春訴訟代理人 湯偉律師被 告 江林財訴訟代理人 邱英豪律師複 代 理人 廖名祥律師被 告 統聯汽車客運股份有限公司法定代理人 呂奇訴訟代理人 李永裕律師上 一 人複 代 理人 黃文欣律師
江俊傑律師楊上德律師上列當事人間請求損害賠償事件，原告就本院104 年度桃交簡字第2206號業務過失傷害案件提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭以104 年度桃交簡附民字第126 號裁定移送前來，於民國106年12月8 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰柒拾肆萬參仟柒佰參拾伍元，及被告江林財自民國一○四年八月二十一日起、被告統聯汽車客運股份有限公司自民國一○四年八月二十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾玖萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾肆萬參仟柒佰參拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。經查，原告起訴時原請求被告連帶給付新臺幣（下同）9,389,748 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於本院審理期間，曾變更請求之項目及金額，但於民國106年8 月11日具狀變更確定之聲明為請求被告連帶給付5,100,
630 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷(二)第265 、329 、372 頁）。核原告所為，係減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：被告江林財係被告統聯汽車客運股份有限公司（下稱統聯客運公司）之司機，為從事駕駛業務之人。被告江林財於103年11月26日下午2 時45分許，駕駛車牌號碼000-00號營業大客車，沿桃園縣八德市（現已改制為桃園市八德區，以下均以改制後之行政區稱之）東勇街往八德區方向行駛，行經桃園市八德區東勇街與義勇街交岔路口，欲右轉往義勇街方向行駛時，本應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，且汽車行經行人穿越道，遇有行人穿越時，無論有無交通指揮人員指揮或號誌指示，均應暫停讓行人先行通過，依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面、路面乾燥無缺陷、無障礙物、視距良好等情狀，並無不能注意之情事，竟疏未注意前方行人動態，亦未禮讓行人穿越道上之行人先行，即貿然右轉往義勇街方向行駛，適行人即原告行經上開路口之行人穿越道，遭被告江林財所駕駛之上開營業大客車右前車輪撞擊（下稱系爭事故），致原告當場倒地，並因而受有左腳大面積撕脫傷合併皮膚壞死、左脛骨、腓骨、內踝與第一趾骨開放性骨折等傷害。被告江林財因系爭事故所涉業務過失傷害犯行，經檢察官向本院聲請簡易判決處刑後，業經本院刑事庭判處有期徒刑3 月確定。又被告江林財受僱於被告統聯客運公司擔任司機工作，被告江林財駕車執行職務中釀致系爭事故，被告統聯客運公司應就其受僱人即被告江林財前開業務過失傷害之行為，連帶負損害賠償責任。爰依民法第18
4 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第191 條之2 前段、第193 條第1 項及第195 條第1 項前段等規定，提起本件訴訟，請求被告連帶賠償下列損害。茲就原告因系爭事故所受損害說明如下：
(一)醫療費用370,805 元（見本院卷(二)第195 頁）。(二)就醫之交通費用26,600元及停車費用225 元（見本院卷(二)第
195 頁）。(三)醫療保健用品及器材費用13,984元（見本院卷(二)第195 頁）。
(四)看護費用914,000 元（見本院卷(二)第196 頁）。(五)不能工作之損失1,002,240 元（見本院卷(二)第195 、196 、
267 頁）。(六)勞動能力減損1,478,076 元（見本院卷(二)第196 頁）。
(七)精神慰撫金200 萬元（見本院卷(二)第196 頁）。
(八)綜上，原告所受損害之金額合計為5,805,630 元，再扣除原
告已領取之新安東京產物保險股份有限公司（下稱新安公司）給付之強制汽車責任保險金20萬元及被告統聯客運公司已先行支付之賠償金505,000 元（見本院卷(二)第197 頁），被告尚應連帶賠償原告5,100,630 元（見本院卷(二)第197 、26
7 頁）。爰依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償前開損害，並聲明求為判決：被告應連帶給付原告5,100,630 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷(二)第265 、
329 、372 頁）。
二、被告方面：(一)被告江林財以：
1.系爭事故之發生除係起因於被告江林財駕駛車輛行經行人穿越道未暫停禮讓行人外，原告亦有闖紅燈即未遵守號誌之指示任意穿越交叉路口之違規行為，此有桃園市車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書、被告所駕車輛之行車影像紀錄器監視錄影畫面可稽。倘原告當時遵守號誌之指示而暫停行進，即可避免系爭事故之發生。另桃園市車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見雖認定原告非肇事因素，惟該鑑定委員會關於肇事因素之判斷，首重路權歸屬，與民法上與有過失之認定係屬二事，因原告未依號誌之指示穿越道路，顯見原告未盡其注意義務，是以原告之行為亦為本件損害發生之共同原因，應適用民法第217 條第1 項與有過失規定，減輕被告賠償金額，始符衡平原則。
2.就原告請求醫療費用部分，原告未舉證其傷勢有入住非健保病房之必要性，原告因此支出之自費病房之費用，難認係醫療上所必要，故原告請求病房差額費用共196,000 元應予扣除。就醫療保健用品及器材費用部分，觀之原告提出之原證三編號5 至編號8 單據所示金額共4,626 元，其上僅略載「醫療器材」、「醫療化工」等字樣，於原告舉證證明各該品項與治療原告本次傷勢有關前，尚難認上開支出與醫療具有關聯性、必要性，另就關於原告購買營養品費用支出8,070元部分，並非出於專業醫師開立之處方指示，亦難認屬治療本件傷勢之必要支出。就原告請求之薪資損失部分，原告於
103 年11月26日起至105 年5 月4 日止，因系爭事故請假在家休養，以原告每月薪資54,000元計算，原告所受薪資損失為934,200 元，惟原告另受有全國加油站股份有限公司（下稱全國加油站）給付之591,646 元薪資補償，應予扣除，否則有違侵權行為損害填補之基本原則，是原告請求上開期間之薪資損失應為342,554 元；另原告於105 年10月10日再度接受手術，經醫囑指示應休養6 週，該期間之薪資損失應為61,560元，原告稱其薪資損失為68,040元應屬誤算（見本院卷(二)第216 頁）。再就減少勞動能力損失部分，經依霍夫曼程式計算後，原告自105 年5 月5 日起至屆滿65歲止，原告所受勞動力減損之損失應為1,450,958 元（見本院卷(二)第21
6 頁）。就看護費用部分，已與原告達成合意，同意原告看護費用之損害為50萬元（見本院卷(二)第279 、280 頁）。就原告請求之精神慰撫金部分，參以原告所受傷勢及其他實務見解，本件慰撫金應以10萬至30萬元方屬合理、適當等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告統聯客運公司則以：
1.被告江林財行經桃園市八德區東勇街往義勇街右轉之際已有減速並閃爍黃燈警示用路人，然因原告行進方向之行人專用號誌為紅燈，原告違反紅燈號誌管制而違規穿越行人穿越道，且被告江林財因受限於視線死角而無法查覺行走於其車身旁之原告進而發生系爭事故，再被告江林財於發生碰撞後立即停車，可認已注意車前狀況，並盡其注意義務，是其駕駛行為並無過失。另桃園市政府車輛行車事故鑑定委員會於鑑定意見書中已明確認定原告有未依號誌之指示穿越行人穿越道之違規行為，可認原告就系爭事故之發生亦與有過失，且屬肇事因素。
2.退步言之，被告江林財縱有過失，然原告請求入住非健保病房之差額費用196,000 元，並非醫囑指示有利病情之醫療行為，自難認屬醫療之必要費用。再就醫療保健用品及器材費用部分，因專業醫學並未認營養補充品有助病患痊癒，是原告購買營養補充品支出之8,070 元，實非必要之醫療用品支出，就醫療器材部分，原告提出之原證三編號5 至8 之單據中，其品項僅泛指「醫療器材一批」、「醫療化工」，無法確認原告購買之實際醫療用品為何，難認此等單據所示支出之4,626 元費用與治療原告本件傷勢有關且屬必要支出。另依本院卷(一)第108 頁之資料所示，關西至林口之計程車資平均為1,233 元，依原告就醫往返19次計算，原告所得請求之就醫車資應為23,427元（見本院卷(二)第213 、233 頁）。又原告請求之薪資損失部分，原告主張其於系爭事故前每月薪資為54,000元，原告自103 年11月26日事發當日起至105 年
5 月4 日止，因其無法工作所受之薪資損失為934,200 元，另於105 年10月10日接受手術，計有6 週無法工作，損失薪資為68,040元，則依原告每月薪資54,000元計算，原告1 年之薪資應為648,000 元，惟依原告103 年度綜合所得稅各類所得清單資料所示，原告於103 年間仍自全國加油站領有薪資648,401 元，已超過原告原定年薪，是原告於103 年度未因系爭事故受有薪資損失，再依原告104 年度綜合所得稅各類所得清單資料所載，原告於104 年間曾自全國加油站受有45,226元之薪資，是原告於104 年間因系爭事故僅受有602,
774 元之薪資損失，又依原告105 年度綜合所得稅各類所得清單資料所示，原告於105 年間自全國加油站仍受有567,34
4 元之薪資，故原告於105 年間因系爭事故僅受有80,656元之薪資損失。另全國加油站曾為原告投保國泰世紀商業保險，原告因而受有591,646 元之薪資補償金，此部分亦應於原告之薪資損失中扣除，且原告於106 年7 月26日已具狀表明不請求上開保險給付之591,646 元之薪資補償（見本院卷(二)第194 、195 頁），已發生撤回之效力，嗣後縱再追加請求被告應賠償該保險所給付之薪資補償之金額，然因被告追加請求時，已罹於請求權時效，被告行使時效抗辯，故即使原告追加請求591,646 元之部分為有理由，被告亦得拒絕給付，從而原告至多僅可請求91,784元之薪資損失。至於勞動能力損失部分，財團法人林口長庚紀念醫院出具之鑑定意見雖認定原告勞動力減損24% ，惟其並未檢附「美國醫學會障害評估指引」、「FEC rank」之判定標準內容，亦未具體敘明其認定障害分級、工作收入能力、職業等理由，則該鑑定意見所循之標準是否具備公信性、專業性及鑑定機構適用該標準是否有疏誤均無法受檢驗，是該鑑定意見不足採信。就看護費用部分，已與原告達成合意，同意原告看護費用之損害為50萬元（見本院卷(二)第279 、280 頁）。就慰撫金部分，慰撫金之酌定須審酌原告因系爭事故所受精神上痛苦及兩造學經歷、社會地位、經濟狀況等綜合一切情況定之，參諸實務判決因車禍事故導致一下肢受有骨折傷害，經法院審酌各種情狀後，酌定之慰撫金約10萬元至30萬元不等，是原告因系爭事故受有左腳遠端脛骨開放性骨折及左腳內外踝開放性骨折等傷害，其傷勢均位於左下肢末端，與實務見解情形類同，足見原告請求慰撫金200 萬元實屬過高等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：(一)原告請求之停車費225 元（見本院卷(一)第129 頁、本院卷(二)第213 、233 頁）。
(二)兩造同意原告看護費用之損害為50萬元（見本院卷(二)第279、280 頁）。
(三)原告因系爭事故受傷，自103 年11月26日起至105 年5 月4
日止，無法工作17月9 日，另於105 年10月10日因系爭事故所受傷勢再次接受手術治療，經醫囑指示應休養6 週，該6週期間原告亦不能工作。原告之每月薪資為54,000元。
四、原告主張被告江林財為被告統聯客運公司之司機，被告江林財於上開時、地駕駛前揭營業大客車沿桃園市八德區東勇街往八德區方向直行，行經東勇街與義勇街交岔路口，欲右轉往義勇街方向行駛時，本應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，且汽車行經行人穿越道，遇有行人穿越時，無論有無交通指揮人員指揮或號誌指示，均應暫停讓行人先行通過，依當時天候晴、日間自然光線、視距良好、柏油路面、乾燥無缺陷等情狀，並無不能注意之情事，竟疏未注意，貿然右轉至義勇街。適行人即原告於上開營業大客車之前方右側由右往左沿上開路口之行人穿越道行走欲穿越義勇街，而為被告江林財所駕駛之上開營業大客車右前車輪撞擊，致原告當場倒地，並因而受有左腳大面積撕脫傷合併皮膚壞死、左脛骨、腓骨、內踝與第一趾骨開放性骨折等傷害之事實，業據原告提出診斷證明書（見附民卷第8 頁、本院卷(一)第31頁) 、受傷照片為證（見本院卷(一)第163 、190 頁、本院卷(二)第67、199 至202 頁) ，並為被告所不爭執（見本院卷(一)第35頁、第196 頁）。又汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施；汽車行經行人穿越道，遇有行人穿越時，無論有無交通指揮人員指揮或號誌指示，均應暫停讓行人先行通過，道路交通安全規則第94條第3 項、第103 條第2 項分別定有明文。查被告江林財駕車行經上開交岔路口欲右轉往義勇街行駛時，自應遵守上開規定，注意前方行人穿越道有無行人穿越，謹慎駕車右轉，始能維行車安全及避免危險發生，參以警製之道路交通事故調查報告表所示之天候及路況（見偵查卷影本第13頁），又無不能注意之情事，再依被告江林財於警詢及檢察官偵查中所述：肇事當時為晴天、路況良好、視線清楚、沒有障礙物、路面沒有缺陷，伊沒有注意到正在過馬路的原告，所以不慎輾壓到原告，伊承認有過失等情（見偵查卷影本第3 頁、第24頁），顯見被告江林財既未注意並發現到正在穿越行人穿越道之原告，自未暫停並禮讓原告先行通過，仍逕行右轉，而輾壓到原告，被告江林財有疏未盡其應注意之義務而有過失，至為明灼，且因其過失行為致原告受有前揭傷害，被告江林財之過失行為與原告之受傷間，有相當因果關係。至於原告對系爭事故之發生縱與有過失（詳如後述），然此僅係能否減免被告賠償責任之問題，被告江林財尚難因此而得解免其前揭過失責任。且被告江林財之前揭注意義務，本為其駕車右轉時所應注意之事項，自不得徒憑己意藉口有視線死角而推諉卸責，況若發覺其車前或車側某一角度之人員或事物不易看清，更應謹慎注意，待確認安全後始宜前進，如此謹慎駕車，始能維護行車安全及避免危險發生，否則任意以有視線死角進而怠忽注意，無視是否已安全無疑，仍恣意貿然前行，一旦肇事則推諉因有視線死角為由卸責，則道路交通安全規則所規範之注意義務將喪失殆盡，本件依被告江林財前揭所述及警製之道路交通事故調查報告表所記載之天候及路況等情狀，並無不能注意之情形，詎被告江林財竟疏未注意其車前右側適有原告正行走行人穿越道欲通過義勇街之狀況，致未暫停並禮讓原告先行通過，即貿然右轉駛入該交岔路口，致輾壓原告，被告江林財顯未充分注意車前狀況，亦未暫停讓原告先行通過，被告江林財有疏未盡其應注意之義務而有過失，彰彰明甚。且被告江林財因系爭事故所涉業務過失傷害犯行，亦經本院刑事庭判處有期徒刑3 月確定，有本院
104 年度桃交簡字第2206號刑事簡易判決在卷可稽（見本院卷(一)第5 至6 頁），並經本院調取上開刑事案卷核閱屬實。
再者，系爭事故經送請桃園市政府車輛行車事故鑑定委員會及交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會鑑定肇事責任，鑑定結果亦均認被告江林財駕駛營業大客車行經劃設有行人穿越道之行車管制號誌正常運作交岔路口，右轉彎行駛未暫停讓行人穿越道上之行人先行，為肇事原因，此有鑑定意見書及鑑定覆議會函在卷可佐（見本院卷(一)第231 至232 頁反面、本院卷(二)第183 頁) 。綜上，堪認原告上開主張被告江林財為被告統聯客運公司之受僱司機，其因駕車有過失而釀致系爭事故，並致原告受有前開傷害之事實為真正。被告統聯客運公司主張原告因違反紅燈號誌管制而違規穿越行人穿越道，且被告江林財因受限於視線死角而無法查覺行走於其車身旁之原告進而發生系爭事故，被告江林財已注意車前狀況，並盡其注意義務，是其駕駛行為並無過失云云，殊非可採。
五、原告另主張被告江林財就系爭事故應負全部過失責任，為被告所否認，被告並均主張原告未依號誌之指示穿越路口亦為肇事因素，為與有過失，於此應審究者厥為原告就系爭事故之發生有無過失？若有，原告、被告江林財就系爭事故之發生各應負之過失責任比例為何？茲論述如下：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文，此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，即其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者而言（最高法院94年度台上字第1855號判決意旨參照）。行人穿越道路，為避免遭車輛碰撞，自應注意左右有無來車，若有燈光號誌指示者，更應依道路交通安全規則第134 條第4 款之規定依號誌之指示前進。查系爭事故發生時，原告欲行走行人穿越道穿越義勇街，惟其行向號誌為紅燈，此有行車紀錄器翻拍之相片在卷可參（見本院卷(一)第
169 至171 頁），顯見原告係於紅燈禁止通行狀態下仍貿然穿越道路，再依原告於警詢及檢察官偵查中陳稱：碰撞前沒有發現對方之營業大客車，過馬路前，沒有看到左右有來車，走沒兩步就遭被告江林財駕駛的車輛右轉撞擊等情（見偵查卷影本第6 頁、第23頁），並觀諸前開翻拍相片所示，亦見被告於穿越義勇街時，顯未察看左側有無來車，即逕行穿越行人穿越道，致遭被告江林財駕車撞擊，衡情原告若依號誌指示前進，並察看左側有無被告江林財之來車，應可避免系爭事故之發生，故原告因未依號誌之指示前進，又未注意左側有無來車之疏失，亦為系爭事故發生之原因，從而原告就系爭事故之發生與有過失，足堪認定。本院經綜合整體觀察系爭事故發生之經過及原因，認被告江林財、原告就肇致系爭事故責任之過失比例以被告江林財70% 、原告30% 為適當，原告主張被告江林財應負全部之過失責任一節，尚不足採。至上開桃園市政府車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見及交通部車輛行車事故鑑定覆議意見，均僅認原告雖有未依號誌指示穿越道路有違規定，但就系爭事故無肇事因素乙節，與本院認定不同，此部分鑑定意見為本院所不採，附此敘明。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第
184 條第1 項前段、第191 條之2 前段、第188 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段分別定有明文。
被告江林財就系爭事故之發生既應負過失責任，且被告統聯客運公司為被告江林財之僱用人，既經認定如前，則原告基於侵權行為之法律關係，請求被告就其所受損害負連帶賠償責任，自屬有據。茲就原告本件所請求之各項損害賠償是否合法有據，分別論述如下：
(一)醫療費用370,805 元部分：
1.原告主張其為治療因系爭事故所受傷害，已支出醫療費用共計174,805 元部分，業據其提出長庚紀念醫院診斷證明書、長庚紀念醫院精神科病歷資料、馬偕醫院新竹分院診斷證明書及醫療費用收據影本在卷可憑（見附民卷第8 、10、12至
23、25至33頁、本院卷(一)第31、163 、183 至192 頁、本院卷(二)第67至71、201 至202 頁) ，且被告對於原告因系爭傷害所支出上開174,805 元之醫療費用已不再爭執，自應認原告請求此部分醫療費用174,805 元為有理由。
2.原告另主張其因系爭事故受有左腳遠端脛骨、內外踝開放性骨折、皮膚壞死等傷害，而傷口易感染，為避免感染之機會，較有利於原告傷勢之復原，原告實有入住較高等病房之需要，故原告請求病床差額費用196,000 元部分，應屬有理云云，則為被告所否認。依據長庚醫院就醫指南網路列印資料所示，健保病人可選擇入住各等級病房，住三人以上病床免付病房費差額，住單人房或雙人房需自付該類病房之病房費差額（見本院卷(一)第203 頁），原告雖以為避免傷口感染且有助於傷勢復原為由，主張有入住較高等級病房之需要，故其應得請求上開自費負擔之病房差額費云云，惟被害人得請求加害人賠償之範圍並非以被害人主觀之需求而定，應以客觀上有此需求作為決定請求加害人賠償之範圍，茲遍查原告提出之診斷證明書並未載有需入住非健保病房之醫囑要求，是原告並未能舉證證明其升等入住於非健保病房之醫療上原因與必要性，從而原告於住院治療期間既係自行選擇非健保病房，致需自行負擔上開病房差額費用，尚難請求被告賠償，被告抗辯原告所支出之上開升等病房自付差額部分不得向被告請求賠償一節，自屬可採。
(二)醫療保健用品及器材費用部分：
原告主張其因系爭事故支出醫療保健用品及器材費用共13,984元，雖已提出上開各項費用收據影本（見附民卷第35至38頁即原證三編號1 至10）為證，惟觀諸附民卷第37頁（即原證三編號9 ）所示原告購買之熊寶寶營養補充飲品- 牛奶巧克力口味、熊寶寶營養補充飲品- 藍莓口味、安恬優纖蛋白- 草莓、活力綜合維他錠- 女仕配方、寶維適CV、活力核酸飲品-2瓶裝（含禮袋），共計支出8,070 元，是否為治療本件傷勢所必要，原告並未舉證證明，故此部分之請求，尚難准許。至於原證三編號5 所示之「醫療器材一批」及原證三編號6 、7 、8 所示「醫療化工」共計4,626 元部分（見附民卷第36、37頁），亦為被告否認係醫療所必需，查原證三編號5 至8 所示之該等器材之收據影本，僅空泛記載醫療器材一批、醫療化工等字樣，實無法得知各該具體器材為何，亦難認與治療原告本件傷勢有關，是此部分支出之費用難認屬必要，原告自不得請求，應予扣除。故原告此部分所請求之損害賠償，於1,288 元（計算式：13,984－8,070 －4,62
6 ＝1,288 ）之範圍內為有理由，逾此部分之請求則屬無據，難以准許。
(三)交通費用及停車費用：
1.原告主張於系爭事故發生後，須搭乘計程車往返長庚醫院就
醫，因而支出車資共計26,600元，業據提出計程車車資收據影本（見附民卷第40至42頁) 為證，被告統聯客運公司雖辯稱就醫計程車車資，應以本院職權查詢之關西至林口估算車資平均值1,233 元作為計算基礎，亦即車資應為23,427元始合理云云（見本院卷(二)第213 、233 頁）。經核原告所提出之此部分收據，其支出時間、金額記載明確，衡諸原告所受本件傷勢，其搭乘計乘車往返醫院，確屬合理必要，是此部分交通費用之支出，確屬增加生活上需要之必要費用無疑，被告自應賠償。至於本院列印之計程車車資估算資料（見本院卷(一)第108 頁），僅約略就關西至林口之車資為估算，且有加註「車資估算僅供參考，實際費用依天候及時段而有差距等語」，自難以上開估算資料作為認定原告支出就醫交通費用之依據，仍應以原告實際支出之車資26,600元為據。
2.原告另主張其因就醫所支出之停車費225 元部分，為兩造所
不爭執（見不爭執事項），原告請求被告賠償因系爭事故而增加支出之停車費225 元，自屬有據，應予准許。
(四)不能工作損失部分：
原告主張其因系爭事故受傷，自103 年11月26日起至105 年
5 月4 日止，無法工作17月9 日，以每月薪資54,000元計算，受有不能工作之薪資損失共計934,200 元，另於105 年10月10日接受手術治療，經醫囑指示應休養6 週，該6 週期間損失之薪資為81,000元等情。查原告因系爭事故受傷，上開期間無法工作，且原告之每月薪資為54,000元（按以每月30日計算之日薪即為1,800 元）等節，為兩造所不爭執，觀諸全國加油站函覆本院之原告薪資明細中105 年10月份、同年11月份領取薪資之計薪日期（見本院卷(二)第347 頁），可見原告於每月領取之薪資應為前一個月21日至當月20日之薪資，從而上開薪資明細中之103 年11月份、同年12月份所領取之薪資，應係原告分別自103 年10月21日至同年11月20日、同年11月21日至25日之薪資，再參以全國加油站106 年5 月
5 日106 全油總字第070 號函（見本院卷(二)第140 頁）指原告公傷假休養期間為103 年11月26日至105 年5 月4 日，可見原告於上開公傷假之17月又9 日之期間，全國加油站應未給付薪資予原告，故原告請求該無法工作17月9 日，以每月薪資54,000元計算，受有不能工作之薪資損失共計934,200元，即屬有據。原告另主張於105 年10月10日接受手術治療，須休養6 週，該6 週期間（按即42日，亦即應休養至105年11月20日）損失之薪資為81,000元乙節，查依前開薪資明細（見本院卷(二)第347 頁）所示，原告自105 年9 月21日至同年11月20日之2 個月期間，分別領取薪資48,183元、50,067元（合計98,250元），若原告未因系爭事故，其原得工作領取之薪資至少為54,000元、54,000元（合計108,000 元），依此計算，原告於上開休養6 週之薪資損失應為9,750 元（計算式：108,000 －98,250＝9,750 ），此部分請求，為有理由，至逾此範圍之請求，即難准許。綜上，原告請求不能工作之損失合計943,950 元（計算式：934,200 ＋9,750＝943,950 ），為有理由，應予准許。至被告雖主張原告因其雇主即全國加油站另有投保國泰世紀商業保險因而領有591,646 元之薪資補償金應予扣除云云，惟查上開保險公司給付之薪資補償金，係原告之雇主即全國加油站為原告投保之職業災害補償保險，有全國加油站檢送本院之保單在卷可參（見本院卷(二)第285 至297 頁），亦即係因全國加油站支付保險費，且於原告發生保險契約約定之事故時，依該保險契約所獲得之理賠，該保險之目的旨在保護原告，非為減輕被告之責任所投保，而該保險之理賠，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與對被告因侵權行為所生之損害賠償請求權並非出於同一原因，原告對被告主張之侵權行為損害賠償請求權，自不因受領上開保險給付而喪失，不生損益相抵問題，洵不得於被告應給付之金額中予以扣抵，故被告抗辯應扣除上開保險給付云云，即非可採。再者，被告統聯客運公司另抗辯原告曾表明就薪資損失部分，不請求原告曾受領之591,646 元薪資補償，已生撤回起訴之效力，嗣後原告又於
106 年8 月11日具狀追加此部分金額，原告既已撤回該部分，則應視為時效不中斷，是此部分追加請求已罹於時效云云，惟原告追加或擴張請求之項目金額，乃屬補充陳述及損害額之變更，並非行使另一獨立之侵權行為損害賠償請求權，自無罹於2 年請求權時效問題，故被告統聯客運公司此部分抗辯，亦非可採。
(五)勞動能力減損部分：
1.按身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，固不能單以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力未必相符，如現有收入高者，若一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應斟酌其能力在通常情形下可取得之收入（最高法院61年度台上字第1987號判例意旨參照）。又依民法第193 條第1 項規定命加害人一次支付賠償總額，以填補被害人所受喪失或減少勞動能力之損害，應先認定被害人因喪失或減少勞動能力而不能「陸續」取得之金額，按其日後本可陸續取得之時期，依霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，而以各時期之總數為加害人一次所應支付之賠償總額，始為允當。
2.本件原告經本院囑託長庚紀念醫院使用我國勞工保險條例第54條之1 第2 項及第3 項授權之American Medical Association Guides to the Evaluation of Permanent Impairmen
t , 6th Edition （下稱美國醫學會指南）、Future Erani
ng Capacity （下稱FEC ，未來收入能力降低之調整）標準，先就身體部位進行評比，再調整為障礙評比，調整後之障礙標準以說明對未來收入能力降低、職業及受傷時年齡之影響，以計算勞動力減損比。未來能力調整表及方法是以經驗數據和調查結果為基礎，以一個數值公式為前提，即對於相似處境之傷者之各種損傷類型所導致長期收入損失之平均百分比。結果是將損傷類別分為不同之範圍（根據障礙標準評比和工資損失比例），每個損傷類別於這些範圍內都將進行
FEC 調整，於調整未來收入能力後，再考慮到特定職業的要求及傷者受傷當時所從事的工作予以調整，年齡調整則是反應傷者受傷當時的年齡。綜合上述相關因素調整計算出「勞動力減損比例」，經綜合評估鑑定後，認原告之勞動力減損結果為：經醫師依其現況並參閱病歷，予以臨床問診及安排理學等檢查；綜合上述檢查評估，原告因左脛骨、內踝及第一趾骨骨折、皮膚缺損、現殘存左足踝活動受限、麻、左小腿萎縮、皮膚缺損植皮、無法久坐久站及長距離步行等後遺症；上開病情依美國醫學會障害評估指引之評核標準，加上綜合其賺錢能力、職業、年齡等因素予以調整計算後，其勞動力減損24% ，有長庚紀念醫院105 年11月8 日（105 ）長庚院法字第1396號函、106 年3 月29日（106 ）長庚院法字第0249號函及檢附之資料在卷可按（見本院卷(一)第234 、23
5 頁、本院卷(二)102 至107 頁），觀諸上開鑑定結果，鑑定醫師已詳述其獲得鑑定結論之理由及鑑定意見，本院自可作為判斷之依據，從而足認原告因系爭事故所受傷害，確有勞動能力減損24% 之程度。又原告於系爭事故發生時任職於全國加油站，每月薪資54,000元，因其勞動能力減損24% ，致將影響其未來獲得之收入，其請求自105 年5 月5 日計算至65歲強制退休日止之減損勞動能力24% 之損失，即屬有理。
查原告為52年3 月16日生（見偵查卷影本第6 頁），自105年5 月5 日計算至65歲強制退休即117 年3 月16日止（原告雖另請求自105 年10月10日起至105 年11月20日止不能工作之薪資損失，惟該部分尚未包含減損勞動能力之薪資損失，故此段期間，並無重複請求），共計11年10月12日，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為1,451,325 元【計算式：12,960×111.0000000+(12,960×0.4)×( 112.00000000-000.0000000) =1,451,325.436704 。其中12960 為每月勞動能力減損之損失金額，11
1.0000000 為月別單利( 5/12) % 第142 月霍夫曼累計係數，112.00000000為月別單利( 5/12) % 第143 月霍夫曼累計係數，0.4 為未滿一月部分折算月數之比例( 12/30=0.4)。
元以下四捨五入】，是原告請求減損勞動能力之損害1,451,
325 元部分，為有理由，逾此範圍之請求，即非有據。(六)看護費用部分
兩造既已同意原告看護費用之損害為50萬元（見本院卷(二)第
279 、280 頁），是原告本項請求於50萬元範圍內，洵屬有據，逾此部分之請求，則不能准許。
(七)精神慰撫金部分：
按慰撫金之賠償須以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223 號判例意旨參照）。查原告因系爭事故受有前開傷害，住院治療之時間即長達55日，期間並歷經多次手術，再觀諸本院卷(二)第199 、200 頁之受傷相片，顯見其所受傷勢，不僅影響工作、日常生活，亦嚴重影響外觀，足認原告因系爭事故身心確受有相當程度之痛苦，原告依民法第195 條第1 項前段規定，請求被告賠償精神慰撫金，自屬有據。衡酌原告之教育程度為高中畢業（見偵查卷影本第6 頁、本院卷(一)第17頁）、職業為加油站站長、月薪達54,000元，被告江林財為大專畢業、職業為司機（見偵查卷影本第3 頁），被告統聯客運公司資本額為22億元等情，依兩造之身分、地位、經濟能力，及被告江林財侵權行為之情節暨原告因此所受之傷害等情狀，認原告得請求之精神慰撫金以40萬元為適當，逾此範圍之請求，即有未當，應予駁回。
(八)綜上，原告因系爭事故所受損害為醫療費用174,805 元、就
醫之交通費用26,600元及停車費用225 元、醫療保健用品及器材費用1,288 元、不能工作之薪資損失943,950 元、勞動能力減損之損失1,451,325 元、看護費用50萬元、精神慰撫金40萬元，合計3,498,193 元。
七、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217 條第1 項規定至明。所謂被害人與有過失，係指被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係而言。系爭事故之發生，被告江林財、原告之過失責任比例應為70%、30%，業已詳述如前，依上開規定，自得減輕被告之賠償金額。揆諸前述，原告因系爭事故所受損害合計為3,498,
193 元，經以被告江林財應負擔70% 過失責任之比例計算，原告應得請求被告連帶給付2,448,735 元（計算式：3,498,
193 ×70% ＝2,448,735 元，元以下四捨五入）。再按保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文，原告因系爭事故已受領強制汽車責任保險之保險金20萬元（見本院卷(一)第17
4 頁之理賠紀錄），依前開規定，視為被告損害賠償金額之一部，自應扣除；另被告統聯客運公司已於103 年11月26日、同年12月10日先行給付賠償金共505,000 元予原告收訖，有領款收據2 紙在卷可參（見本院卷(一)第175 、176 頁），並為原告所不爭執（見本院卷(二)第177 、197 頁），依前揭說明，原告前已受領之款項共705,000 元（200,000 ＋505,
000 ＝705,000 ）自應予扣除。則經扣除已領取之強制保險金及被告統聯客運公司先行給付之款項後，原告尚得向被告連帶請求給付1,743,735 元（計算式：2,448,735-705,000=1,743,735），原告逾此範圍之請求，即非有據。
八、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條各有明定。本件刑事附帶民事訴訟起訴狀之繕本係於
104 年8 月20日送達被告江林財，於104 年8 月19日送達被告統聯客運公司，有送達證書在卷可稽（見附民卷第48、49頁) ，則原告併請求被告江林財自104 年8 月21日起、被告統聯客運公司自104 年8 月20日起，均至清償日止，須按週年利率5%給付遲延利息，亦屬有據。
九、綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付1,743,735 元，及被告江林財自104 年8 月21日起、被告統聯客運公司自104 年8 月20日起，均至清償日止，各按週年利率5%給付之遲延利息，為有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又原告及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 12 日
民事第二庭 法 官 曾家貽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 12 日
書記官 吳秋慧