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年辛勤耕耘
案例
-刑事訴訟-
I II
裁判字號：臺灣高等法院 104 年上訴字第 411 號刑事判決
裁判日期：民國 104 年 05 月 07 日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第411號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃志源選任辯護人 邱英豪律師
梁世樺律師上 訴 人即 被 告 張齡芝（原名張惠卿）上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院
102 年度訴字第232號，中華民國103年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第23971號，暨併案審理案號：101 年度調偵字第1505號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃志源、張齡芝原係夫妻，並分別係興農人壽保險股份有限公司（後改制為朝陽人壽保險股份有限公司，下分稱興農人壽保險公司、朝陽人壽保險公司）北區基隆第二通訊處之處經理、區經理，前共同向洪智惠、許楊素真（原名許楊素貞）各招攬「超值人生變額萬能壽險」此投資型保險，而經洪智惠、許楊素真於民國95年12月26日至97年5 月24日間、及95年12月4 日至98年5 月25日間，分別以自己或家族成員（洪智惠家族部分，包括其夫蔡黎聖、其子蔡孟學，許楊素真家族部分，包括其夫許來福、其子女許家榛、許銘琮）為要保人、被保險人，各投保如附表二編號1 至7 、及編號8 至14所示之保單（各保單之號碼、簽約時間、要保人及被保險人明細，見附表二所示），並均將保險事宜委託張齡芝及黃志源處理。詎張齡芝上網陸續得知如附表二編號4 、7 、9、1 、2 、11、3 、6 、12、13、14所示之保單處於虧損狀態後，因不欲洪智惠、許楊素真透過對帳單之寄送而發現，經黃志源同意，2 人遂共同基於行使偽造私文書及為損害本人利益而違背其受託任務之犯意聯絡，未告知洪智惠及許楊素真，即於上開虧損保單之要保人、被保險人均不知情之情形下，由張齡芝在如附表一所示之表單即契約變更申請書上，偽造其等署名，將通知地址均更改至基隆市○○區○○街00巷00號2 樓之住處，並先後於96年2 月9 日至98年7 月6日間，提交上開通訊處以行使（所偽造之要保人、被保險人署名，及行使之時間，見附表一編號1 至9 所示，其中編號
1 於同一日《96年2 月9 日》所為1-1 、1-2 、1-3 之三份表單《附表二編號4 、7 、9 》，屬同一行為之接續三舉動），而為此違背其等受託任務之行為，使洪智惠、許楊素真無法得知虧損情形，並致生損害於如附表一所示署名遭偽造之要保人、被保險人，及興農人壽保險公司對於保戶資料管理之正確性。
二、案經興農人壽保險公司告發暨洪智惠、許楊素真、許來福訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、本件審理範圍：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦部份（臺灣桃園地方法院檢察署101 年度調偵字第1505號），與經本院上開論罪科刑部分事實上同一者，本院自應併為審判。
二、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告黃志源及其辯護人、被告張齡芝於原審準備程序及審理時及本院準備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定：訊據上訴人即被告黃志源、張齡芝均矢口否認有何行使偽造私文書及背信犯行；被告黃志源辯稱：「案發時伊是張齡芝之夫，也是她的主管，但伊並未與她共同招攬、也未經手本件保險事宜，更未從中得到任何利益，客戶洪智惠、許楊素真到法院作證時，多半是說當初張齡芝怎麼跟她們講的，客戶相關文件如授權書等，上面也沒有伊的名字，平日家中事務，伊都由張齡芝處理，伊從未收信、繳費，伊不知道客戶保單通知地址改為伊住家，張齡芝從未告知伊此事。張齡芝是因我們的婚姻因此案破裂，才於法院審理中不實證述凡事都是伊指導的，伊洵無偽造文書及背信犯行。」云云，被告張齡芝則辯稱：「因客戶怕被先生責怪買太多保險，要求公司寄的資料不要寄到客戶家裡，改寄到伊家裡，由伊代收，伊只是幫忙客戶，伊基於客戶授權、按客戶的意思做，才幫客戶變更保單通知地址，黃志源當時是伊的先生，也是伊的主管，伊都會告訴他，伊洵無偽造文書及背信犯行。」云云。經查：
(一)被告黃志源、張齡芝原係夫妻，並分別係興農人壽保險公司
（後改制為朝陽人壽保險公司）北區基隆第二通訊處之處經理、區經理；洪智惠、許楊素真各自95年12月26日起至97年
5 月24日止、自95年12月4 日起至98年5 月25日止，分別以自己或家族成員（洪智惠家族部分，包括其夫蔡黎聖、其子蔡孟學，許楊素真家族部分，包括其夫許來福、其子女許家榛、許銘琮）為要保人、被保險人，各投保如附表二編號1至7 、及編號8 至14所示之「超值人生變額萬能壽險」投資型保險（各保單之號碼、簽約時間、要保人及被保險人明細，見附表二所示），且被告張齡芝有於其間招攬，亦負責保險事宜之處理；又如附表二編號4 、7 、9 、1 、2 、11、
3 、6 、12、13、14所示之保單，先後於96年2 月9 日至98年7 月6 日間，經被告張齡芝提交如附表一所示之表單即契約變更申請書予上開通訊處（上開表單上所記載要保人、被保險人之署名情形，及行使之時間，見附表一所示），致通知地址均遭更改至被告2 人於基隆市○○區○○街00巷00號
2 樓之住處等情，有卷內如附表一所示各表單及如附表二各保單之其他表單文件（見各該附表內之出處所示）、朝陽人壽保險公司103 年1 月8 日（103 ）朝壽保服字第1048號函（見原審卷(一)第126 頁）可稽，亦經證人洪智惠及許楊素真於原審結證屬實（見原審卷(二)第3 頁背面、32頁背面），足信為真實。
(二)被告張齡芝未告知洪智惠、許楊素真，即於上開虧損保單之
要保人、被保險人均不知情之情形下，在如附表一所示之表單即契約變更申請書上偽造其等之簽名：
證人洪智惠、許楊素真於原審審理時，於檢視如附表一所示之表單後，均結證稱：「其上要保人或被保險人欄內之署名，均非本人所為。」等語（見原審卷(二)第6 頁背面至10頁）。而質之被告張齡芝前於檢察官訊問、原審準備程序時，雖一方面稱：「是洪智惠、許楊素真不想老公知道這些保險，才要求變更通訊地址，她們有寫契約變更申請書給我，要公司不要再寄對帳單到家裡了。」云云（見偵字第23971 號卷第9 頁、原審卷(一)第159 頁背面），但嗣於原審審理時已改承：「地址變更到基隆，我是沒有拿契約變更申請書去請洪智惠、許楊素真署名，我會這麼做，是因為上網看到有些保單跌了，我不想讓她們收到對帳單時看到跌這麼多，所以就決定改寄我基隆家裡。」等語（見原審卷(一)第159 頁，卷(二)第71頁背面、75頁）。衡諸一般保戶若真欲不想家人知道，一開始即可將通知地址記載為營業員之住處，或選擇其他親友之住處，始符合常情，否則家裡一旦收到對帳單，已無秘密可言，後續再為變更，即以無從隱瞞，是被告張齡芝於原審審理時所供始合常情，亦與證人洪智惠、許楊素真上開證述情節相符，較堪採信。故本件如附表一所示之表單，被告張齡芝應未告知證人洪智惠、許楊素真，而於上開虧損保單之要保人、被保險人均不知情之情形下，即自行代簽，導致證人洪智惠、許楊素真無法收到對帳單以知悉虧損情形者，已至明顯，當均構成偽造，其上開辯稱，謂並無未得保戶授權即代簽上開表單之情事云云，則不可採。
(三)被告黃志源係與被告張齡芝共同招攬本件保險，並同意被告
張齡芝為上開偽造情事，而與被告張齡芝有犯意聯絡，為共同正犯：
1.證人洪智惠、許楊素真於偵查、原審審理時結證稱：「我們是因為黃志源媽媽徐繡鳳的介紹，才接受黃志源、張齡芝共同招攬而投保，洽談時黃志源確有在場並解說。」等語（見他字第822 號卷第217 頁，偵字第23971 號卷第27頁，偵字第26457 號卷第15、35頁，原審卷(二)第3 頁背面至4 、25至
26、29頁背面至30頁）；又證人即被告張齡芝於原審證稱：「洪智惠、許楊素真本來就是黃志源媽媽的鄰居，她們是黃志源介紹出來的客戶，在洽談時，黃志源也在，且一起招攬，而招攬的人，就算不是契約上所寫的業務員，仍要負責服務保戶，所以本件保單的事情，就都交由我們處理了，後來我要把洪智惠等人的通知地址改到基隆家裡，這件事有跟黃志源說，他也同意。」等語（見原審卷(二)第71頁背面至75頁），互核所述相符。再參諸卷內朝陽人壽保險公司103 年1月8日（103）朝壽保服字第1048號函，亦明確記載：「本件14份保單都是掛件招攬，實際招攬人為張齡芝、黃志源，公司發給的招攬佣金，其他名義上擔任業務員之人，收到後都轉交給他們2人了。」（見原審卷(一)第126頁），復可為佐。
衡情，證人洪智惠、許楊素真既係因被告黃志源之母親才致認識被告2 人，被告張齡芝前又係被告黃志源之配偶，且同任職於興農人壽保險公司，被告黃志源之職位又較高，被告黃志源並不否認此部分事實，則若謂證人洪智惠、許楊素真為其等家族投保時，被告黃志源又具有如此緊密性關係之身分及地位，而未實質介入而共同招攬，實有違常情；又如附表一所示之表單，既均將通知地址更改至被告2 人於基隆市○○區○○街00巷00號2 樓之住處，有如上述，保險公司後依該址寄送對帳單，被告黃志源當會發現家中有證人洪智惠、許楊素真家族之保單文件，若其就被告張齡芝先前偽造之行為不知情，則查覺有異後，應早告誡被告張齡芝不得再犯，被告張齡芝又何致於96年2月9日至98年7月6日之長時間內，陸續偽造契約變更申請書得逞？是依證人洪智惠、許楊素真及被告張齡芝之上開所證述，被告黃志源本件亦有與被告張齡芝共同招攬保險及處理保險事宜，且知情並同意被告張齡芝為上開偽造行為者，同屬明顯，其上開辯稱，謂並無與被告張齡芝共同招攬、也未經手本件保險事宜云云，顯不可採。
2.另觀諸卷內朝陽人壽保險公司103 年1 月8 日（103 ）朝壽保服字第1048號函，除明確記載本件保單之業務員招攬傭金，實際上都歸被告2 人領走，有如上述外，該函文暨所附之本件保單傭金明細表，並亦清楚說明：「…本公司所發放之佣金，分為招攬業務員的傭金及給付給招攬業務員主管的業績獎金，上述14張保單之招攬業務員為許霄宇、盧玟讌、李惠雯，但前述業務員皆稱上述14張保單為掛件招攬，實際招攬人為張惠卿、黃志源，渠等收受本公司給付之傭金後亦將傭金轉交予張惠卿、黃志源。…」（見原審卷(一)第126 至
127 頁），足認被告黃志源確有自保單中獲取業務獎金，則被告黃志源辯稱未從中得到利益云云，顯不可採。至於其提出與本案無關之94年9月、95年1月、95年11月之薪資資料等情（見原審卷(一)第81至83頁），辯稱其身為主管，收入不必靠招攬業務云云，圖卸責任，更不可採。本件卷內除各表單外，其他與保戶權益有關之文件，如（甲）記載：要保人購買超值人生保險，於某時投入金錢若干，日後將於某時連本帶利領回金錢若干，若不足時被告張齡芝願補足等內容之憑證（見他字第2994號卷(二)第30、284 頁），及（乙）記載：同意被告張齡芝代簽、代為操作投保商品之買賣轉換基金等內容之授權暨同意書（見他字第2994號卷(二)第20至29頁），其上雖均無出現被告黃志源之名字，但因被告2 人共同招攬，事後處理保戶之保險事宜時，雖主要由被告張齡芝出面負責，其則在背後加以指導、監督，亦符合常理，無礙於認定其共同參與本件犯行，自不得以相關文件上未出現自己名字為卸責。詎其另復提出與本件無關、係其他保戶得到被告張齡芝所出具之類似憑證（見原審卷(二)第82至87頁背面），以其上亦無自己姓名，而徒事爭執，亦不足採。本件保單招攬後，主要係由被告張齡芝出面與證人洪智惠、許楊素真接洽，被告2 人均不否認，則證人洪智惠、許楊素真到庭證述被告張齡芝係如何處理保險事宜，本屬正常，被告黃志源以此反推自己並未共同招攬、或未與被告張齡芝一同決定保險事宜之處理，仍不可採，綜合證人洪智惠、許楊素真之所證，應可採信，已如上述，被告黃志源辯稱被告張齡芝因2人離婚而懷怨故為不實陳述云云，殊無足採。
(四)至被告黃志源之辯護人聲請傳喚保險公司經辦之證人黃美凌
，欲證明變更地址的申請書是由黃美凌轉交總公司，被告黃志源沒有經手乙節。惟被告黃志源有共同與被告張齡芝招攬保險，且未經告訴人之同意偽造變更告訴人等保險單寄送之通訊地址之偽造私文書犯行，已認定如前，則是否由他人經手，尚與被告之行為是否成立偽造私文書犯行並無直接關連，是本案待證事項已臻明確，被告黃志源之辯護人此部分之聲請，核無必要，應予駁回，附此敘明。
(五)綜上所述，被告黃志源、張齡芝2 人上開所辯，均與常情有
違，屬事後卸責之詞，皆不足採。本件事證明確，被告2 人上開行使偽造私文書、背信犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明：(一)新舊法比較：
被告黃志源、張齡芝2 人行為後，刑法第342 條第1 項規定，已於103 年6 月18日修正公布施行，並自103 年6 月20日起生效，而將法定本刑中罰金刑之部分，由修正前「科或併科1 千元以下罰金」（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段即新臺幣3 萬元），提高為「科或併科50萬元以下罰金」，比較結果，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第
342 條第1 項之規定處斷。(二)法條適用：
1.核被告黃志源、張齡芝所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及修正前刑法第342條第1項之背信罪。
2.被告黃志源、張齡芝2 人上開偽造署名之行為，為偽造私文書之階段行為，上開偽造私文書之低度行為，則為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。其等一併交付如附表一編號1-
1 、1- 2、1- 3所示之表單予上開通訊處，係同時向同一對象為之，應評價為一行使行為，以一罪論。
3.被告2 人身為招攬洪智惠、許楊素真投保本件保單之業務員，負責處理保險事宜，僅為隱瞞保單之虧損情形，即將如附表一所示之偽造表單，先後交予上開通訊處為行使，致洪智惠、許楊素真無法得知及此，各行使偽造私文書與背信犯行間，目的同一、依社會通念，均應視為一行為，而觸犯二罪名，為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，檢察官認應從背信罪處斷，容有誤會。
4.被告2 人所為附表一編號1 有1-1 、1-2 、1-3 份表單即（附表二編號4 、7 、9 ），係於96年2 月9 日同一日所為，屬同一行為之接續三舉動，為接續犯，原判決漏未說明，本院逕予補正即足，不構成撤銷理由，附此說明。
5.按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件（最高法院46年臺上字第1304號、34年上字第862號判例要旨參照）。被告張齡芝、黃志源2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自應就共同意思範圍內之全部行為負責，應論以共同正犯。
6.被告2 人分次將如附表一所示之表單交付予上開通訊處，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、本院之判斷：本院綜合調查證據結果，認此部分原審以被告黃志源、張齡芝2 人之犯罪事證明確，適用刑法第2 條第1 項前段、第28條、第216 條、第210 條、第55條、第41條第1 項前段、第
8 項、第51條第5 款、第219 條，修正前第342 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告2 人上開所為，除侵害告訴人洪智惠、許楊素真家族保險上之權益外，亦影響投保大眾對於保險業務員之正當信賴，殊不足取，犯後又否認犯行，態度非佳，再兼衡其等犯罪之動機、目的暨智識程度等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑，且分別定應執行有期徒刑8 月，如易科罰金，以新台幣（下同）1 千元折算1 日；復就沒收說明：如附表一表單上各經偽造之要保人、被保險人署名，應各依刑法第219 條規定沒收，至於上開表單，因已交由保險公司收執，非被告2 人所有，不予宣告沒收。經核其認事用法及量刑均為妥適。被告黃志源、張齡芝均上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當。經查：原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告2 人確有前開如附表一各編號所示之犯行，原審關於上訴意旨所述各事由之科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上開各情，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳如前，原判決此部分即應予維持，被告黃志源、張齡芝之上訴均無理由，皆應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：(一)被告黃志源、張齡芝共同意圖為自己不法之所有而基於詐欺
之犯意聯絡，於95年12月4 日至98年5 月25日間，在告訴人洪智惠於桃園縣中壢市○○路0 段00巷00號之住處，及被告黃志源之母徐繡鳳於桃園縣中壢市○○路0 段00巷0 號之住處，向如附表二所示之要保人佯稱，興農人壽如附表二所示、而實係投資型保險之「超值人生變額萬能壽險」，均為儲蓄型保險，致其等陷於錯誤而簽立保單，藉此獲得佣金。
(二)被告黃志源、張齡芝又共同基於行使偽造私文書及背信之犯
意聯絡，未得如附表二所示要保人、被保險人之授權，即在如附表二所示之表單上，偽造其等之署名，並持向興農人壽行使，致生損害於其等及興農人壽對於保險管理之正確性。(三)被告張齡芝另單獨基於詐欺之犯意，於98年5 月27日，在上
開徐繡鳳住處，向洪智惠佯稱如附表二編號2 所示之保單結束、要用該舊保單繼續存，致其陷於錯誤，將保單退款57萬5,000 元匯予被告張齡芝。
(四)因認(一)部分，被告2 人共同涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺
取財罪嫌。(二)部分，被告2 人共同涉犯刑法216 條、第210條之行使偽造私文書及第342 條第1 項之背信罪嫌。(三)部分，被告張齡芝涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、證據能力部分按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu e on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue oncredibility ），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第16
1 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
四、檢察官認被告2 人涉有上開犯行，係以：證人即接洽投保之洪智惠、許楊素真，及配合擔任要保人之蔡孟學（洪智惠之子）、許來福（許楊素真之夫）於偵查中之指證，及卷內如附表二所示之表單，筆跡鑑定書，洪智惠名下郵局帳戶之存摺為其論據。訊據被告2 人均矢口否認涉有上開犯嫌，並同辯稱：「沒有向保戶訛稱本件係儲蓄型保險，更無未得保戶授權即代簽上開表單之情事」等語；被告張齡芝另辯稱：「是因洪智惠表示要讓先生蔡黎聖看到如附表二編號2 所示之保單有獲利，我因此先匯57萬5,000 元給她，且註明係興農人壽匯款，事後洪智惠將該筆款項匯給我，不過是還錢而已。」等語。經查：
(一)被告黃志源、張齡芝被訴招攬本件保單時，係蓄意不告知為
投資型保險，而佯稱係儲蓄型保險即理由欄乙、一、(一)項之公訴意旨(一)部分：
證人洪智惠、許楊素真於原審及證人許來福、蔡孟學於偵查時，雖均曾證稱：「當初投保時，被告2 人講是儲蓄險，我們以為像錢放銀行一樣，因為想存錢就保了。」云云（見原審卷(二)第4 頁背面、29、33頁，偵字第26457 號卷第35、25頁）。但依證人洪智惠、許楊素真之證述內容，再參諸卷內「超值人生變額萬能壽險」之保單樣本，及被告張齡芝出具之憑證內容，即可知本件保單之簽立過程，被告2 人並未施以詐欺；且本件對帳單寄送之情形，亦足加以佐證，被告2人自無何詐欺可言，茲析述如下：
1.證人洪智惠於原審審理時結證稱：「如附表二編號1 至7 所示之保單，都是我接洽的，我有要求張齡芝每份保單都出具憑證，之後我也有拿到保險契約。」等語（見原審卷(二)第3頁背面、28、30、31頁；又按：洪智惠稱其取得之憑證，內容均同他字第2994號卷(二)第30頁之版本所示）；證人許楊素真於原審亦同結證稱：「如附表二編號8 至14所示之保單，是我出面購買的，張齡芝都有給我保險契約，每份保單也有給我憑證，稱若保險公司沒給足利息，她會補給我。」等語（見原審卷(二)第32頁背面、33頁背面、34頁背面；又按：許楊素真稱其取得之憑證，內容均同他字第2994號卷(二)第284頁之版本所示）。
2.由1.可知，證人洪智惠、許楊素真既自承如附表二所示之保單，均係其等所分別接洽，且每份都有拿到保險契約，而卷內「超值人生變額萬能壽險」之保單樣本，其契約條款就「投資標的」（第8 條）、「投資標的之選擇及其投資配置比例之約定」（第9 條）、「投資標的轉換」（第10條）、「投資標的之收益分配」（第11條）、「投資標的名稱」即各基金之名稱，甚至包括各基金所屬投資信託公司之名稱、投資內容、是否有收益分配等內容（該契約條款所附之附表三），均有明確記載（見原審卷(二)第45至57頁）；又觀諸證人洪智惠及許楊素真所分別接洽如附表二編號1 至7 、8至14所示之保單，不但簽立日期不同，投保期間亦各橫跨95年至97年、甚至98年間不等，則被告2 人不可能詐欺證人洪智惠、許楊素真或其等家族成員，而將本件實係投資型保險之保單，訛稱為儲蓄型保險者，已至明顯，因為證人洪智惠及許楊素真於首次購買「超值人生變額萬能壽險」，而得到保險契約後，稍加翻閱，即可查覺通篇充斥「投資」、「基金」、「收益」等字樣，而投資有賺有賠，依照經驗，自不可能具備保本之功用，其等就購買到非儲蓄型保險乙事，當會有所警覺，如此，後續豈又會使其等家族購買此種保險各達7 份之多。詎證人洪智惠、許楊素真於原審對此竟稱：「我們拿到保險契約以後，都沒有在看內容。」云云（見原審卷(二)第30、34頁背面），顯係事後推諉，自不可採。
3.況證人洪智惠及許楊素真既亦自承如附表二所示之保單，其等均有自被告張齡芝處拿到憑證，而觀諸卷內無論係洪智惠或許楊素真所拿到之憑證，其內均清楚記載：要保人購買超值人生保險，於某時投入金錢若干，日後將於某時連本帶利領回金錢若干之內容，而許楊素真所得到之憑證，其中甚至另寫明：「若不足時，被告張齡芝願補足」（見他字第2994號卷(二)第30、284 頁）等情，惟儲蓄型保險，保單獲利固定，且保險公司依契約履行，業務員無需在保險契約以外，另再出具記載上開內容之憑證交由保戶收執，足認證人洪智惠、許楊素真一方面欲享有高額報酬，另方面擔心獲利不佳，才特別要求被告張齡芝以個人名義，再出具憑證之事實，應堪認定。
4.又卷內「超值人生變額萬能壽險」之保單樣本，已清楚記載每季將以書面通知要保人其保單價值總額之變化（第32條）（見原審卷(二)第54頁），可見保戶於投保期間，至少每4 個月均會收到1 次對帳單。而本件洪智惠家族之如附表二編號
5 所示之保單、許楊素真家族如附表二編號8 、10所示之保單，通訊地址並未變更過，再依卷內上開保單之要保書記載，對帳單均係寄送其等之戶籍地址（見他字第2994號卷(一)第
60、110 、144 頁），則其等迄至97年甚至98年之投保期間，顯各已收到數份對帳單，是證人洪智惠、許楊素真於偵查時均證稱：「沒有收過對帳單，也不知道為什麼；從頭到尾都沒有接過保險公司寄的什麼文件。」云云（見他字第2994號卷(二)第38頁、偵字第23971 號卷第29頁），顯非實在，不足採信。
(二)被告黃志源、張齡芝被訴就卷內如附表二所示之表單，係未
得各該要保人或被保險人之授權，便代簽而偽造其等署名即理由欄乙、一、(二)項之公訴意旨(二)部分：
證人洪智惠、許楊素真及許來福於原審就上開表單，雖均大致證述：「都不是本人親自署名的」（見原審卷(二)第6 至11頁背面）；而卷內筆跡鑑定書，雖亦指出如附表二編號12至14保單中領取款項之契約變更申請書，其上要保人之署名均非本人所親簽（見他字第2994號卷(二)第154 至155 頁）。但各該表單，無非係投保時保戶所必簽之文件，或申請保單借款甚至提款之文件，或變更投資標的、更改姓名之文件，則依經驗，再綜合卷內保單樣本、本件保單資金流向之資料、僅有要保人署名之空白契約變更申請書、及同意代為操作基金並代簽之授權暨同意書，即可知被告2 人絕無未得授權便在上開表單代簽要保人或被保險人署名之情事，被告2 人自無何行使偽造私文書或背信可言，茲析述如下：
1.卷內上開表單中，如建議書（如附表二編號1 至8 、10、12至14之保單均各有1 份）、重要事項告知書（如附表二編號
9 、12、14之保單均各有1 份）、保單簽收回條（如附表二編號1 、3 、5 至8 、10至11、13至14之保單均各有1 份）、投保人須知（如附表二編號13、14之保單均各有1 份）、投資屬性問卷（如附表二編號13至14之保單均各有1 份）等，本係投保時保戶所必簽之文件；而本件證人洪智惠、許楊素真所稱受到詐欺，以為係儲蓄型保險才致投保一節，雖屬不實，有如上述，但其等當時確有意願投保，才致使其等家族各投保至7 份保單之多，且證人洪智惠、許楊素真既自承本件保單都有拿到保險契約，被告2 人就其中之保單簽收回條，自無需偽造要保人或被保險人之署名。更何況卷內「超值人生變額萬能壽險」之保單樣本，已清楚顯示每份保險契約除契約條款外，亦會將重要事項告知書、建議書等文件，合併訂製成冊，以供保戶留參（見原審卷(二)第48頁），則證人洪智惠及許楊素真拿到保險契約，如確有非本人授權署名，自能清楚發現，而卷內此部分表單內容，對於本件係屬投資型保險者，均有說明，再對照洪智惠、許楊素真上開關於受到詐欺、不知係購買投資型保險之不實證述，即可知其等及許來福，就此部分表單上之署名，仍證述不知情乙節，亦屬不實，仍不可採。
2.卷內其他表單中，屬於為辦理保單借款以支付保單之保險費、並一併辦理保額變更（如附表二編號2 之保單，其辦理保單借款時，係連同保額變更一併辦理）之文件，即借款約定書暨抵繳保費同意書（如附表二編號1 至2 、4 、6 至8、10至11之保單均各有1 份）、變更保額之契約變更申請書（如附表二編號2 之保單計1 份）；及為辦理保單提款以抵繳保單之保險費或匯至要保人帳戶之文件，即解約之契約變更申請書（如附表二編號1 之保單計1 份）、提領之契約變更申請書（如附表二編號12至14之保單均有1 份）暨抵繳保險費同意書（如附表二編號1 之保單計1 份）等。因查：
(1)關於部分之表單：
卷內朝陽人壽保險公司103 年5 月20日（103 ）朝壽法遵字第5119號函，已載明：辦理保單借款，需提出單證件供公司檢視，並以影本留存（見原審卷(一)第171 頁），是本件保單於辦理借款時，須經由各該要保人、被保險人提出身分證、駕照或健保卡原本；又此等重要文件，一般人於交予他人前，均會詢問係為辦理何事，證人許楊素真於原審審證稱：「張齡芝跟我要證件去時，沒有講是要貸款。」云云（見原審卷(二)第35頁），與常理有違。另證人洪智惠於偵查已證稱：
「他們有問是否要拿保單借錢去繳別的保單，他們給我署名，我簽了，是這樣，他們才能拿我們的保單去借錢。」等語（見偵23971 號卷第27至28頁），更足佐證此部分表單之要保人或被保險人署名，並非遭到偽造。綜此，本件保單之借款，併以之支付保單之保險費等事宜，當係經過授權無訛。至於如附表二編號2 之保單所同時辦理之保額調整，在辦理借款時，同時將借款所得投入原保單，將保額降低，如此，不用另再籌錢，便可繼續投資，亦合於常情。
(2)關於部分之表單：
卷內朝陽人壽保險公司製作之洪智惠及許楊素真家族保單資金流向表，已記載本件保單無論所辦理係解約或提領款項事宜，所取得之款項，係分別用以抵繳保單之保費，或匯入要保人之帳戶內（見他字第2994號卷(二)第150 至151 頁），另檢視卷內係提領之契約變更申請書（如附表二編號12至14之保單），其內匯款授權書欄，均指明所提領之款項，要匯至許楊素真名下新竹國際商業銀行環北分行00000000000 號帳戶，足認上開款項經保戶告知帳戶資料並授權被告2 人辦理保單提款以抵繳保單之保險費或匯至要保人帳戶等事宜甚明，自無偽造要保人或被保險人之署名。縱如附表二編號12至14保單，其領取款項之契約變更申請書，其上要保人之署名經筆跡鑑定結果，確均非證人許楊素真本人所親簽，被告2人亦不構成偽造。
3.卷內所餘表單，即純係轉換契約標的即投資標的之契約變更申請書（如附表二編號1 之保單計7 份、編號2 之保單計
5 份、編號3 之保單計3 份、編號4 之保單計6 份、編號5之保單計4 份、編號6 之保單計3 份、編號7 之保單計7 份、編號8 之保單計7 份、編號9 之保單計6 份、編號10之保單計8 份、編號11之保單計5 份、編號12至13之保單均有1份），及係變更姓名之契約變更申請書（如附表二編號9至10保單均有1 份）。因查：
(1)關於部分之表單：
關於投資標的事後轉換與否暨轉換時機，本應由保戶自行處理，而證人洪智惠、許楊素真均已知悉其等家族所購買之本件保單，均屬於投資型保險，既如上述，且證人洪智惠、許楊素真於原審審理均不否認有在此種空白之契約變更申請書上署名（見原審卷(二)第32、33頁背面），再佐以證人洪智惠、許楊素真持有被告張齡芝所交付之憑證、被告張齡芝提出卷內僅有要保人署名之契約變更申請書（見偵第23971 號卷第16至19頁），足認證人洪智惠、許楊素真因對投資型保險之操作不熟悉，確實有同意授權由被告張齡芝代為操作投資型保險轉換投資標的及時機，以方便被告張齡芝向保險公司辦利基金轉換事宜，是被告於原審辯稱有受其等委託代為操作基金等語（見原審卷(一)第159 頁），應認屬真實。又依卷內朝陽人壽保險公司所提出，顯示經要保人署名之本件部分保單之授權暨同意書，而其內分明記載：同意被告張齡芝代簽、代為操作投保商品之買賣轉換基金等事宜（見他字第2994號卷(二)第20至29頁），雖被告張齡芝業自承上開授權暨同意書，係保單業已賠錢後所補簽（見原審卷(一)第159 頁背面），但保戶事前若未授權代為操作基金並代簽所需之契約變更申請書，事後因投資失利應不願補簽上開授權暨同意書，反應向業務員請求賠償，始符常情，然上開授權暨同意書上確有證人洪智惠、許楊素真之簽名，且未見其向被告張齡芝求償，自足以推認證人洪智惠、許楊素真於事前即已授權被告張齡芝代為操作基金。至於證人洪智惠於原審結證稱：「是這時候才知道買到投資型保險，想說讓他們繼續操作才簽的。」、證人許楊素真於原審結證稱：「我簽的時候，裡面並無任何打字內容，他們說先簽，會再補。」云云（見原審卷(二)第27、33頁背面至34頁），均不符常理，要非可採，自不能以此為不利於被告之認定。綜上，此部分表單上要保人或被保險人之署名，自非遭到偽造。
(2)關於部分之表單，即係為替證人許楊素真辦理姓名變更之
契約變更申請書（自「許楊素貞」更名為「許楊素真」），則此部分表單上之要保人及被保險人署名，更非可認係遭到偽造，因為除非保戶就此親自告知並要求辦理，業務員焉有憑空得知而主動送件之理，此實無疑問。
(三)被告張齡芝被訴以如附表二編號2 所示之保單結束，但仍要
用該舊保單續存之不實說法，使洪智惠陷於錯誤，而將保單退款57萬5,000 元匯款予其即理由欄乙、一、(三)項之公訴意旨(三)部分：
證人洪智惠於檢察事務官詢問及檢察官訊問中雖證述：「98年5 月27日，如附表二編號2 所示之保單結束，保險公司退給我57萬5,000 元，之後張齡芝給我帳號，叫我用舊保單繼續續存，我於98年6 月2 日轉帳57萬5,000 元至該帳戶，沒想到竟然是她個人的帳戶。」云云（見他字第2994號卷(二)第
124 、289 頁，偵字第26457 號卷第16頁）。但依卷內該筆款項之進、出流向，即可知此係被告張齡芝及證人洪智惠間之匯進及匯還，且依卷內被告張齡芝在如附表二編號2 所示保單之首頁上所註記內容，暨該保單當時損益情形之資料，更可知該筆款項之進、出，確如被告張齡芝上開所辯係洪智惠為向先生蔡黎聖交代，保單有如預期之收益，其才加以配合而先為匯款，被告張齡芝自無詐欺可言，茲析述如下：
1.卷內洪智惠名下郵局00000000000000號帳戶存摺內頁之交易明細，暨其於內頁上之註記，雖顯示於98年5 月27日，興農人壽保險公司，曾先匯入57萬5,000 元，嗣於98年6 月2 日，該筆款項即轉匯至被告張齡芝名下中國信託商業銀行基隆分行000000000000號之帳戶（見他字第2994號卷(二)第132 、
134 頁）；而被告張齡芝雖不否認該筆款項最後係匯至其上開帳戶內，但興農人壽並未於98年5 月27日匯款57萬5,000元予洪智惠，且如附表二編號2 所示之保單，係迄至99月11月3 日才告終止，先前亦無終止後又再續期之情形，有卷內朝陽人壽保險公司102 年11月19日陳報狀及該公司103 年1月8 日（103 ）朝壽保服字第1048號函可稽（見原審卷(一)第
104 、126 頁），是證人洪智惠上開證述稱其遭詐欺之57萬5,000 元，係如附表二編號2 所示保單結束後之保險公司退款乙節，即非事實。又卷內華南商業銀行103 年1 月6 日營清字第0000000000號函所檢附之取款憑條、存款憑條及匯款申請書，顯示被告黃志源名下華南商業銀行000000000000號帳戶，於98年5 月27日，曾取款76萬元，其中18萬5,000 元，存入被告張齡芝名下000000000000號之帳戶，而其餘57萬5,000 元，則轉匯至洪智惠上開郵局帳戶內，該筆匯款之申請單，並註明匯款代理人為被告張齡芝，匯款人則為興農人壽保險公司（見原審卷(一)第118 至121 頁），是證人洪智惠於98年5 月27日所取得之57萬5,000 元，實係被告張齡芝個人所匯入，其嗣於98年6 月2 日，再將該筆款項匯至被告張齡芝上開中國信託商業銀行之帳戶，難謂受被告張齡芝之詐欺致生損害。
2.至於被告張齡芝之以興農人壽保險公司之名義，將其所有之57萬5,000 元匯予洪智惠，其原因，綜合：卷內如附表二編號2 所示保單之首頁上，被告張齡芝曾註記：「95年5 月單筆存50萬，獲利2.5 萬，5%，續存。期限一樣到98年5 月，領57.5萬。」等語（見他字第2994號卷(二)第131 頁），且證人洪智惠於檢察事務官詢問時亦自承該部分內容係被告張齡芝所手寫等語（見他字第2994號卷(二)第124 頁），另卷內朝陽人壽保險公司103 年1 月8 日（103 ）朝壽保服字第1048號函記載：「該保單若於98年5 月27日解約，將損失34萬2,166 元。」等語（見原審卷(一)第126 頁）。可知因該保單於98年5 月間，尚在虧損狀態，為配合證人洪智惠，被告張齡芝先以保險之公司名義，將預定之保單收益本息57萬5,
000 元，匯至洪智惠名下之帳戶，待作成此金流之交易紀錄，可供蔡黎聖過目後，再匯還給被告張齡芝，可由證人洪智惠於原審審理時結證稱：「張齡芝說如果拿回來會賠錢，我說錢沒看到，沒辦法跟蔡黎聖交代，所以張齡芝才匯款57萬5,000 元，叫我給蔡黎聖看，讓蔡黎聖認為繼續存，利息會增加，我3 天後就匯還給張齡芝。」等語（見原審卷(二)第29、31頁），益徵被告張齡芝所辯，並非無據，可以採信。(四)綜上所述，檢察官就被告2 人被訴上開罪嫌所舉證據尚未達
於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其有罪之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告確有檢察官所指此部分之詐欺取財或行使偽造私文書、背信之犯行幫助詐欺之犯行，揆諸前揭說明，此部分被告2 人自屬不能證明其犯罪。
五、原審同此認定，認以上三部分均不能證明被告張齡芝、黃志源2 人犯罪而皆諭知無罪，核無不合。檢察官上訴略以：「(一)投資基金為具有專業性之經濟活動，理財專員需具備相當之專業並考取證照始得為之，且金融監督管理委員會不僅設有『投資型保險資訊揭露應遵循事項』，更針對保險業務員訂定『保險業務員管理規則』，以確保投資大眾可獲取充足及正確資訊以利進行投資，依該規則第19條即定有對業務員如有不實或不正當方法招攬保險契約或及他金融商品所應受到之處分，更顯示從事基金投資型保險業務員告知義務之重要性。(二)本案相關保單均係投資型保單，依證人洪智惠、許楊素真於原審及證人許來福、蔡夢學於偵查之證述、證人即被告張齡芝於原審之證述可知，顯示被告2 人在向告訴人洪智惠、許楊素真等人招攬投資型保險時，並未盡到身為業務員之告知義務，亦未清楚說明投資型保險之風險。甚者，被告張齡芝、黃志源（以被告張齡芝名義為之）更於簽立保單時即出具憑證記載：『要保人蔡孟學於民國96年3月20 日投入新台幣每月6500元整，購買興農人壽超值人生乙型，並將於民國106年3月20日連本帶利領回新台幣100萬元整』、『要保人許來福、許楊素真於民國95年6月26日投入新台幣230萬元整，購買興農人壽超值人生乙型，並將於民國98年6 月26日連本帶利領回新台幣0000000 元整』之內容，觀其內容，實與一般儲蓄險之形式無異，若非詳細閱讀並瞭解契約內容，實無從區辨該契約之性質，則在被告2 人未盡到告知義務情形下，實難期待未具專業知識之告訴人有能力清楚知悉投保內容及形式，更無從評估風險。縱令被告張齡芝辯稱取得告訴人之授權而於各該保單之變更申請書上簽署要保人等人之姓名，然此種無知的概括授權，是否真有其效力，實非無疑。(三)證人許楊真素所得之憑證，其版本中另寫明：若不足時，被告張齡芝願補足等情，若被告2 人真有清楚說明投資型保單之風顯，並確實使保戶知悉其所應負之責任，自無需也無可能簽立此等確保獲利之憑證，亦無需在投資失利後，因擔心告訴人等人無法接受虧損而偽造告訴人等之簽名，並變更保單相觀文件寄送通訊地址，以防告訴人發現，是被告2 人顯係以誇大不實之宣傳、廣告或其他不當方法為招攬，且未清楚告知告訴人投資型保險風險。(四)告訴人等在無知情形下，雖曾同意將保險事宜託付張齡芝、黃志源處理，然此是否可無限擴張解釋至被告2 人可在完全不告知保戶之情形下，亦取得保戶完全之授權非無疑。原審認被告2 人擅自更改保單資料寄送地址部分涉犯行使偽造私文書，然對被告
2 人共同偽簽保戶姓名以變更投資標的、投資比例等事項，卻認被告2 人已取得保戶全權授權，顯有論理矛盾。」等語。惟查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告張齡芝、黃志源並無檢察官所指上開詐欺取財或行使偽造私文書、背信犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告張齡芝、黃志源有檢察官所指此部分之詐欺取財、行使偽造私文書、背信犯行之有罪心證，業如上述，況被告2 人並無自證其等無罪之義務，此部分既不能證明被告2 人涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官既未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
六、至於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於本院104 年4 月23日言詞辯論終結後之104 年5 月5 日另以上揭經本院諭知無罪之同一事實移送併辦部分（臺灣桃園地方法院檢察署104 年年度調偵字第99號被告黃志源、張齡芝詐欺等案件），因本件被告2 人被訴該部分係為無罪，本院自無從併辦，而應退回檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 104 年 5 月 7 日附表一：
┌───┬───────────┬──────┬───────┬──────────────┬─────────┐│編號 │ 表單 │ 行使時間 │ 偽造之署名 │ 原判決主文 │ 本院之判斷 │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│1-1 │「變額萬能、萬能保險專│96年2月9日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 復效/ │ │人欄「洪智惠」│，處有期徒刑參月，如易科罰金│ ││ │解約申請書」即如附表二│ │署名1 枚。 │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │編號4 保單變更通知地址│ │ │附表一編號1 之1 表單上偽造之│ ││ │之契約變更申請書。 │ │ │「洪智惠」署名壹枚、編號1 之│ ││ │———————-│ │ │2 表單上偽造之「洪智惠」署名│ ││ │出處：他字第822 號卷，│ │ │壹枚、編號1 之3 表單上偽造之│ ││ │第26至27頁、他字第2994│ │ │「許楊素貞」署名壹枚均沒收。│ ││ │號卷(一)第41頁。 │ │ │ │ ││ │（重複） │ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │他字第2994號卷(一)第47至│ │ │，處有期徒刑參月，如易科罰金│ ││ │48頁。 │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ │├───┼───────────┼──────┼───────┤附表一編號1之1表單上偽造之「│ ││1-2 │「變額萬能、萬能保險專│96年2月9日 │左列表單上要保│洪智惠」署名壹枚、編號1之2表│ ││ │用契約內容變更/ 復效/ │ │人欄「洪智惠」│單上偽造之「洪智惠」署名壹枚│ ││ │解約申請書」即如附表二│ │署名1 枚。 │、編號1之3表單上偽造之「許楊│ ││ │編號7 保單變更通知地址│ │ │素貞」署名壹枚均沒收。 │ ││ │之契約變更申請書。 │ │ │ │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第822 號卷，│ │ │ │ ││ │第8 至9 頁、他字第2994│ │ │ │ ││ │號卷(一)，第87頁。 │ │ │ │ ││ │（重複） │ │ │ │ ││ │他字第2994號卷(一)第93至│ │ │ │ ││ │94 頁。 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────┼───────┤ │ ││1-3 │「變額萬能保險專用契約│96年2月9日 │左列表單上要保│ │ ││ │內容變更申請書」即如附│ │人欄「許楊素貞│ │ ││ │表二編號9 保單變更通知│ │」署名1 枚。 │ │ ││ │地址之契約變更申請書。│ │ │ │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第822 號卷，│ │ │ │ ││ │第105 頁、他字第2994號│ │ │ │ ││ │卷(一)第127 頁。 │ │ │ │ ││ │（重複） │ │ │ │ ││ │他字第2994號卷(一)第134 │ │ │ │ ││ │至135頁。 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│2 │「變額萬能、萬能保險專│96年6月21日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人欄「洪智惠」│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號1 │ │署名1 枚。 │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │ │附表一編號2 表單上偽造之「洪│ ││ │變更申請書。 │ │ │智惠」署名壹枚沒收。 │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第822號卷第 │ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │45頁。 │ │ │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │ │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │ │ │ │附表一編號2 表單上偽造之「洪│ ││ │ │ │ │智惠」署名壹枚沒收。 │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│3 │「變額萬能、萬能保險專│96年7月5日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人欄「洪智惠」│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號2 │ │署名1 枚。 │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │ │附表一編號3 表單上偽造之「洪│ ││ │變更申請書。 │ │ │智惠」署名壹枚沒收。 │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第2994號卷(一)│ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │，第20、11頁。 │ │ │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │ │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │ │ │ │附表一編號3 表單上偽造之「洪│ ││ │ │ │ │智惠」署名壹枚沒收。 │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│4 │「變額萬能、萬能保險專│97年6月26日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人、被保險人欄│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號11│ │「許楊素貞」簽│，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │名各1 枚，共2 │附表一編號4 表單上偽造之「許│ ││ │變更申請書。 │ │枚。 │楊素貞」署名貳枚均沒收。 │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第822號卷第1│ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │38頁、他字第2994號卷(一)│ │ │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │第161頁。 │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │（重複） │ │ │附表一編號4 表單上偽造之「許│ ││ │他字第2994號卷(一)第171 │ │ │楊素貞」署名貳枚均沒收。 │ ││ │頁。 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│5 │「變額萬能、萬能保險專│97年8月26日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人、被保險人欄│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號3 │ │「蔡黎聖」署名│，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │各1 枚，共2 枚│附表一編號5 表單上偽造之「蔡│ ││ │變更申請書。 │ │。 │黎聖」署名貳枚均沒收。 │ ││ │———————-│ │（起訴書漏載被│ │ ││ │出處：他字第822號卷第9│ │保險人署名為偽│黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │6頁、他字第2994號卷(一) │ │簽部分） │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │第29頁。 │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │（重複） │ │ │附表一編號5 表單上偽造之「蔡│ ││ │他字第2994號卷(一)第37頁│ │ │黎聖」署名貳枚均沒收。 │ ││ │。 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│6 │「變額萬能、萬能保險專│97年8月27日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人、被保險人欄│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號6 │ │「洪智惠」署名│，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │各1 枚，共2 枚│附表一編號6 表單上偽造之「洪│ ││ │變更申請書。 │ │。 │智惠」署名貳枚均沒收。 │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第822號卷第7│ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │4頁、他字第2994號卷(一) │ │ │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │第71頁。 │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │（重複） │ │ │附表一編號6 表單上偽造之「洪│ ││ │他字第2994號卷(一)第82頁│ │ │智惠」署名貳枚均沒收。 │ ││ │。 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│7 │「變額萬能、萬能保險專│97年12月2日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人、被保險人欄│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號12│ │「許楊素貞」簽│，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │名各1 枚，共2 │附表一編號7 表單上偽造之「許│ ││ │變更申請書。 │ │枚。 │楊素貞」署名貳枚均沒收。 │ ││ │———————-│ │（起訴書漏載被│ │ ││ │出處：他字第822號卷第 │ │保險人署名為偽│黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │154頁。 │ │簽部分） │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │（重複） │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │他字第2994號卷(一)第187 │ │ │附表一編號7 表單上偽造之「許│ ││ │頁。 │ │ │楊素貞」署名貳枚均沒收。 │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│8 │「變額萬能、萬能保險專│98年4月8日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│（起訴書誤載│人欄「許楊素貞│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號13│為98年4 月9 │」、被保險人欄│，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│日） │「許家榛」署名│附表一編號8 表單上偽造之「許│ ││ │變更申請書。 │ │各1 枚，共2 枚│楊素貞」、「許家榛」署名各壹│ ││ │———————-│ │。 │枚均沒收。 │ ││ │出處：他字第822號卷第1│ │ │ │ ││ │70頁。 │ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │（重複） │ │ │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │他字第2994號卷(一)第202 │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │頁。 │ │ │附表一編號8 表單上偽造之「許│ ││ │ │ │ │楊素貞」、「許家榛」署名各壹│ ││ │ │ │ │枚均沒收。 │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│9 │「變額萬能、萬能保險專│98年7月6日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人欄「許楊素貞│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號14│ │」署名1 枚。 │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │ │附表一編號9 表單上偽造之「許│ ││ │變更申請書。 │ │ │楊素貞」署名壹枚沒收。 │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第822號卷第1│ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │85頁。 │ │ │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │（重複） │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │他字第2994號卷(一)第217 │ │ │附表一編號9 表單上偽造之「許│ ││ │頁。 │ │ │楊素貞」署名壹枚沒收。 │ │└───┴───────────┴──────┴───────┴──────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────┬───┬────┬────┬────────┬─────────────────┬────┬────┬───────┐│編號│「興農人壽超│要保人│被保險人│表單之申│表單名稱 │表單內容 │檢察官所│檢察官所│出處 ││ │值人生變額萬│ │ │請時間 │ │ │主張要保│主張被保│ ││ │能壽險」 │ │ │（民國）│ │ │人之署名│險人之簽│ ││ │保單號碼/ │ │ │ │ │ │為偽簽 │名為偽簽│ ││ │簽約時間 │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │（民國） │ │ │ │ │ ├────┴────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │見起訴書之附表所載│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┬────┼───────┤│ 1 │Z000000000 │洪智惠│ 蔡黎聖 │96/5/12 │保單簽收回條 │簽收保單（要保人處署名為「洪黎聖」│◎ │ │依左列表單順序││ │（96/5/3） │ │ │ │ │，但本件係「蔡智惠」要保） │ │ │： ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤他字第822 號卷││ │ │ │ │96/5/23 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │41、39、43至44││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤、42頁。訴字第││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │232號卷(一)第135││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤至136頁。他字 ││ │ │ │ │96/7/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │第822號卷第46 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤至48、40頁。訴││ │ │ │ │96/8/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │字第232號卷(一) ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第137頁。 ││ │ │ │ │96/12/24│借款約定書、抵繳│借款35萬元、抵繳Z000000000號保單續│◎ │ │ ││ │ │ │ │ │保費同意書 │期保費 │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/6/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ │（起訴書│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │誤載為 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │96/6/5）│ │ │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/8/13 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │99/4/14 │契約變更申請書 │解約 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │99/4/29 │抵繳保險費同意書│以V00000000號保單解約金額抵繳V0000│◎ │ │ ││ │ │ │ │ │ │77846保單全部保險費、Z000000000號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │保單部分保險費。 │ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 2 │Z000000000 │洪智惠│蔡孟學 │96/5/26 │建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（96/5/26） │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │他字第2994號卷││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤(一)第15、18、21││ │ │ │ │96/8/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │頁。他字第822 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤號卷第55、64至││ │ │ │ │97/6/4 │契約變更申請書 │更改月繳、減少基本保額為20萬元、 │◎ │ │65、56頁。他字││ │ │ │ │ │ │目標保費變更為4000元 │ │ │第822號卷第57 ││ │ │ │ │ ├────────┼─────────────────┼────┼────┤至58頁。 ││ │ │ │ │ │借款約定書、抵繳│保單借款20萬8000元做單筆投入 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ │ │保費同意書 │Z000000000號保單。 │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/8/13 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │98/10/20│契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 3 │Z000000000 │蔡黎聖│蔡黎聖 │97/5/24 │建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（97/5/24） │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │97/5/31 │保單簽收回條 │簽收保單（要保人處署名為「洪智惠」│◎ │ │他字第822 號卷││ │ │ │ │ │ │，但本件係「蔡黎聖」要保） │ │ │，第94至95頁，││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第97頁，第98至││ │ │ │ │97/8/8 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │99頁。 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/11/11│契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 4 │Z000000000 │洪智惠│蔡孟學 │96/1/2 │建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（96/1/2） │ │ │ │ │ │ │ │： ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤他字第822 號卷││ │ │ │ │96/4/18 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │23、28至29、36││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤、51，31 至35 ││ │ │ │ │96/5/3 │借款約定書、抵繳│保單借款60萬元、抵新契約保費（與V0│◎ │◎ │頁。 ││ │ │ │ │ │保費同意書 │0000000號保單130萬元共同抵繳V00005│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │0241號、要保人為洪智惠、被保險人為│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │蔡黎聖之保單） │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/7/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/8/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/6/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/19 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 5 │Z000000000 │蔡孟學│蔡孟學 │96/3/20 │建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（96/3/20） │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │96/4/1 │保單簽收回條 │簽收保單 │◎ │ │他字第822 號卷││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第82至87頁。 ││ │ │ │ │97/5/14 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/8/13 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/19 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 6 │Z000000000 │洪智惠│洪智惠 │97/5/24 │建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（97/5/24） │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │97/5/31 │保險單簽收回條 │保險單簽收 │◎ │ │他字第822號卷 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第71至73、75頁││ │ │ │ │97/8/7 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │。他字第2994(一)││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第84至85頁。他││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │字第822號卷第7││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤6頁。 ││ │ │ │ │97/9/19 │借款約定書、抵繳│借款5萬元、清償Z000000000號保單貸 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ │ │保費同意書 │款 │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/11/11│契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 7 │Z000000000 │洪智惠│蔡孟學 │95/12/26│建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（95/12/26）│ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │96/1/14 │保險單簽收回條 │簽收保單 │◎ │ │他字第822號卷 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第6至7、10至11││ │ │ │ │96/4/19 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │，19、51，12至││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤17頁。 ││ │ │ │ │96/5/3 │借款約定書、抵繳│保單借款130萬元、抵新契約保費（與 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ │（起訴書│保費同意書 │V00000000號保單60萬元共同抵繳V0000│ │ │ ││ │ │ │ │誤載為 │ │50241號、要保人為洪智惠、被保險人 │ │ │ ││ │ │ │ │96/5/4）│ │為蔡黎聖之保單） │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/5/23 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/7/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/8/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/6/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/19 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 8 │Z000000000 │許來福│許來福 │96/2/12 │建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（96/2/12） │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │96/3/4 │保單簽收回條 │簽收保單（要保人處署名為「許楊素貞│◎ │ │他字第822號卷 ││ │ │ │ │ │ │」，但本件係「許來福」要保） │ │ │第192至193、20││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤2至203、195至 ││ │ │ │ │96/5/7 │借款約定書、抵繳│借款50萬元、抵繳Z000000000號、要保│◎ │◎ │201頁。 ││ │ │ │ │ │保費同意書 │人為許來福、被保險人為許來福之保單│ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/5/23 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/7/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/8/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/6/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ │（起訴書│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │誤載為97│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │/6/15） │ │ │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/19 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │98/5/26 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 9 │Z000000000 │許楊素│許楊素貞│95/12/4 │重要事項告知書 │以示知悉保單內容及重要事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（95/12/4） │貞 │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │他字第822號卷 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第102、106至11││ │ │ │ │96/12/6 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │2頁。 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/6/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/10/3 │契約變更申請書 │變更姓名 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/11/11│契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │98/7/22 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 10│Z000000000 │許楊素│許楊素貞│96/2/12 │建議書 │以示知悉保單內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（96/2/12） │貞 │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │96/3/4 │保單簽收回條 │簽收保單 │◎ │ │他字第822號卷 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第116至118、12││ │ │ │ │96/4/18 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │7至128、119至 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤126頁。 ││ │ │ │ │96/5/7 │借款約定書、抵繳│借款110萬元、抵繳Z000000000號之新 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ │ │保費同意書 │保單保費 │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/5/23 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/7/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/8/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/6/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/19 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/10/3 │契約變更申請書 │變更姓名 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ │（起訴書│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │誤載為97│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │/10/4） │ │ │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │98/6/15 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 11│Z000000000 │許楊素│許楊素貞│96/12/27│保單簽收回條 │保單簽收 │◎ │ │依左列表單順序││ │（96/12/21）│貞 │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │97/5/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │他字第822 號卷││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第135至137、13││ │ │ │ │97/5/30 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │9、142至143、1││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤40至141頁。 ││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/17 │借款約定書、抵繳│借款20萬元、清償Z000000000號保單借│◎ │◎ │ ││ │ │ │ │ │保費同意書 │款 │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/10/3 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │98/10/20│契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 12│Z000000000 │許楊素│許楊素貞│97/9/19 │重要事項告知書、│以示知悉保單內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（97/9/19） │貞 │ │ │建議書 │ │ │ │： ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤他字第822 號卷││ │ │ │ │98/10/20│契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │147、149至150 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤、155頁、158頁││ │ │ │ │99/2/24 │契約變更申請書 │部分提領 │◎ │ │。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 13│Z000000000 │許楊素│許家榛 │97/12/26│投保人須知、建議│以示知悉保單內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（97/12/26）│貞 │ │ │書、投資屬性問卷│ │ │ │： ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤他字第822 號卷││ │ │ │ │98/1/16 │保單簽收回條 │簽收保單 │◎ │ │163至166、168 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤、171、173頁。││ │ │ │ │98/4/22 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │99/2/24 │契約變更申請書 │提領 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 14│Z000000000 │許楊素│許銘琮 │98/5/25 │重要事項告知書、│以示知悉保單內容及建議事項 │◎ │◎ │依左列表單順序││ │（起訴書誤載│貞 │ │ │投保人須知、投資│ │ │ │： ││ │為Z000000000│ │ │ │屬性問卷、建議書│ │ │ │他字第822號卷 ││ │） │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第178至183、18││ │（98/5/25 ）│ │ │98/6/7 │保單簽收回條 │簽收保單 │◎ │ │8、184、187頁 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤。 ││ │ │ │ │99/2/24 │契約變更申請書 │部分提領 │◎ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴───┴────┴────┴────────┴─────────────────┴────┴────┴───────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
梁世樺律師上 訴 人即 被 告 張齡芝（原名張惠卿）上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院
102 年度訴字第232號，中華民國103年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第23971號，暨併案審理案號：101 年度調偵字第1505號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃志源、張齡芝原係夫妻，並分別係興農人壽保險股份有限公司（後改制為朝陽人壽保險股份有限公司，下分稱興農人壽保險公司、朝陽人壽保險公司）北區基隆第二通訊處之處經理、區經理，前共同向洪智惠、許楊素真（原名許楊素貞）各招攬「超值人生變額萬能壽險」此投資型保險，而經洪智惠、許楊素真於民國95年12月26日至97年5 月24日間、及95年12月4 日至98年5 月25日間，分別以自己或家族成員（洪智惠家族部分，包括其夫蔡黎聖、其子蔡孟學，許楊素真家族部分，包括其夫許來福、其子女許家榛、許銘琮）為要保人、被保險人，各投保如附表二編號1 至7 、及編號8 至14所示之保單（各保單之號碼、簽約時間、要保人及被保險人明細，見附表二所示），並均將保險事宜委託張齡芝及黃志源處理。詎張齡芝上網陸續得知如附表二編號4 、7 、9、1 、2 、11、3 、6 、12、13、14所示之保單處於虧損狀態後，因不欲洪智惠、許楊素真透過對帳單之寄送而發現，經黃志源同意，2 人遂共同基於行使偽造私文書及為損害本人利益而違背其受託任務之犯意聯絡，未告知洪智惠及許楊素真，即於上開虧損保單之要保人、被保險人均不知情之情形下，由張齡芝在如附表一所示之表單即契約變更申請書上，偽造其等署名，將通知地址均更改至基隆市○○區○○街00巷00號2 樓之住處，並先後於96年2 月9 日至98年7 月6日間，提交上開通訊處以行使（所偽造之要保人、被保險人署名，及行使之時間，見附表一編號1 至9 所示，其中編號
1 於同一日《96年2 月9 日》所為1-1 、1-2 、1-3 之三份表單《附表二編號4 、7 、9 》，屬同一行為之接續三舉動），而為此違背其等受託任務之行為，使洪智惠、許楊素真無法得知虧損情形，並致生損害於如附表一所示署名遭偽造之要保人、被保險人，及興農人壽保險公司對於保戶資料管理之正確性。
二、案經興農人壽保險公司告發暨洪智惠、許楊素真、許來福訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、本件審理範圍：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦部份（臺灣桃園地方法院檢察署101 年度調偵字第1505號），與經本院上開論罪科刑部分事實上同一者，本院自應併為審判。
二、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告黃志源及其辯護人、被告張齡芝於原審準備程序及審理時及本院準備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定：訊據上訴人即被告黃志源、張齡芝均矢口否認有何行使偽造私文書及背信犯行；被告黃志源辯稱：「案發時伊是張齡芝之夫，也是她的主管，但伊並未與她共同招攬、也未經手本件保險事宜，更未從中得到任何利益，客戶洪智惠、許楊素真到法院作證時，多半是說當初張齡芝怎麼跟她們講的，客戶相關文件如授權書等，上面也沒有伊的名字，平日家中事務，伊都由張齡芝處理，伊從未收信、繳費，伊不知道客戶保單通知地址改為伊住家，張齡芝從未告知伊此事。張齡芝是因我們的婚姻因此案破裂，才於法院審理中不實證述凡事都是伊指導的，伊洵無偽造文書及背信犯行。」云云，被告張齡芝則辯稱：「因客戶怕被先生責怪買太多保險，要求公司寄的資料不要寄到客戶家裡，改寄到伊家裡，由伊代收，伊只是幫忙客戶，伊基於客戶授權、按客戶的意思做，才幫客戶變更保單通知地址，黃志源當時是伊的先生，也是伊的主管，伊都會告訴他，伊洵無偽造文書及背信犯行。」云云。經查：
(一)被告黃志源、張齡芝原係夫妻，並分別係興農人壽保險公司
（後改制為朝陽人壽保險公司）北區基隆第二通訊處之處經理、區經理；洪智惠、許楊素真各自95年12月26日起至97年
5 月24日止、自95年12月4 日起至98年5 月25日止，分別以自己或家族成員（洪智惠家族部分，包括其夫蔡黎聖、其子蔡孟學，許楊素真家族部分，包括其夫許來福、其子女許家榛、許銘琮）為要保人、被保險人，各投保如附表二編號1至7 、及編號8 至14所示之「超值人生變額萬能壽險」投資型保險（各保單之號碼、簽約時間、要保人及被保險人明細，見附表二所示），且被告張齡芝有於其間招攬，亦負責保險事宜之處理；又如附表二編號4 、7 、9 、1 、2 、11、
3 、6 、12、13、14所示之保單，先後於96年2 月9 日至98年7 月6 日間，經被告張齡芝提交如附表一所示之表單即契約變更申請書予上開通訊處（上開表單上所記載要保人、被保險人之署名情形，及行使之時間，見附表一所示），致通知地址均遭更改至被告2 人於基隆市○○區○○街00巷00號
2 樓之住處等情，有卷內如附表一所示各表單及如附表二各保單之其他表單文件（見各該附表內之出處所示）、朝陽人壽保險公司103 年1 月8 日（103 ）朝壽保服字第1048號函（見原審卷(一)第126 頁）可稽，亦經證人洪智惠及許楊素真於原審結證屬實（見原審卷(二)第3 頁背面、32頁背面），足信為真實。
(二)被告張齡芝未告知洪智惠、許楊素真，即於上開虧損保單之
要保人、被保險人均不知情之情形下，在如附表一所示之表單即契約變更申請書上偽造其等之簽名：
證人洪智惠、許楊素真於原審審理時，於檢視如附表一所示之表單後，均結證稱：「其上要保人或被保險人欄內之署名，均非本人所為。」等語（見原審卷(二)第6 頁背面至10頁）。而質之被告張齡芝前於檢察官訊問、原審準備程序時，雖一方面稱：「是洪智惠、許楊素真不想老公知道這些保險，才要求變更通訊地址，她們有寫契約變更申請書給我，要公司不要再寄對帳單到家裡了。」云云（見偵字第23971 號卷第9 頁、原審卷(一)第159 頁背面），但嗣於原審審理時已改承：「地址變更到基隆，我是沒有拿契約變更申請書去請洪智惠、許楊素真署名，我會這麼做，是因為上網看到有些保單跌了，我不想讓她們收到對帳單時看到跌這麼多，所以就決定改寄我基隆家裡。」等語（見原審卷(一)第159 頁，卷(二)第71頁背面、75頁）。衡諸一般保戶若真欲不想家人知道，一開始即可將通知地址記載為營業員之住處，或選擇其他親友之住處，始符合常情，否則家裡一旦收到對帳單，已無秘密可言，後續再為變更，即以無從隱瞞，是被告張齡芝於原審審理時所供始合常情，亦與證人洪智惠、許楊素真上開證述情節相符，較堪採信。故本件如附表一所示之表單，被告張齡芝應未告知證人洪智惠、許楊素真，而於上開虧損保單之要保人、被保險人均不知情之情形下，即自行代簽，導致證人洪智惠、許楊素真無法收到對帳單以知悉虧損情形者，已至明顯，當均構成偽造，其上開辯稱，謂並無未得保戶授權即代簽上開表單之情事云云，則不可採。
(三)被告黃志源係與被告張齡芝共同招攬本件保險，並同意被告
張齡芝為上開偽造情事，而與被告張齡芝有犯意聯絡，為共同正犯：
1.證人洪智惠、許楊素真於偵查、原審審理時結證稱：「我們是因為黃志源媽媽徐繡鳳的介紹，才接受黃志源、張齡芝共同招攬而投保，洽談時黃志源確有在場並解說。」等語（見他字第822 號卷第217 頁，偵字第23971 號卷第27頁，偵字第26457 號卷第15、35頁，原審卷(二)第3 頁背面至4 、25至
26、29頁背面至30頁）；又證人即被告張齡芝於原審證稱：「洪智惠、許楊素真本來就是黃志源媽媽的鄰居，她們是黃志源介紹出來的客戶，在洽談時，黃志源也在，且一起招攬，而招攬的人，就算不是契約上所寫的業務員，仍要負責服務保戶，所以本件保單的事情，就都交由我們處理了，後來我要把洪智惠等人的通知地址改到基隆家裡，這件事有跟黃志源說，他也同意。」等語（見原審卷(二)第71頁背面至75頁），互核所述相符。再參諸卷內朝陽人壽保險公司103 年1月8日（103）朝壽保服字第1048號函，亦明確記載：「本件14份保單都是掛件招攬，實際招攬人為張齡芝、黃志源，公司發給的招攬佣金，其他名義上擔任業務員之人，收到後都轉交給他們2人了。」（見原審卷(一)第126頁），復可為佐。
衡情，證人洪智惠、許楊素真既係因被告黃志源之母親才致認識被告2 人，被告張齡芝前又係被告黃志源之配偶，且同任職於興農人壽保險公司，被告黃志源之職位又較高，被告黃志源並不否認此部分事實，則若謂證人洪智惠、許楊素真為其等家族投保時，被告黃志源又具有如此緊密性關係之身分及地位，而未實質介入而共同招攬，實有違常情；又如附表一所示之表單，既均將通知地址更改至被告2 人於基隆市○○區○○街00巷00號2 樓之住處，有如上述，保險公司後依該址寄送對帳單，被告黃志源當會發現家中有證人洪智惠、許楊素真家族之保單文件，若其就被告張齡芝先前偽造之行為不知情，則查覺有異後，應早告誡被告張齡芝不得再犯，被告張齡芝又何致於96年2月9日至98年7月6日之長時間內，陸續偽造契約變更申請書得逞？是依證人洪智惠、許楊素真及被告張齡芝之上開所證述，被告黃志源本件亦有與被告張齡芝共同招攬保險及處理保險事宜，且知情並同意被告張齡芝為上開偽造行為者，同屬明顯，其上開辯稱，謂並無與被告張齡芝共同招攬、也未經手本件保險事宜云云，顯不可採。
2.另觀諸卷內朝陽人壽保險公司103 年1 月8 日（103 ）朝壽保服字第1048號函，除明確記載本件保單之業務員招攬傭金，實際上都歸被告2 人領走，有如上述外，該函文暨所附之本件保單傭金明細表，並亦清楚說明：「…本公司所發放之佣金，分為招攬業務員的傭金及給付給招攬業務員主管的業績獎金，上述14張保單之招攬業務員為許霄宇、盧玟讌、李惠雯，但前述業務員皆稱上述14張保單為掛件招攬，實際招攬人為張惠卿、黃志源，渠等收受本公司給付之傭金後亦將傭金轉交予張惠卿、黃志源。…」（見原審卷(一)第126 至
127 頁），足認被告黃志源確有自保單中獲取業務獎金，則被告黃志源辯稱未從中得到利益云云，顯不可採。至於其提出與本案無關之94年9月、95年1月、95年11月之薪資資料等情（見原審卷(一)第81至83頁），辯稱其身為主管，收入不必靠招攬業務云云，圖卸責任，更不可採。本件卷內除各表單外，其他與保戶權益有關之文件，如（甲）記載：要保人購買超值人生保險，於某時投入金錢若干，日後將於某時連本帶利領回金錢若干，若不足時被告張齡芝願補足等內容之憑證（見他字第2994號卷(二)第30、284 頁），及（乙）記載：同意被告張齡芝代簽、代為操作投保商品之買賣轉換基金等內容之授權暨同意書（見他字第2994號卷(二)第20至29頁），其上雖均無出現被告黃志源之名字，但因被告2 人共同招攬，事後處理保戶之保險事宜時，雖主要由被告張齡芝出面負責，其則在背後加以指導、監督，亦符合常理，無礙於認定其共同參與本件犯行，自不得以相關文件上未出現自己名字為卸責。詎其另復提出與本件無關、係其他保戶得到被告張齡芝所出具之類似憑證（見原審卷(二)第82至87頁背面），以其上亦無自己姓名，而徒事爭執，亦不足採。本件保單招攬後，主要係由被告張齡芝出面與證人洪智惠、許楊素真接洽，被告2 人均不否認，則證人洪智惠、許楊素真到庭證述被告張齡芝係如何處理保險事宜，本屬正常，被告黃志源以此反推自己並未共同招攬、或未與被告張齡芝一同決定保險事宜之處理，仍不可採，綜合證人洪智惠、許楊素真之所證，應可採信，已如上述，被告黃志源辯稱被告張齡芝因2人離婚而懷怨故為不實陳述云云，殊無足採。
(四)至被告黃志源之辯護人聲請傳喚保險公司經辦之證人黃美凌
，欲證明變更地址的申請書是由黃美凌轉交總公司，被告黃志源沒有經手乙節。惟被告黃志源有共同與被告張齡芝招攬保險，且未經告訴人之同意偽造變更告訴人等保險單寄送之通訊地址之偽造私文書犯行，已認定如前，則是否由他人經手，尚與被告之行為是否成立偽造私文書犯行並無直接關連，是本案待證事項已臻明確，被告黃志源之辯護人此部分之聲請，核無必要，應予駁回，附此敘明。
(五)綜上所述，被告黃志源、張齡芝2 人上開所辯，均與常情有
違，屬事後卸責之詞，皆不足採。本件事證明確，被告2 人上開行使偽造私文書、背信犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明：(一)新舊法比較：
被告黃志源、張齡芝2 人行為後，刑法第342 條第1 項規定，已於103 年6 月18日修正公布施行，並自103 年6 月20日起生效，而將法定本刑中罰金刑之部分，由修正前「科或併科1 千元以下罰金」（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段即新臺幣3 萬元），提高為「科或併科50萬元以下罰金」，比較結果，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第
342 條第1 項之規定處斷。(二)法條適用：
1.核被告黃志源、張齡芝所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及修正前刑法第342條第1項之背信罪。
2.被告黃志源、張齡芝2 人上開偽造署名之行為，為偽造私文書之階段行為，上開偽造私文書之低度行為，則為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。其等一併交付如附表一編號1-
1 、1- 2、1- 3所示之表單予上開通訊處，係同時向同一對象為之，應評價為一行使行為，以一罪論。
3.被告2 人身為招攬洪智惠、許楊素真投保本件保單之業務員，負責處理保險事宜，僅為隱瞞保單之虧損情形，即將如附表一所示之偽造表單，先後交予上開通訊處為行使，致洪智惠、許楊素真無法得知及此，各行使偽造私文書與背信犯行間，目的同一、依社會通念，均應視為一行為，而觸犯二罪名，為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，檢察官認應從背信罪處斷，容有誤會。
4.被告2 人所為附表一編號1 有1-1 、1-2 、1-3 份表單即（附表二編號4 、7 、9 ），係於96年2 月9 日同一日所為，屬同一行為之接續三舉動，為接續犯，原判決漏未說明，本院逕予補正即足，不構成撤銷理由，附此說明。
5.按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件（最高法院46年臺上字第1304號、34年上字第862號判例要旨參照）。被告張齡芝、黃志源2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自應就共同意思範圍內之全部行為負責，應論以共同正犯。
6.被告2 人分次將如附表一所示之表單交付予上開通訊處，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、本院之判斷：本院綜合調查證據結果，認此部分原審以被告黃志源、張齡芝2 人之犯罪事證明確，適用刑法第2 條第1 項前段、第28條、第216 條、第210 條、第55條、第41條第1 項前段、第
8 項、第51條第5 款、第219 條，修正前第342 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告2 人上開所為，除侵害告訴人洪智惠、許楊素真家族保險上之權益外，亦影響投保大眾對於保險業務員之正當信賴，殊不足取，犯後又否認犯行，態度非佳，再兼衡其等犯罪之動機、目的暨智識程度等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑，且分別定應執行有期徒刑8 月，如易科罰金，以新台幣（下同）1 千元折算1 日；復就沒收說明：如附表一表單上各經偽造之要保人、被保險人署名，應各依刑法第219 條規定沒收，至於上開表單，因已交由保險公司收執，非被告2 人所有，不予宣告沒收。經核其認事用法及量刑均為妥適。被告黃志源、張齡芝均上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當。經查：原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告2 人確有前開如附表一各編號所示之犯行，原審關於上訴意旨所述各事由之科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上開各情，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳如前，原判決此部分即應予維持，被告黃志源、張齡芝之上訴均無理由，皆應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：(一)被告黃志源、張齡芝共同意圖為自己不法之所有而基於詐欺
之犯意聯絡，於95年12月4 日至98年5 月25日間，在告訴人洪智惠於桃園縣中壢市○○路0 段00巷00號之住處，及被告黃志源之母徐繡鳳於桃園縣中壢市○○路0 段00巷0 號之住處，向如附表二所示之要保人佯稱，興農人壽如附表二所示、而實係投資型保險之「超值人生變額萬能壽險」，均為儲蓄型保險，致其等陷於錯誤而簽立保單，藉此獲得佣金。
(二)被告黃志源、張齡芝又共同基於行使偽造私文書及背信之犯
意聯絡，未得如附表二所示要保人、被保險人之授權，即在如附表二所示之表單上，偽造其等之署名，並持向興農人壽行使，致生損害於其等及興農人壽對於保險管理之正確性。(三)被告張齡芝另單獨基於詐欺之犯意，於98年5 月27日，在上
開徐繡鳳住處，向洪智惠佯稱如附表二編號2 所示之保單結束、要用該舊保單繼續存，致其陷於錯誤，將保單退款57萬5,000 元匯予被告張齡芝。
(四)因認(一)部分，被告2 人共同涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺
取財罪嫌。(二)部分，被告2 人共同涉犯刑法216 條、第210條之行使偽造私文書及第342 條第1 項之背信罪嫌。(三)部分，被告張齡芝涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、證據能力部分按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu e on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue oncredibility ），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第16
1 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
四、檢察官認被告2 人涉有上開犯行，係以：證人即接洽投保之洪智惠、許楊素真，及配合擔任要保人之蔡孟學（洪智惠之子）、許來福（許楊素真之夫）於偵查中之指證，及卷內如附表二所示之表單，筆跡鑑定書，洪智惠名下郵局帳戶之存摺為其論據。訊據被告2 人均矢口否認涉有上開犯嫌，並同辯稱：「沒有向保戶訛稱本件係儲蓄型保險，更無未得保戶授權即代簽上開表單之情事」等語；被告張齡芝另辯稱：「是因洪智惠表示要讓先生蔡黎聖看到如附表二編號2 所示之保單有獲利，我因此先匯57萬5,000 元給她，且註明係興農人壽匯款，事後洪智惠將該筆款項匯給我，不過是還錢而已。」等語。經查：
(一)被告黃志源、張齡芝被訴招攬本件保單時，係蓄意不告知為
投資型保險，而佯稱係儲蓄型保險即理由欄乙、一、(一)項之公訴意旨(一)部分：
證人洪智惠、許楊素真於原審及證人許來福、蔡孟學於偵查時，雖均曾證稱：「當初投保時，被告2 人講是儲蓄險，我們以為像錢放銀行一樣，因為想存錢就保了。」云云（見原審卷(二)第4 頁背面、29、33頁，偵字第26457 號卷第35、25頁）。但依證人洪智惠、許楊素真之證述內容，再參諸卷內「超值人生變額萬能壽險」之保單樣本，及被告張齡芝出具之憑證內容，即可知本件保單之簽立過程，被告2 人並未施以詐欺；且本件對帳單寄送之情形，亦足加以佐證，被告2人自無何詐欺可言，茲析述如下：
1.證人洪智惠於原審審理時結證稱：「如附表二編號1 至7 所示之保單，都是我接洽的，我有要求張齡芝每份保單都出具憑證，之後我也有拿到保險契約。」等語（見原審卷(二)第3頁背面、28、30、31頁；又按：洪智惠稱其取得之憑證，內容均同他字第2994號卷(二)第30頁之版本所示）；證人許楊素真於原審亦同結證稱：「如附表二編號8 至14所示之保單，是我出面購買的，張齡芝都有給我保險契約，每份保單也有給我憑證，稱若保險公司沒給足利息，她會補給我。」等語（見原審卷(二)第32頁背面、33頁背面、34頁背面；又按：許楊素真稱其取得之憑證，內容均同他字第2994號卷(二)第284頁之版本所示）。
2.由1.可知，證人洪智惠、許楊素真既自承如附表二所示之保單，均係其等所分別接洽，且每份都有拿到保險契約，而卷內「超值人生變額萬能壽險」之保單樣本，其契約條款就「投資標的」（第8 條）、「投資標的之選擇及其投資配置比例之約定」（第9 條）、「投資標的轉換」（第10條）、「投資標的之收益分配」（第11條）、「投資標的名稱」即各基金之名稱，甚至包括各基金所屬投資信託公司之名稱、投資內容、是否有收益分配等內容（該契約條款所附之附表三），均有明確記載（見原審卷(二)第45至57頁）；又觀諸證人洪智惠及許楊素真所分別接洽如附表二編號1 至7 、8至14所示之保單，不但簽立日期不同，投保期間亦各橫跨95年至97年、甚至98年間不等，則被告2 人不可能詐欺證人洪智惠、許楊素真或其等家族成員，而將本件實係投資型保險之保單，訛稱為儲蓄型保險者，已至明顯，因為證人洪智惠及許楊素真於首次購買「超值人生變額萬能壽險」，而得到保險契約後，稍加翻閱，即可查覺通篇充斥「投資」、「基金」、「收益」等字樣，而投資有賺有賠，依照經驗，自不可能具備保本之功用，其等就購買到非儲蓄型保險乙事，當會有所警覺，如此，後續豈又會使其等家族購買此種保險各達7 份之多。詎證人洪智惠、許楊素真於原審對此竟稱：「我們拿到保險契約以後，都沒有在看內容。」云云（見原審卷(二)第30、34頁背面），顯係事後推諉，自不可採。
3.況證人洪智惠及許楊素真既亦自承如附表二所示之保單，其等均有自被告張齡芝處拿到憑證，而觀諸卷內無論係洪智惠或許楊素真所拿到之憑證，其內均清楚記載：要保人購買超值人生保險，於某時投入金錢若干，日後將於某時連本帶利領回金錢若干之內容，而許楊素真所得到之憑證，其中甚至另寫明：「若不足時，被告張齡芝願補足」（見他字第2994號卷(二)第30、284 頁）等情，惟儲蓄型保險，保單獲利固定，且保險公司依契約履行，業務員無需在保險契約以外，另再出具記載上開內容之憑證交由保戶收執，足認證人洪智惠、許楊素真一方面欲享有高額報酬，另方面擔心獲利不佳，才特別要求被告張齡芝以個人名義，再出具憑證之事實，應堪認定。
4.又卷內「超值人生變額萬能壽險」之保單樣本，已清楚記載每季將以書面通知要保人其保單價值總額之變化（第32條）（見原審卷(二)第54頁），可見保戶於投保期間，至少每4 個月均會收到1 次對帳單。而本件洪智惠家族之如附表二編號
5 所示之保單、許楊素真家族如附表二編號8 、10所示之保單，通訊地址並未變更過，再依卷內上開保單之要保書記載，對帳單均係寄送其等之戶籍地址（見他字第2994號卷(一)第
60、110 、144 頁），則其等迄至97年甚至98年之投保期間，顯各已收到數份對帳單，是證人洪智惠、許楊素真於偵查時均證稱：「沒有收過對帳單，也不知道為什麼；從頭到尾都沒有接過保險公司寄的什麼文件。」云云（見他字第2994號卷(二)第38頁、偵字第23971 號卷第29頁），顯非實在，不足採信。
(二)被告黃志源、張齡芝被訴就卷內如附表二所示之表單，係未
得各該要保人或被保險人之授權，便代簽而偽造其等署名即理由欄乙、一、(二)項之公訴意旨(二)部分：
證人洪智惠、許楊素真及許來福於原審就上開表單，雖均大致證述：「都不是本人親自署名的」（見原審卷(二)第6 至11頁背面）；而卷內筆跡鑑定書，雖亦指出如附表二編號12至14保單中領取款項之契約變更申請書，其上要保人之署名均非本人所親簽（見他字第2994號卷(二)第154 至155 頁）。但各該表單，無非係投保時保戶所必簽之文件，或申請保單借款甚至提款之文件，或變更投資標的、更改姓名之文件，則依經驗，再綜合卷內保單樣本、本件保單資金流向之資料、僅有要保人署名之空白契約變更申請書、及同意代為操作基金並代簽之授權暨同意書，即可知被告2 人絕無未得授權便在上開表單代簽要保人或被保險人署名之情事，被告2 人自無何行使偽造私文書或背信可言，茲析述如下：
1.卷內上開表單中，如建議書（如附表二編號1 至8 、10、12至14之保單均各有1 份）、重要事項告知書（如附表二編號
9 、12、14之保單均各有1 份）、保單簽收回條（如附表二編號1 、3 、5 至8 、10至11、13至14之保單均各有1 份）、投保人須知（如附表二編號13、14之保單均各有1 份）、投資屬性問卷（如附表二編號13至14之保單均各有1 份）等，本係投保時保戶所必簽之文件；而本件證人洪智惠、許楊素真所稱受到詐欺，以為係儲蓄型保險才致投保一節，雖屬不實，有如上述，但其等當時確有意願投保，才致使其等家族各投保至7 份保單之多，且證人洪智惠、許楊素真既自承本件保單都有拿到保險契約，被告2 人就其中之保單簽收回條，自無需偽造要保人或被保險人之署名。更何況卷內「超值人生變額萬能壽險」之保單樣本，已清楚顯示每份保險契約除契約條款外，亦會將重要事項告知書、建議書等文件，合併訂製成冊，以供保戶留參（見原審卷(二)第48頁），則證人洪智惠及許楊素真拿到保險契約，如確有非本人授權署名，自能清楚發現，而卷內此部分表單內容，對於本件係屬投資型保險者，均有說明，再對照洪智惠、許楊素真上開關於受到詐欺、不知係購買投資型保險之不實證述，即可知其等及許來福，就此部分表單上之署名，仍證述不知情乙節，亦屬不實，仍不可採。
2.卷內其他表單中，屬於為辦理保單借款以支付保單之保險費、並一併辦理保額變更（如附表二編號2 之保單，其辦理保單借款時，係連同保額變更一併辦理）之文件，即借款約定書暨抵繳保費同意書（如附表二編號1 至2 、4 、6 至8、10至11之保單均各有1 份）、變更保額之契約變更申請書（如附表二編號2 之保單計1 份）；及為辦理保單提款以抵繳保單之保險費或匯至要保人帳戶之文件，即解約之契約變更申請書（如附表二編號1 之保單計1 份）、提領之契約變更申請書（如附表二編號12至14之保單均有1 份）暨抵繳保險費同意書（如附表二編號1 之保單計1 份）等。因查：
(1)關於部分之表單：
卷內朝陽人壽保險公司103 年5 月20日（103 ）朝壽法遵字第5119號函，已載明：辦理保單借款，需提出單證件供公司檢視，並以影本留存（見原審卷(一)第171 頁），是本件保單於辦理借款時，須經由各該要保人、被保險人提出身分證、駕照或健保卡原本；又此等重要文件，一般人於交予他人前，均會詢問係為辦理何事，證人許楊素真於原審審證稱：「張齡芝跟我要證件去時，沒有講是要貸款。」云云（見原審卷(二)第35頁），與常理有違。另證人洪智惠於偵查已證稱：
「他們有問是否要拿保單借錢去繳別的保單，他們給我署名，我簽了，是這樣，他們才能拿我們的保單去借錢。」等語（見偵23971 號卷第27至28頁），更足佐證此部分表單之要保人或被保險人署名，並非遭到偽造。綜此，本件保單之借款，併以之支付保單之保險費等事宜，當係經過授權無訛。至於如附表二編號2 之保單所同時辦理之保額調整，在辦理借款時，同時將借款所得投入原保單，將保額降低，如此，不用另再籌錢，便可繼續投資，亦合於常情。
(2)關於部分之表單：
卷內朝陽人壽保險公司製作之洪智惠及許楊素真家族保單資金流向表，已記載本件保單無論所辦理係解約或提領款項事宜，所取得之款項，係分別用以抵繳保單之保費，或匯入要保人之帳戶內（見他字第2994號卷(二)第150 至151 頁），另檢視卷內係提領之契約變更申請書（如附表二編號12至14之保單），其內匯款授權書欄，均指明所提領之款項，要匯至許楊素真名下新竹國際商業銀行環北分行00000000000 號帳戶，足認上開款項經保戶告知帳戶資料並授權被告2 人辦理保單提款以抵繳保單之保險費或匯至要保人帳戶等事宜甚明，自無偽造要保人或被保險人之署名。縱如附表二編號12至14保單，其領取款項之契約變更申請書，其上要保人之署名經筆跡鑑定結果，確均非證人許楊素真本人所親簽，被告2人亦不構成偽造。
3.卷內所餘表單，即純係轉換契約標的即投資標的之契約變更申請書（如附表二編號1 之保單計7 份、編號2 之保單計
5 份、編號3 之保單計3 份、編號4 之保單計6 份、編號5之保單計4 份、編號6 之保單計3 份、編號7 之保單計7 份、編號8 之保單計7 份、編號9 之保單計6 份、編號10之保單計8 份、編號11之保單計5 份、編號12至13之保單均有1份），及係變更姓名之契約變更申請書（如附表二編號9至10保單均有1 份）。因查：
(1)關於部分之表單：
關於投資標的事後轉換與否暨轉換時機，本應由保戶自行處理，而證人洪智惠、許楊素真均已知悉其等家族所購買之本件保單，均屬於投資型保險，既如上述，且證人洪智惠、許楊素真於原審審理均不否認有在此種空白之契約變更申請書上署名（見原審卷(二)第32、33頁背面），再佐以證人洪智惠、許楊素真持有被告張齡芝所交付之憑證、被告張齡芝提出卷內僅有要保人署名之契約變更申請書（見偵第23971 號卷第16至19頁），足認證人洪智惠、許楊素真因對投資型保險之操作不熟悉，確實有同意授權由被告張齡芝代為操作投資型保險轉換投資標的及時機，以方便被告張齡芝向保險公司辦利基金轉換事宜，是被告於原審辯稱有受其等委託代為操作基金等語（見原審卷(一)第159 頁），應認屬真實。又依卷內朝陽人壽保險公司所提出，顯示經要保人署名之本件部分保單之授權暨同意書，而其內分明記載：同意被告張齡芝代簽、代為操作投保商品之買賣轉換基金等事宜（見他字第2994號卷(二)第20至29頁），雖被告張齡芝業自承上開授權暨同意書，係保單業已賠錢後所補簽（見原審卷(一)第159 頁背面），但保戶事前若未授權代為操作基金並代簽所需之契約變更申請書，事後因投資失利應不願補簽上開授權暨同意書，反應向業務員請求賠償，始符常情，然上開授權暨同意書上確有證人洪智惠、許楊素真之簽名，且未見其向被告張齡芝求償，自足以推認證人洪智惠、許楊素真於事前即已授權被告張齡芝代為操作基金。至於證人洪智惠於原審結證稱：「是這時候才知道買到投資型保險，想說讓他們繼續操作才簽的。」、證人許楊素真於原審結證稱：「我簽的時候，裡面並無任何打字內容，他們說先簽，會再補。」云云（見原審卷(二)第27、33頁背面至34頁），均不符常理，要非可採，自不能以此為不利於被告之認定。綜上，此部分表單上要保人或被保險人之署名，自非遭到偽造。
(2)關於部分之表單，即係為替證人許楊素真辦理姓名變更之
契約變更申請書（自「許楊素貞」更名為「許楊素真」），則此部分表單上之要保人及被保險人署名，更非可認係遭到偽造，因為除非保戶就此親自告知並要求辦理，業務員焉有憑空得知而主動送件之理，此實無疑問。
(三)被告張齡芝被訴以如附表二編號2 所示之保單結束，但仍要
用該舊保單續存之不實說法，使洪智惠陷於錯誤，而將保單退款57萬5,000 元匯款予其即理由欄乙、一、(三)項之公訴意旨(三)部分：
證人洪智惠於檢察事務官詢問及檢察官訊問中雖證述：「98年5 月27日，如附表二編號2 所示之保單結束，保險公司退給我57萬5,000 元，之後張齡芝給我帳號，叫我用舊保單繼續續存，我於98年6 月2 日轉帳57萬5,000 元至該帳戶，沒想到竟然是她個人的帳戶。」云云（見他字第2994號卷(二)第
124 、289 頁，偵字第26457 號卷第16頁）。但依卷內該筆款項之進、出流向，即可知此係被告張齡芝及證人洪智惠間之匯進及匯還，且依卷內被告張齡芝在如附表二編號2 所示保單之首頁上所註記內容，暨該保單當時損益情形之資料，更可知該筆款項之進、出，確如被告張齡芝上開所辯係洪智惠為向先生蔡黎聖交代，保單有如預期之收益，其才加以配合而先為匯款，被告張齡芝自無詐欺可言，茲析述如下：
1.卷內洪智惠名下郵局00000000000000號帳戶存摺內頁之交易明細，暨其於內頁上之註記，雖顯示於98年5 月27日，興農人壽保險公司，曾先匯入57萬5,000 元，嗣於98年6 月2 日，該筆款項即轉匯至被告張齡芝名下中國信託商業銀行基隆分行000000000000號之帳戶（見他字第2994號卷(二)第132 、
134 頁）；而被告張齡芝雖不否認該筆款項最後係匯至其上開帳戶內，但興農人壽並未於98年5 月27日匯款57萬5,000元予洪智惠，且如附表二編號2 所示之保單，係迄至99月11月3 日才告終止，先前亦無終止後又再續期之情形，有卷內朝陽人壽保險公司102 年11月19日陳報狀及該公司103 年1月8 日（103 ）朝壽保服字第1048號函可稽（見原審卷(一)第
104 、126 頁），是證人洪智惠上開證述稱其遭詐欺之57萬5,000 元，係如附表二編號2 所示保單結束後之保險公司退款乙節，即非事實。又卷內華南商業銀行103 年1 月6 日營清字第0000000000號函所檢附之取款憑條、存款憑條及匯款申請書，顯示被告黃志源名下華南商業銀行000000000000號帳戶，於98年5 月27日，曾取款76萬元，其中18萬5,000 元，存入被告張齡芝名下000000000000號之帳戶，而其餘57萬5,000 元，則轉匯至洪智惠上開郵局帳戶內，該筆匯款之申請單，並註明匯款代理人為被告張齡芝，匯款人則為興農人壽保險公司（見原審卷(一)第118 至121 頁），是證人洪智惠於98年5 月27日所取得之57萬5,000 元，實係被告張齡芝個人所匯入，其嗣於98年6 月2 日，再將該筆款項匯至被告張齡芝上開中國信託商業銀行之帳戶，難謂受被告張齡芝之詐欺致生損害。
2.至於被告張齡芝之以興農人壽保險公司之名義，將其所有之57萬5,000 元匯予洪智惠，其原因，綜合：卷內如附表二編號2 所示保單之首頁上，被告張齡芝曾註記：「95年5 月單筆存50萬，獲利2.5 萬，5%，續存。期限一樣到98年5 月，領57.5萬。」等語（見他字第2994號卷(二)第131 頁），且證人洪智惠於檢察事務官詢問時亦自承該部分內容係被告張齡芝所手寫等語（見他字第2994號卷(二)第124 頁），另卷內朝陽人壽保險公司103 年1 月8 日（103 ）朝壽保服字第1048號函記載：「該保單若於98年5 月27日解約，將損失34萬2,166 元。」等語（見原審卷(一)第126 頁）。可知因該保單於98年5 月間，尚在虧損狀態，為配合證人洪智惠，被告張齡芝先以保險之公司名義，將預定之保單收益本息57萬5,
000 元，匯至洪智惠名下之帳戶，待作成此金流之交易紀錄，可供蔡黎聖過目後，再匯還給被告張齡芝，可由證人洪智惠於原審審理時結證稱：「張齡芝說如果拿回來會賠錢，我說錢沒看到，沒辦法跟蔡黎聖交代，所以張齡芝才匯款57萬5,000 元，叫我給蔡黎聖看，讓蔡黎聖認為繼續存，利息會增加，我3 天後就匯還給張齡芝。」等語（見原審卷(二)第29、31頁），益徵被告張齡芝所辯，並非無據，可以採信。(四)綜上所述，檢察官就被告2 人被訴上開罪嫌所舉證據尚未達
於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其有罪之程度。此外，復查無其他積極證據足證被告確有檢察官所指此部分之詐欺取財或行使偽造私文書、背信之犯行幫助詐欺之犯行，揆諸前揭說明，此部分被告2 人自屬不能證明其犯罪。
五、原審同此認定，認以上三部分均不能證明被告張齡芝、黃志源2 人犯罪而皆諭知無罪，核無不合。檢察官上訴略以：「(一)投資基金為具有專業性之經濟活動，理財專員需具備相當之專業並考取證照始得為之，且金融監督管理委員會不僅設有『投資型保險資訊揭露應遵循事項』，更針對保險業務員訂定『保險業務員管理規則』，以確保投資大眾可獲取充足及正確資訊以利進行投資，依該規則第19條即定有對業務員如有不實或不正當方法招攬保險契約或及他金融商品所應受到之處分，更顯示從事基金投資型保險業務員告知義務之重要性。(二)本案相關保單均係投資型保單，依證人洪智惠、許楊素真於原審及證人許來福、蔡夢學於偵查之證述、證人即被告張齡芝於原審之證述可知，顯示被告2 人在向告訴人洪智惠、許楊素真等人招攬投資型保險時，並未盡到身為業務員之告知義務，亦未清楚說明投資型保險之風險。甚者，被告張齡芝、黃志源（以被告張齡芝名義為之）更於簽立保單時即出具憑證記載：『要保人蔡孟學於民國96年3月20 日投入新台幣每月6500元整，購買興農人壽超值人生乙型，並將於民國106年3月20日連本帶利領回新台幣100萬元整』、『要保人許來福、許楊素真於民國95年6月26日投入新台幣230萬元整，購買興農人壽超值人生乙型，並將於民國98年6 月26日連本帶利領回新台幣0000000 元整』之內容，觀其內容，實與一般儲蓄險之形式無異，若非詳細閱讀並瞭解契約內容，實無從區辨該契約之性質，則在被告2 人未盡到告知義務情形下，實難期待未具專業知識之告訴人有能力清楚知悉投保內容及形式，更無從評估風險。縱令被告張齡芝辯稱取得告訴人之授權而於各該保單之變更申請書上簽署要保人等人之姓名，然此種無知的概括授權，是否真有其效力，實非無疑。(三)證人許楊真素所得之憑證，其版本中另寫明：若不足時，被告張齡芝願補足等情，若被告2 人真有清楚說明投資型保單之風顯，並確實使保戶知悉其所應負之責任，自無需也無可能簽立此等確保獲利之憑證，亦無需在投資失利後，因擔心告訴人等人無法接受虧損而偽造告訴人等之簽名，並變更保單相觀文件寄送通訊地址，以防告訴人發現，是被告2 人顯係以誇大不實之宣傳、廣告或其他不當方法為招攬，且未清楚告知告訴人投資型保險風險。(四)告訴人等在無知情形下，雖曾同意將保險事宜託付張齡芝、黃志源處理，然此是否可無限擴張解釋至被告2 人可在完全不告知保戶之情形下，亦取得保戶完全之授權非無疑。原審認被告2 人擅自更改保單資料寄送地址部分涉犯行使偽造私文書，然對被告
2 人共同偽簽保戶姓名以變更投資標的、投資比例等事項，卻認被告2 人已取得保戶全權授權，顯有論理矛盾。」等語。惟查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告張齡芝、黃志源並無檢察官所指上開詐欺取財或行使偽造私文書、背信犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告張齡芝、黃志源有檢察官所指此部分之詐欺取財、行使偽造私文書、背信犯行之有罪心證，業如上述，況被告2 人並無自證其等無罪之義務，此部分既不能證明被告2 人涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官既未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
六、至於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於本院104 年4 月23日言詞辯論終結後之104 年5 月5 日另以上揭經本院諭知無罪之同一事實移送併辦部分（臺灣桃園地方法院檢察署104 年年度調偵字第99號被告黃志源、張齡芝詐欺等案件），因本件被告2 人被訴該部分係為無罪，本院自無從併辦，而應退回檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 104 年 5 月 7 日附表一：
┌───┬───────────┬──────┬───────┬──────────────┬─────────┐│編號 │ 表單 │ 行使時間 │ 偽造之署名 │ 原判決主文 │ 本院之判斷 │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│1-1 │「變額萬能、萬能保險專│96年2月9日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 復效/ │ │人欄「洪智惠」│，處有期徒刑參月，如易科罰金│ ││ │解約申請書」即如附表二│ │署名1 枚。 │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │編號4 保單變更通知地址│ │ │附表一編號1 之1 表單上偽造之│ ││ │之契約變更申請書。 │ │ │「洪智惠」署名壹枚、編號1 之│ ││ │———————-│ │ │2 表單上偽造之「洪智惠」署名│ ││ │出處：他字第822 號卷，│ │ │壹枚、編號1 之3 表單上偽造之│ ││ │第26至27頁、他字第2994│ │ │「許楊素貞」署名壹枚均沒收。│ ││ │號卷(一)第41頁。 │ │ │ │ ││ │（重複） │ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │他字第2994號卷(一)第47至│ │ │，處有期徒刑參月，如易科罰金│ ││ │48頁。 │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ │├───┼───────────┼──────┼───────┤附表一編號1之1表單上偽造之「│ ││1-2 │「變額萬能、萬能保險專│96年2月9日 │左列表單上要保│洪智惠」署名壹枚、編號1之2表│ ││ │用契約內容變更/ 復效/ │ │人欄「洪智惠」│單上偽造之「洪智惠」署名壹枚│ ││ │解約申請書」即如附表二│ │署名1 枚。 │、編號1之3表單上偽造之「許楊│ ││ │編號7 保單變更通知地址│ │ │素貞」署名壹枚均沒收。 │ ││ │之契約變更申請書。 │ │ │ │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第822 號卷，│ │ │ │ ││ │第8 至9 頁、他字第2994│ │ │ │ ││ │號卷(一)，第87頁。 │ │ │ │ ││ │（重複） │ │ │ │ ││ │他字第2994號卷(一)第93至│ │ │ │ ││ │94 頁。 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────┼───────┤ │ ││1-3 │「變額萬能保險專用契約│96年2月9日 │左列表單上要保│ │ ││ │內容變更申請書」即如附│ │人欄「許楊素貞│ │ ││ │表二編號9 保單變更通知│ │」署名1 枚。 │ │ ││ │地址之契約變更申請書。│ │ │ │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第822 號卷，│ │ │ │ ││ │第105 頁、他字第2994號│ │ │ │ ││ │卷(一)第127 頁。 │ │ │ │ ││ │（重複） │ │ │ │ ││ │他字第2994號卷(一)第134 │ │ │ │ ││ │至135頁。 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│2 │「變額萬能、萬能保險專│96年6月21日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人欄「洪智惠」│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號1 │ │署名1 枚。 │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │ │附表一編號2 表單上偽造之「洪│ ││ │變更申請書。 │ │ │智惠」署名壹枚沒收。 │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第822號卷第 │ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │45頁。 │ │ │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │ │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │ │ │ │附表一編號2 表單上偽造之「洪│ ││ │ │ │ │智惠」署名壹枚沒收。 │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│3 │「變額萬能、萬能保險專│96年7月5日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人欄「洪智惠」│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號2 │ │署名1 枚。 │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │ │附表一編號3 表單上偽造之「洪│ ││ │變更申請書。 │ │ │智惠」署名壹枚沒收。 │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第2994號卷(一)│ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │，第20、11頁。 │ │ │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │ │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │ │ │ │附表一編號3 表單上偽造之「洪│ ││ │ │ │ │智惠」署名壹枚沒收。 │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│4 │「變額萬能、萬能保險專│97年6月26日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人、被保險人欄│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號11│ │「許楊素貞」簽│，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │名各1 枚，共2 │附表一編號4 表單上偽造之「許│ ││ │變更申請書。 │ │枚。 │楊素貞」署名貳枚均沒收。 │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第822號卷第1│ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │38頁、他字第2994號卷(一)│ │ │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │第161頁。 │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │（重複） │ │ │附表一編號4 表單上偽造之「許│ ││ │他字第2994號卷(一)第171 │ │ │楊素貞」署名貳枚均沒收。 │ ││ │頁。 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│5 │「變額萬能、萬能保險專│97年8月26日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人、被保險人欄│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號3 │ │「蔡黎聖」署名│，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │各1 枚，共2 枚│附表一編號5 表單上偽造之「蔡│ ││ │變更申請書。 │ │。 │黎聖」署名貳枚均沒收。 │ ││ │———————-│ │（起訴書漏載被│ │ ││ │出處：他字第822號卷第9│ │保險人署名為偽│黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │6頁、他字第2994號卷(一) │ │簽部分） │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │第29頁。 │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │（重複） │ │ │附表一編號5 表單上偽造之「蔡│ ││ │他字第2994號卷(一)第37頁│ │ │黎聖」署名貳枚均沒收。 │ ││ │。 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│6 │「變額萬能、萬能保險專│97年8月27日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人、被保險人欄│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號6 │ │「洪智惠」署名│，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │各1 枚，共2 枚│附表一編號6 表單上偽造之「洪│ ││ │變更申請書。 │ │。 │智惠」署名貳枚均沒收。 │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第822號卷第7│ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │4頁、他字第2994號卷(一) │ │ │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │第71頁。 │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │（重複） │ │ │附表一編號6 表單上偽造之「洪│ ││ │他字第2994號卷(一)第82頁│ │ │智惠」署名貳枚均沒收。 │ ││ │。 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│7 │「變額萬能、萬能保險專│97年12月2日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人、被保險人欄│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號12│ │「許楊素貞」簽│，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │名各1 枚，共2 │附表一編號7 表單上偽造之「許│ ││ │變更申請書。 │ │枚。 │楊素貞」署名貳枚均沒收。 │ ││ │———————-│ │（起訴書漏載被│ │ ││ │出處：他字第822號卷第 │ │保險人署名為偽│黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │154頁。 │ │簽部分） │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │（重複） │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │他字第2994號卷(一)第187 │ │ │附表一編號7 表單上偽造之「許│ ││ │頁。 │ │ │楊素貞」署名貳枚均沒收。 │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│8 │「變額萬能、萬能保險專│98年4月8日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│（起訴書誤載│人欄「許楊素貞│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號13│為98年4 月9 │」、被保險人欄│，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│日） │「許家榛」署名│附表一編號8 表單上偽造之「許│ ││ │變更申請書。 │ │各1 枚，共2 枚│楊素貞」、「許家榛」署名各壹│ ││ │———————-│ │。 │枚均沒收。 │ ││ │出處：他字第822號卷第1│ │ │ │ ││ │70頁。 │ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │（重複） │ │ │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │他字第2994號卷(一)第202 │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │頁。 │ │ │附表一編號8 表單上偽造之「許│ ││ │ │ │ │楊素貞」、「許家榛」署名各壹│ ││ │ │ │ │枚均沒收。 │ │├───┼───────────┼──────┼───────┼──────────────┼─────────┤│9 │「變額萬能、萬能保險專│98年7月6日 │左列表單上要保│張齡芝共同犯行使偽造私文書罪│上訴駁回。 ││ │用契約內容變更/ 解約申│ │人欄「許楊素貞│，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │請書」即如附表二編號14│ │」署名1 枚。 │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │保單變更通知地址之契約│ │ │附表一編號9 表單上偽造之「許│ ││ │變更申請書。 │ │ │楊素貞」署名壹枚沒收。 │ ││ │———————-│ │ │ │ ││ │出處：他字第822號卷第1│ │ │黃志源共同犯行使偽造私文書罪│ ││ │85頁。 │ │ │，處有期徒刑貳月，如易科罰金│ ││ │（重複） │ │ │，以新台幣壹仟元折算壹日，如│ ││ │他字第2994號卷(一)第217 │ │ │附表一編號9 表單上偽造之「許│ ││ │頁。 │ │ │楊素貞」署名壹枚沒收。 │ │└───┴───────────┴──────┴───────┴──────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────┬───┬────┬────┬────────┬─────────────────┬────┬────┬───────┐│編號│「興農人壽超│要保人│被保險人│表單之申│表單名稱 │表單內容 │檢察官所│檢察官所│出處 ││ │值人生變額萬│ │ │請時間 │ │ │主張要保│主張被保│ ││ │能壽險」 │ │ │（民國）│ │ │人之署名│險人之簽│ ││ │保單號碼/ │ │ │ │ │ │為偽簽 │名為偽簽│ ││ │簽約時間 │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │（民國） │ │ │ │ │ ├────┴────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │見起訴書之附表所載│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┬────┼───────┤│ 1 │Z000000000 │洪智惠│ 蔡黎聖 │96/5/12 │保單簽收回條 │簽收保單（要保人處署名為「洪黎聖」│◎ │ │依左列表單順序││ │（96/5/3） │ │ │ │ │，但本件係「蔡智惠」要保） │ │ │： ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤他字第822 號卷││ │ │ │ │96/5/23 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │41、39、43至44││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤、42頁。訴字第││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │232號卷(一)第135││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤至136頁。他字 ││ │ │ │ │96/7/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │第822號卷第46 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤至48、40頁。訴││ │ │ │ │96/8/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │字第232號卷(一) ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第137頁。 ││ │ │ │ │96/12/24│借款約定書、抵繳│借款35萬元、抵繳Z000000000號保單續│◎ │ │ ││ │ │ │ │ │保費同意書 │期保費 │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/6/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ │（起訴書│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │誤載為 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │96/6/5）│ │ │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/8/13 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │99/4/14 │契約變更申請書 │解約 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │99/4/29 │抵繳保險費同意書│以V00000000號保單解約金額抵繳V0000│◎ │ │ ││ │ │ │ │ │ │77846保單全部保險費、Z000000000號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │保單部分保險費。 │ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 2 │Z000000000 │洪智惠│蔡孟學 │96/5/26 │建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（96/5/26） │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │他字第2994號卷││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤(一)第15、18、21││ │ │ │ │96/8/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │頁。他字第822 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤號卷第55、64至││ │ │ │ │97/6/4 │契約變更申請書 │更改月繳、減少基本保額為20萬元、 │◎ │ │65、56頁。他字││ │ │ │ │ │ │目標保費變更為4000元 │ │ │第822號卷第57 ││ │ │ │ │ ├────────┼─────────────────┼────┼────┤至58頁。 ││ │ │ │ │ │借款約定書、抵繳│保單借款20萬8000元做單筆投入 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ │ │保費同意書 │Z000000000號保單。 │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/8/13 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │98/10/20│契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 3 │Z000000000 │蔡黎聖│蔡黎聖 │97/5/24 │建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（97/5/24） │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │97/5/31 │保單簽收回條 │簽收保單（要保人處署名為「洪智惠」│◎ │ │他字第822 號卷││ │ │ │ │ │ │，但本件係「蔡黎聖」要保） │ │ │，第94至95頁，││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第97頁，第98至││ │ │ │ │97/8/8 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │99頁。 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/11/11│契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 4 │Z000000000 │洪智惠│蔡孟學 │96/1/2 │建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（96/1/2） │ │ │ │ │ │ │ │： ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤他字第822 號卷││ │ │ │ │96/4/18 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │23、28至29、36││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤、51，31 至35 ││ │ │ │ │96/5/3 │借款約定書、抵繳│保單借款60萬元、抵新契約保費（與V0│◎ │◎ │頁。 ││ │ │ │ │ │保費同意書 │0000000號保單130萬元共同抵繳V00005│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │0241號、要保人為洪智惠、被保險人為│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │蔡黎聖之保單） │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/7/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/8/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/6/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/19 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 5 │Z000000000 │蔡孟學│蔡孟學 │96/3/20 │建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（96/3/20） │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │96/4/1 │保單簽收回條 │簽收保單 │◎ │ │他字第822 號卷││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第82至87頁。 ││ │ │ │ │97/5/14 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/8/13 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/19 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 6 │Z000000000 │洪智惠│洪智惠 │97/5/24 │建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（97/5/24） │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │97/5/31 │保險單簽收回條 │保險單簽收 │◎ │ │他字第822號卷 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第71至73、75頁││ │ │ │ │97/8/7 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │。他字第2994(一)││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第84至85頁。他││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │字第822號卷第7││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤6頁。 ││ │ │ │ │97/9/19 │借款約定書、抵繳│借款5萬元、清償Z000000000號保單貸 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ │ │保費同意書 │款 │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/11/11│契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 7 │Z000000000 │洪智惠│蔡孟學 │95/12/26│建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（95/12/26）│ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │96/1/14 │保險單簽收回條 │簽收保單 │◎ │ │他字第822號卷 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第6至7、10至11││ │ │ │ │96/4/19 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │，19、51，12至││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤17頁。 ││ │ │ │ │96/5/3 │借款約定書、抵繳│保單借款130萬元、抵新契約保費（與 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ │（起訴書│保費同意書 │V00000000號保單60萬元共同抵繳V0000│ │ │ ││ │ │ │ │誤載為 │ │50241號、要保人為洪智惠、被保險人 │ │ │ ││ │ │ │ │96/5/4）│ │為蔡黎聖之保單） │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/5/23 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/7/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/8/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/6/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/19 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 8 │Z000000000 │許來福│許來福 │96/2/12 │建議書 │以示瞭解契約內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（96/2/12） │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │96/3/4 │保單簽收回條 │簽收保單（要保人處署名為「許楊素貞│◎ │ │他字第822號卷 ││ │ │ │ │ │ │」，但本件係「許來福」要保） │ │ │第192至193、20││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤2至203、195至 ││ │ │ │ │96/5/7 │借款約定書、抵繳│借款50萬元、抵繳Z000000000號、要保│◎ │◎ │201頁。 ││ │ │ │ │ │保費同意書 │人為許來福、被保險人為許來福之保單│ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/5/23 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/7/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/8/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/6/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ │（起訴書│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │誤載為97│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │/6/15） │ │ │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/19 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │98/5/26 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 9 │Z000000000 │許楊素│許楊素貞│95/12/4 │重要事項告知書 │以示知悉保單內容及重要事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（95/12/4） │貞 │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │他字第822號卷 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第102、106至11││ │ │ │ │96/12/6 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │2頁。 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/6/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/10/3 │契約變更申請書 │變更姓名 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/11/11│契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │98/7/22 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 10│Z000000000 │許楊素│許楊素貞│96/2/12 │建議書 │以示知悉保單內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（96/2/12） │貞 │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │96/3/4 │保單簽收回條 │簽收保單 │◎ │ │他字第822號卷 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第116至118、12││ │ │ │ │96/4/18 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │7至128、119至 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤126頁。 ││ │ │ │ │96/5/7 │借款約定書、抵繳│借款110萬元、抵繳Z000000000號之新 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ │ │保費同意書 │保單保費 │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/5/23 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/6/21 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/7/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │96/8/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/6/5 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/19 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/10/3 │契約變更申請書 │變更姓名 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ │（起訴書│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │誤載為97│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │/10/4） │ │ │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │98/6/15 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 11│Z000000000 │許楊素│許楊素貞│96/12/27│保單簽收回條 │保單簽收 │◎ │ │依左列表單順序││ │（96/12/21）│貞 │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤： ││ │ │ │ │97/5/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │他字第822 號卷││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第135至137、13││ │ │ │ │97/5/30 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │9、142至143、1││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤40至141頁。 ││ │ │ │ │97/9/16 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/9/17 │借款約定書、抵繳│借款20萬元、清償Z000000000號保單借│◎ │◎ │ ││ │ │ │ │ │保費同意書 │款 │ │ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │97/10/3 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │98/10/20│契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 12│Z000000000 │許楊素│許楊素貞│97/9/19 │重要事項告知書、│以示知悉保單內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（97/9/19） │貞 │ │ │建議書 │ │ │ │： ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤他字第822 號卷││ │ │ │ │98/10/20│契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │ │147、149至150 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤、155頁、158頁││ │ │ │ │99/2/24 │契約變更申請書 │部分提領 │◎ │ │。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 13│Z000000000 │許楊素│許家榛 │97/12/26│投保人須知、建議│以示知悉保單內容及建議事項 │◎ │ │依左列表單順序││ │（97/12/26）│貞 │ │ │書、投資屬性問卷│ │ │ │： ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤他字第822 號卷││ │ │ │ │98/1/16 │保單簽收回條 │簽收保單 │◎ │ │163至166、168 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤、171、173頁。││ │ │ │ │98/4/22 │契約變更申請書 │轉換契約標的 │◎ │◎ │ ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤ ││ │ │ │ │99/2/24 │契約變更申請書 │提領 │◎ │ │ │├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┼─────────────────┼────┼────┼───────┤│ 14│Z000000000 │許楊素│許銘琮 │98/5/25 │重要事項告知書、│以示知悉保單內容及建議事項 │◎ │◎ │依左列表單順序││ │（起訴書誤載│貞 │ │ │投保人須知、投資│ │ │ │： ││ │為Z000000000│ │ │ │屬性問卷、建議書│ │ │ │他字第822號卷 ││ │） │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤第178至183、18││ │（98/5/25 ）│ │ │98/6/7 │保單簽收回條 │簽收保單 │◎ │ │8、184、187頁 ││ │ │ │ ├────┼────────┼─────────────────┼────┼────┤。 ││ │ │ │ │99/2/24 │契約變更申請書 │部分提領 │◎ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴───┴────┴────┴────────┴─────────────────┴────┴────┴───────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
裁判字號：最高法院 104 年台上字第 3553 號刑事判決
裁判日期：民國 104 年 11 月 19 日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五五三號上 訴 人 黃○○選任辯護人 邱英豪律師上 訴 人 張齡芝（原名張惠卿）上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年五月七日第二審判決（一０四年度上訴字第四一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第二三九七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即被害人洪○○、許楊○○於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人張齡芝（原名張惠卿，於民國一０二年十月二十五日更名）、黃○○於檢察官訊問時及第一審所為供述或證述，並有卷附原判決理由欄貳所述原判決附表（下稱附表）一所示契約變更申請書及○○人壽保險股份有限公司（即改制前○○人壽股份有限公司，下稱○○人壽公司）函等可稽，資以認定黃○○、張齡芝有原判決事實欄所記載之犯罪事實（其中附表一編號九所示保單即為附表二編號十四、起訴書附表編號十四所示保單，而起訴書附表編號十四將保單號碼「Z000000000」誤載為「Ｖ００００八二二七」《見九十九年度他字第二九九四號影印卷第二六一至二六五頁》）。對於黃○○所辯：伊未與張齡芝共同招攬附表二所示保險，亦未經手，與伊無關，張齡芝所為不利於伊之陳述，並非實在；張齡芝所辯：伊係經客戶授權辦理保單變更通知地址事宜，附表一所示契約變更申請書上之客戶簽名，並非偽造云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審關於依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重分別論黃○○、張齡芝以共同犯行使偽造私文書罪，共計九罪，各處有期徒刑二月（其中八罪）或三月（其中一罪），並諭知相關之從刑（詳如附表一編號一至九「主文」欄所示），暨就主刑定各應執行有期徒刑八月及有期徒刑如易科罰金之折算標準部分之科刑判決，駁回黃○○、張齡芝就此部分在第二審之上訴（黃○○、張齡芝其餘被訴部分，經諭知無罪確定）。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
黃○○上訴意旨略以：(一)黃○○與張齡芝原為夫妻，因雙方感情破裂導致離婚，故張齡芝心懷怨懟，才翻異前於檢察官訊問時及第一審準備程序多次承認係其個人獨自所為而與黃○○無關之陳述，轉為不利於黃○○之說詞，並非實在。又張齡芝從事保險業務資歷匪淺，業績優異，衡情不必凡事先行徵得黃○○之同意，遑論告知黃○○。原判決單憑張齡芝所為前後不一之陳述，並以黃○○、張齡芝有夫妻關係，及黃○○依例參與分得微不足道之業績獎金為由，即遽為不利於黃○○之認定，有判決理由不備、採證不符證據法則之違法。(二)附表二所示保險之相關保單、文件多達數百份，以黃○○所擔任職務，每日處理之保單、文件為數眾多，自不可能逐一詳細審閱，而係委由承辦人員黃○○代為用印。黃○○於原審聲請傳喚黃○○到庭作證，用以調查上情，此與黃○○是否知悉張齡芝偽造客戶簽名擅自變更客戶通知地址等情有關，自有調查之必要。乃原審未依聲請調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。(三)黃○○從未與張齡芝招攬之客戶有所接觸，又附表一所示契約變更申請書確實未有黃○○之筆跡，並無任何證據證明黃○○參與其事，原審率為認定黃○○與張齡芝係共同正犯，確實不公平云云。張齡芝上訴意旨略以：(一)洪○○、許楊○○係因不想讓丈夫知道投保之事，才授權（先口頭後書面）張齡芝全權處理保單事宜，張齡芝乃代為申請變更保單通知地址，絕非張齡芝擅自變更為張齡芝住處。(二)洪○○、許楊○○等人投保係黃○○之人脈關係而來，本件主事者係黃志源無誤，張齡芝僅為助理角色。(三)○○人壽公司並未阻止客戶變更通知地址為業務員住處地址，張齡芝所為並未違反規定。又若客戶於初始即將保單通知地址記載為業務員住處地址，客戶家人看到保單不免感覺奇怪，才於○○人壽公司每三個月寄發一次資料前，辦理變更客戶通知地址（此有張齡芝因類似情形，遭○○人壽公司提出告訴，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於一０三年七月十四日以一０二年度偵字第三四三九號不起訴處分書為不起訴處分，可供參考）云云。
經查：(一)證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。(1)原判決審酌上述證據資料，不採黃○○、張齡芝所辯與張齡芝於檢察官訊問時及第一審準備程序所陳有利於黃○○情節，據以認定黃○○、張齡芝犯罪事實，已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第三至八頁）。至於原判決認定黃○○與張齡芝有犯意聯絡及行為分擔等情，係援引包括洪○○、許楊○○、張齡芝於檢察官訊問時及第一審之陳述，並佐以○○人壽公司函為據（見原判決第五至七頁），並非單憑張齡芝於第一審所為不利於黃○○之陳述而已。(2)黃○○上訴意旨指稱，黃○○與張齡芝感情破裂導致離婚，故張齡芝心懷怨懟云云，並非張齡芝所為不利於黃志源之陳述必然不實，無由採信。至於黃○○上訴意旨另指，張齡芝從事保險業務資歷甚深；黃○○從未與張齡芝招攬之客戶有所接觸；附表一所示契約變更申請書未有黃○○之筆跡等情，何以不能逕認黃○○並未參與其事，原判決已詳細說明其論斷之理由（見原判決第七頁）。(3)張齡芝上訴意旨所指，洪○○、許楊素真授權（先口頭後書面）張齡芝全權處理保單事宜；將客戶通知地址變更為業務員住處地址，並未違反相關規定；張齡芝係考量客戶若初始即將通知地址記載為業務員住處地址，客戶家人看到保單不免感覺奇怪，才於事後再申請變更等情，與原判決認定張齡芝係因避免客戶知悉保單處於虧損狀態，乃擅自申請變更通知地址等情，缺乏直接關聯，均無礙於原判決所為論斷說明。至於張齡芝所提出台灣基隆地方法院檢察署檢察官一０二年度偵字第三四三九號不起訴處分書，以個案情節不同，無由比附援引。(4)綜上，原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有黃○○、張齡芝上訴意旨所指判決理由不備及採證不合證據法則之違法。(二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。黃○○在原審聲請傳喚黃○○到庭作證，用以證明黃○○並未經手契約變更申請書等情（見原審卷第一一九頁），原審未依聲請調查，已於理由中說明：與認定黃○○犯罪事實，並無直接關聯，且事證已臻明確，並無調查之必要等語（見原判決第七頁），既無由據此待證事實推翻原判決所確認之事實，尚無不合，難謂有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。黃○○、張齡芝上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。至黃志源、張齡芝其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。應認本件關於黃○○、張齡芝關於行使偽造私文書罪部分之上訴，俱為違背法律上之程式，均予以駁回。又本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重處斷之行使偽造私文書罪部分之上訴，原判決認黃○○、張齡芝想像競合犯修正前刑法第三百四十二條第一項之背信罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，黃○○、張齡芝關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 胡 文 傑法官 彭 幸 鳴法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十五 日
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即被害人洪○○、許楊○○於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人張齡芝（原名張惠卿，於民國一０二年十月二十五日更名）、黃○○於檢察官訊問時及第一審所為供述或證述，並有卷附原判決理由欄貳所述原判決附表（下稱附表）一所示契約變更申請書及○○人壽保險股份有限公司（即改制前○○人壽股份有限公司，下稱○○人壽公司）函等可稽，資以認定黃○○、張齡芝有原判決事實欄所記載之犯罪事實（其中附表一編號九所示保單即為附表二編號十四、起訴書附表編號十四所示保單，而起訴書附表編號十四將保單號碼「Z000000000」誤載為「Ｖ００００八二二七」《見九十九年度他字第二九九四號影印卷第二六一至二六五頁》）。對於黃○○所辯：伊未與張齡芝共同招攬附表二所示保險，亦未經手，與伊無關，張齡芝所為不利於伊之陳述，並非實在；張齡芝所辯：伊係經客戶授權辦理保單變更通知地址事宜，附表一所示契約變更申請書上之客戶簽名，並非偽造云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審關於依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重分別論黃○○、張齡芝以共同犯行使偽造私文書罪，共計九罪，各處有期徒刑二月（其中八罪）或三月（其中一罪），並諭知相關之從刑（詳如附表一編號一至九「主文」欄所示），暨就主刑定各應執行有期徒刑八月及有期徒刑如易科罰金之折算標準部分之科刑判決，駁回黃○○、張齡芝就此部分在第二審之上訴（黃○○、張齡芝其餘被訴部分，經諭知無罪確定）。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
黃○○上訴意旨略以：(一)黃○○與張齡芝原為夫妻，因雙方感情破裂導致離婚，故張齡芝心懷怨懟，才翻異前於檢察官訊問時及第一審準備程序多次承認係其個人獨自所為而與黃○○無關之陳述，轉為不利於黃○○之說詞，並非實在。又張齡芝從事保險業務資歷匪淺，業績優異，衡情不必凡事先行徵得黃○○之同意，遑論告知黃○○。原判決單憑張齡芝所為前後不一之陳述，並以黃○○、張齡芝有夫妻關係，及黃○○依例參與分得微不足道之業績獎金為由，即遽為不利於黃○○之認定，有判決理由不備、採證不符證據法則之違法。(二)附表二所示保險之相關保單、文件多達數百份，以黃○○所擔任職務，每日處理之保單、文件為數眾多，自不可能逐一詳細審閱，而係委由承辦人員黃○○代為用印。黃○○於原審聲請傳喚黃○○到庭作證，用以調查上情，此與黃○○是否知悉張齡芝偽造客戶簽名擅自變更客戶通知地址等情有關，自有調查之必要。乃原審未依聲請調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。(三)黃○○從未與張齡芝招攬之客戶有所接觸，又附表一所示契約變更申請書確實未有黃○○之筆跡，並無任何證據證明黃○○參與其事，原審率為認定黃○○與張齡芝係共同正犯，確實不公平云云。張齡芝上訴意旨略以：(一)洪○○、許楊○○係因不想讓丈夫知道投保之事，才授權（先口頭後書面）張齡芝全權處理保單事宜，張齡芝乃代為申請變更保單通知地址，絕非張齡芝擅自變更為張齡芝住處。(二)洪○○、許楊○○等人投保係黃○○之人脈關係而來，本件主事者係黃志源無誤，張齡芝僅為助理角色。(三)○○人壽公司並未阻止客戶變更通知地址為業務員住處地址，張齡芝所為並未違反規定。又若客戶於初始即將保單通知地址記載為業務員住處地址，客戶家人看到保單不免感覺奇怪，才於○○人壽公司每三個月寄發一次資料前，辦理變更客戶通知地址（此有張齡芝因類似情形，遭○○人壽公司提出告訴，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於一０三年七月十四日以一０二年度偵字第三四三九號不起訴處分書為不起訴處分，可供參考）云云。
經查：(一)證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。(1)原判決審酌上述證據資料，不採黃○○、張齡芝所辯與張齡芝於檢察官訊問時及第一審準備程序所陳有利於黃○○情節，據以認定黃○○、張齡芝犯罪事實，已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第三至八頁）。至於原判決認定黃○○與張齡芝有犯意聯絡及行為分擔等情，係援引包括洪○○、許楊○○、張齡芝於檢察官訊問時及第一審之陳述，並佐以○○人壽公司函為據（見原判決第五至七頁），並非單憑張齡芝於第一審所為不利於黃○○之陳述而已。(2)黃○○上訴意旨指稱，黃○○與張齡芝感情破裂導致離婚，故張齡芝心懷怨懟云云，並非張齡芝所為不利於黃志源之陳述必然不實，無由採信。至於黃○○上訴意旨另指，張齡芝從事保險業務資歷甚深；黃○○從未與張齡芝招攬之客戶有所接觸；附表一所示契約變更申請書未有黃○○之筆跡等情，何以不能逕認黃○○並未參與其事，原判決已詳細說明其論斷之理由（見原判決第七頁）。(3)張齡芝上訴意旨所指，洪○○、許楊素真授權（先口頭後書面）張齡芝全權處理保單事宜；將客戶通知地址變更為業務員住處地址，並未違反相關規定；張齡芝係考量客戶若初始即將通知地址記載為業務員住處地址，客戶家人看到保單不免感覺奇怪，才於事後再申請變更等情，與原判決認定張齡芝係因避免客戶知悉保單處於虧損狀態，乃擅自申請變更通知地址等情，缺乏直接關聯，均無礙於原判決所為論斷說明。至於張齡芝所提出台灣基隆地方法院檢察署檢察官一０二年度偵字第三四三九號不起訴處分書，以個案情節不同，無由比附援引。(4)綜上，原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有黃○○、張齡芝上訴意旨所指判決理由不備及採證不合證據法則之違法。(二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。黃○○在原審聲請傳喚黃○○到庭作證，用以證明黃○○並未經手契約變更申請書等情（見原審卷第一一九頁），原審未依聲請調查，已於理由中說明：與認定黃○○犯罪事實，並無直接關聯，且事證已臻明確，並無調查之必要等語（見原判決第七頁），既無由據此待證事實推翻原判決所確認之事實，尚無不合，難謂有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。黃○○、張齡芝上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。至黃志源、張齡芝其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。應認本件關於黃○○、張齡芝關於行使偽造私文書罪部分之上訴，俱為違背法律上之程式，均予以駁回。又本院既以上訴不合法律上之程式，駁回從一重處斷之行使偽造私文書罪部分之上訴，原判決認黃○○、張齡芝想像競合犯修正前刑法第三百四十二條第一項之背信罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，黃○○、張齡芝關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 胡 文 傑法官 彭 幸 鳴法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十五 日
裁判字號：臺灣桃園地方法院 104 年訴字第 573 號刑事判決
裁判日期：民國 104 年 12 月 09 日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第573號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 黃敏郎選任辯護人 邱英豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度毒偵字第2045號、104 年度偵字第10510 號），及於審判期日當庭以言詞追加起訴，本院判決如下：
主 文黃敏郎明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸只，毛重合計伍點伍伍公克，驗餘毛重合計伍點伍肆肆捌公克）均沒收銷燬之，扣案之吸食器參組均沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸只，毛重合計伍點伍伍公克，驗餘毛重合計伍點伍肆肆捌公克）均沒收銷燬之，扣案之吸食器參組均沒收。
事 實
一、黃敏郎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，不得非法持有、轉讓、施用，竟於下列時、地，各為下列犯行：
（一）於民國104 年5 月5 日前一週之某時許，在桃園市平鎮區○○路000 巷00號1 樓住處內，基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，無償轉讓毛重0.27公克之甲基安非他命1 包與邱嘉玲。
（二）又於104 年5 月5 日12時許，在上址住處內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內後，再行燒烤吸食器以吸入所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
（三）復於104 年5 月5 日12時前數小時內之某時，在上址住處內，基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，無償轉讓毛重1.08公克之甲基安非他命與邱嘉玲。嗣經警於同日12時12時40分許，先在黃敏郎上址住處社區地下室當場查獲黃敏郎持有甲基安非他命1 小包（毛重1.07公克），繼得其同意後至其上址住處內搜索而當場扣得甲基安非他命5 小包（毛重各為1.1 公克、0.31公克、1.07公克、
1.06公克及0.94公克）及吸食器3 組，又自斯時同在現場之邱嘉玲身上扣得黃敏郎於如上開事實欄一、（一）及（三）所示時、地各所轉讓與邱嘉玲之甲基安非他命2 小包（毛重合計1.35公克），始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人邱嘉玲於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告黃敏郎之辯護人於本院審理中既爭執證人邱嘉玲於警詢所為陳述之證據能力，且證人邱嘉玲於警詢中所為之陳述，亦查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得例外作為證據之例外情形，自應認證人邱嘉玲於警詢中之陳述無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年台上字第7448號判決意旨可資參照）。查證人邱嘉玲於接受檢察官訊問時以證人身分經具結所為之陳述，並無證據證明有受外力干擾及影響，而無何顯不可信之情況，故證人邱嘉玲於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告黃敏郎於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人邱嘉玲於偵訊及本院審理中，就被告於如上開事實欄一、（一）、（三）所示時、地，各有交付如該等事實欄所示重量之甲基安非他命與其且均無收受價款等情所為之證述，情節大致相符（見偵字卷第61頁，本院卷第45頁反面、第46頁及其反面）；並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄2 份（見偵字卷第20、24、36頁）、扣押物品目錄表3 份（見偵字卷第21、25、38頁）及現場照片
7 張（見偵字卷第27至30頁）在卷可稽。
二、又自被告黃敏郎所扣案以及自證人邱嘉玲所扣案疑似毒品之結晶顆粒6 包及2 包，經送具有鑑定毒品成分能力之台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法為確認檢驗之鑑定結果，送驗之透明結晶6 包（驗前毛重合計5.55公克，驗餘毛重合計5.5448公克）及2 包（驗前毛重合計1.35公克，驗餘毛重合計1.
346 公克）經檢出均具甲基安非他命成分等情，有該公司10
4 年5 月18日之濫用藥物檢驗報告2 份附卷可佐（見偵字卷第88頁），足證扣案之結晶顆粒6 包及2 包，均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品甲基安非他命甚明。另被告於104 年5 月5 日12時40分許經警於其上址住處逮捕後，而於同日15時35分許在桃園市政府警察局中壢分局為警採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告及桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表暨桃園市政府警察局中壢分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書各1 紙在卷可查（見毒偵字2045號卷第57、58及77頁）；而前揭濫用藥物檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）於92年6 月20日以管檢字第0000000000號函釋明甚詳。準此，被告之尿液及扣案疑似甲基安非他命物件6包既經以氣相層析質譜儀法檢驗，分呈甲基安非他命陽性反應及含有甲基安非他命成分，堪認被告自白於如事實欄一、
（一）、（三）所示時、地轉讓甲基安非他命及如事實欄一、（二）所示時、地施用第二級毒品甲基安非他命乙情，核與事實相符，可堪採信。是依上開證人證述及卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
三、綜上所述，本件事證明確，被告轉讓禁藥及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條規定業於
104 年12月2 日修正公布，並於同日施行。修正前藥事法第83條第1 項法定刑原為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，應以修正前之舊法規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前藥事法第83條規定。
二、罪名、罪數及減輕事由：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓，且經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為安非他命類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；（修正前）藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金；復因（修正前）藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上（行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」可參），或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，（修正前）藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷，最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決足供參照。
三、是核被告就如上開事實欄一、（一）、（三）所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；而被告就如上開事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。。被告於如上開事實欄一、（一）、（三）所示轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之前持有該毒品之低度行為，均為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告於如上開事實欄一、（二）所示施用第二級毒品甲基安非他命前、後持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。
四、公訴意旨雖以證人邱嘉玲於偵訊中之證述、如上開理由欄貳、二中所示之濫用藥物檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及扣案之證人邱嘉玲所持有份量較多之甲基安非他命1 包為論據，而認被告有於如上開事實欄一、（三）所示時、地，基於營利意圖，以1 包甲基安非他命1,50
0 元之代價，販賣甲基安非他命1 包予證人邱嘉玲，應涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之罪嫌。惟查：
（一）訊據被告固坦承其於如上開事實欄一、（三）所示時、地，確有交付甲基安非他命1 包予證人邱嘉玲，然堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我僅是無償轉讓甲基安非他命與邱嘉玲，並無何販賣之情等語。
（二）按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第1821號判決意旨可資參照）。
（三）證人邱嘉玲前於警詢中所為有關其曾都以1,500 元之價格向被告購買甲基安非他命1 小包之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述而不具證據能力此情，既經本院認定如上，則證人邱嘉玲於警詢中之證述，自無從採為認定被告有何公訴意旨所指販賣第二級毒品與證人邱嘉玲之證據，合先敘明。
（四）證人邱嘉玲前於偵訊中固證稱：我於（104 年）5 月5 日12時許遭警查獲並扣得的安非他命2 包，其中較大那包是查獲當天以1,500 元跟他買的，而我還沒領錢給他，毒品是在被查獲前幾小時由他交給我的等語（見偵字卷第60至61頁）；惟其嗣於本院審理中結證稱：我和黃敏郎約於10
4 年過年間成為男女朋友關係，扣案的大包毒品是當天（指104 年5 月5 日）黃敏郎拿給我的，我原本要跟黃敏郎買，並問黃敏郎有沒有，黃敏郎就直接給我，而他拿給我時並無跟我要錢，我也沒有給他這包毒品的錢，我於偵訊中表示當天欲以1,500 元跟黃敏郎買1 包，錢還沒給他，意思是我原本打算給他錢，因為查獲當天的前幾天我們都在吵架，而我東西（指甲基安非他命，下同）快沒了，所以我打電話跟黃敏郎說我要東西，等我過去那裡時（指被告上址住處），我再跟黃敏郎講一聲我要東西，同時掏出1,000 元要給他並跟他說我錢不夠，等一下再領給他，但他說不收，並從他身旁的小盒子裡拿1 包東西給我，我就收下了，當時我一開始是要跟他買，但他說不收，我就認為他是要免費給我等語（見本院卷第45頁至47頁）。依證人邱嘉玲之前揭證述，其前於偵訊中雖稱，當日其係以1,
500 元之價格向被告購得甲基安非他命1 包而尚未付款；然其於本院審理中既稱，當日其欲向被告購買甲基安非他命，而先於電話中向被告表示要甲基安非他命，嗣於至被告上址住處再次向被告表示要甲基安非他命，並於欲交付1,000 元與被告且向被告表示不足款項等一下再領款交付後，經被告明確表示不收價款，且被告旋即交付該包甲基安非他命，從而其認被告斯時欲免費提供該包甲基安非他命，而就該包甲基安非他命究係其自被告所購得，抑或其自被告所無償受讓此情，前後證述迥異，則證人邱嘉玲前於偵訊中所為有關該包毒品係其自被告處所購得之證述，自具相當瑕疵，本院自難僅憑證人邱嘉玲於偵訊中之前揭片面且具瑕疵之證述，即遽認被告有何公訴意旨所認之販賣第二級毒品犯嫌。再者，證人邱嘉玲於本院審理中既稱其與被告於104 年5 月5 日間係男女朋友關係，則其與被告間之情誼，自與一般並無熟識而僅單純欲為毒品交易之買賣雙方顯屬有別，是依被告與證人邱嘉玲於斯時間之前揭情誼，復佐以證人邱嘉玲於本院審理中所為有關其於欲交付1,000 元與被告以作為購毒價金之際，旋遭被告拒絕收受並即交付上開毒品之情，被告當時係因其與證人邱嘉玲間之交往情誼，從而願意無償提供證人邱嘉玲上開毒品以供之施用此情，自較屬可能而與一般情理相符，且依此更亦可佐被告上開有關其於當日並無販賣甲基安非他命予證人邱嘉玲之證述，實值採信。
（五）綜上所述，檢察官所提出證人邱嘉玲於偵訊中證述，既具上開瑕疵而無法證明被告於如事實欄一、（三）所示時、地交付上開甲基安非他命予證人邱嘉玲時，其主觀上有何販賣甲基安非他命以營利之意圖，且無其他補強證據可佐，本院自難憑以遽認被告有何販賣甲基安非他命之犯行，依罪疑唯輕原則，應認被告如上開事實欄一、（三）所示之舉，係其無償提供證人邱嘉玲甲基安非他命之轉讓行為，而僅得論以轉讓禁藥罪，檢察官就此部分所引用之法條容有未洽，惟其基本社會事實同一，且本院業於審理時告知被告變更後之罪名，並使被告及其辯護人為答辯、辯護（見本院卷第50頁反面），對被告之防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
五、被告所犯上開三罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又其前於102 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院各以102 年度壢簡字第111 號判決及102 年度壢簡字第160號判決，各判處有期徒刑4 月及有期徒刑6 月，如易科罰金，均以1,000 元折算1 日，嗣經本院以102 年度聲字第1656號裁定就前開二罪定應執行有期徒刑9 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定，嗣入監執行並於103 年9 月28日縮刑期滿執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固定有明文。而本案被告就其所犯之上開轉讓禁藥犯行，雖於偵查及本院審理時均坦承不諱，惟按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、
102 年度台上字第2054號判決意旨參照）。是本件被告就轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，固於偵查及審判中均自白不諱，然此部分犯行既論以藥事法第83條第1 項之罪，即無從割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，惟仍作為本院量刑審酌事項，自不待言。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品不僅戕害國民身體健康、危害社會，對公共秩序安寧亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，竟仍無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命供他人施用，足以助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，又被告上開構成累犯之行為，均係施用第二級毒品犯行，此有上揭前案紀錄表足佐（見本院卷第7 頁反面至第
8 頁），其於施用第二級毒品經刑罰處罰後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本案施用毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，未衷心悛悔，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其轉讓之毒品數量尚微，且施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，復兼衡其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
七、沒收部分：
（一）扣案被告所有之毛重合計5.55公克（驗餘毛重合計5.5448公克）之透明結晶6 包，經檢出均含第二級毒品甲基安非他命成分，且該6 包係被告於如上開事實欄一、（二）所示施用毒品犯行後所持有之物，業經本院認定如上，又接用以盛裝上開第二級毒品之外包裝6 只，以現今所採行鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析之實益與必要，應視同毒品沒收銷燬之。是前開扣案物均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告如開事實欄一、（二）所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行項下，宣告沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，自不另宣告沒收銷燬。又扣案之吸食器
3 組係被告所有，業經被告於警詢時供承在卷，該等物品自屬其為如上開事實欄一、（二）所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物（尚難認係專供），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，而於被告如上開事實欄一、（二）所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行項下，宣告沒收之。
（二）警方至被告上址住處所扣得之安非他命殘渣袋33個，卷內並無證據足認該等袋內確含第二級毒品甲基安非他命成分，尚難依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，逕予宣告沒收銷燬。又扣案之電子磅秤及夾鍊袋既均無證據證明與被告上開犯行有關，且亦均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。另本件自證人邱嘉玲身上所扣得之被告於如上開事實欄一、（一）及（三）所各轉讓予證人邱嘉玲之毛重0.27公克之透明結晶1 包及毛重1.08公克之透明結晶1 包，經檢出確均含第二級毒品甲基安非他命成分，固經本院認定如上，惟按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，固為毒品危害防制條例第十八條第一項所明定，學理上稱為採絕對義務沒收主義，係居於查獲毒品如何處理之立場而為規範。於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。申言之，倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院100 年台上字第4909號判決意旨可資參照）。本件此部分扣案之第二級毒品甲基安非他命，既均經被告交付予證人邱嘉玲，自與被告所犯之轉讓禁藥犯行脫離關係，而無庸於被告本件所犯各轉讓禁藥犯行項下，宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第47條第1 項、第50條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官張家維到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 何宇宸法 官 林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佩伶中 華 民 國 104 年 12 月 11 日附錄所犯法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
4 年度毒偵字第2045號、104 年度偵字第10510 號），及於審判期日當庭以言詞追加起訴，本院判決如下：
主 文黃敏郎明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸只，毛重合計伍點伍伍公克，驗餘毛重合計伍點伍肆肆捌公克）均沒收銷燬之，扣案之吸食器參組均沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸只，毛重合計伍點伍伍公克，驗餘毛重合計伍點伍肆肆捌公克）均沒收銷燬之，扣案之吸食器參組均沒收。
事 實
一、黃敏郎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，不得非法持有、轉讓、施用，竟於下列時、地，各為下列犯行：
（一）於民國104 年5 月5 日前一週之某時許，在桃園市平鎮區○○路000 巷00號1 樓住處內，基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，無償轉讓毛重0.27公克之甲基安非他命1 包與邱嘉玲。
（二）又於104 年5 月5 日12時許，在上址住處內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內後，再行燒烤吸食器以吸入所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
（三）復於104 年5 月5 日12時前數小時內之某時，在上址住處內，基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，無償轉讓毛重1.08公克之甲基安非他命與邱嘉玲。嗣經警於同日12時12時40分許，先在黃敏郎上址住處社區地下室當場查獲黃敏郎持有甲基安非他命1 小包（毛重1.07公克），繼得其同意後至其上址住處內搜索而當場扣得甲基安非他命5 小包（毛重各為1.1 公克、0.31公克、1.07公克、
1.06公克及0.94公克）及吸食器3 組，又自斯時同在現場之邱嘉玲身上扣得黃敏郎於如上開事實欄一、（一）及（三）所示時、地各所轉讓與邱嘉玲之甲基安非他命2 小包（毛重合計1.35公克），始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人邱嘉玲於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告黃敏郎之辯護人於本院審理中既爭執證人邱嘉玲於警詢所為陳述之證據能力，且證人邱嘉玲於警詢中所為之陳述，亦查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得例外作為證據之例外情形，自應認證人邱嘉玲於警詢中之陳述無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年台上字第7448號判決意旨可資參照）。查證人邱嘉玲於接受檢察官訊問時以證人身分經具結所為之陳述，並無證據證明有受外力干擾及影響，而無何顯不可信之情況，故證人邱嘉玲於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告黃敏郎於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人邱嘉玲於偵訊及本院審理中，就被告於如上開事實欄一、（一）、（三）所示時、地，各有交付如該等事實欄所示重量之甲基安非他命與其且均無收受價款等情所為之證述，情節大致相符（見偵字卷第61頁，本院卷第45頁反面、第46頁及其反面）；並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄2 份（見偵字卷第20、24、36頁）、扣押物品目錄表3 份（見偵字卷第21、25、38頁）及現場照片
7 張（見偵字卷第27至30頁）在卷可稽。
二、又自被告黃敏郎所扣案以及自證人邱嘉玲所扣案疑似毒品之結晶顆粒6 包及2 包，經送具有鑑定毒品成分能力之台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法為確認檢驗之鑑定結果，送驗之透明結晶6 包（驗前毛重合計5.55公克，驗餘毛重合計5.5448公克）及2 包（驗前毛重合計1.35公克，驗餘毛重合計1.
346 公克）經檢出均具甲基安非他命成分等情，有該公司10
4 年5 月18日之濫用藥物檢驗報告2 份附卷可佐（見偵字卷第88頁），足證扣案之結晶顆粒6 包及2 包，均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品甲基安非他命甚明。另被告於104 年5 月5 日12時40分許經警於其上址住處逮捕後，而於同日15時35分許在桃園市政府警察局中壢分局為警採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告及桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表暨桃園市政府警察局中壢分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書各1 紙在卷可查（見毒偵字2045號卷第57、58及77頁）；而前揭濫用藥物檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）於92年6 月20日以管檢字第0000000000號函釋明甚詳。準此，被告之尿液及扣案疑似甲基安非他命物件6包既經以氣相層析質譜儀法檢驗，分呈甲基安非他命陽性反應及含有甲基安非他命成分，堪認被告自白於如事實欄一、
（一）、（三）所示時、地轉讓甲基安非他命及如事實欄一、（二）所示時、地施用第二級毒品甲基安非他命乙情，核與事實相符，可堪採信。是依上開證人證述及卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
三、綜上所述，本件事證明確，被告轉讓禁藥及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條規定業於
104 年12月2 日修正公布，並於同日施行。修正前藥事法第83條第1 項法定刑原為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，應以修正前之舊法規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前藥事法第83條規定。
二、罪名、罪數及減輕事由：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓，且經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為安非他命類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；（修正前）藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金；復因（修正前）藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上（行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」可參），或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，（修正前）藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷，最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決足供參照。
三、是核被告就如上開事實欄一、（一）、（三）所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；而被告就如上開事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。。被告於如上開事實欄一、（一）、（三）所示轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之前持有該毒品之低度行為，均為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告於如上開事實欄一、（二）所示施用第二級毒品甲基安非他命前、後持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。
四、公訴意旨雖以證人邱嘉玲於偵訊中之證述、如上開理由欄貳、二中所示之濫用藥物檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及扣案之證人邱嘉玲所持有份量較多之甲基安非他命1 包為論據，而認被告有於如上開事實欄一、（三）所示時、地，基於營利意圖，以1 包甲基安非他命1,50
0 元之代價，販賣甲基安非他命1 包予證人邱嘉玲，應涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之罪嫌。惟查：
（一）訊據被告固坦承其於如上開事實欄一、（三）所示時、地，確有交付甲基安非他命1 包予證人邱嘉玲，然堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我僅是無償轉讓甲基安非他命與邱嘉玲，並無何販賣之情等語。
（二）按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第1821號判決意旨可資參照）。
（三）證人邱嘉玲前於警詢中所為有關其曾都以1,500 元之價格向被告購買甲基安非他命1 小包之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述而不具證據能力此情，既經本院認定如上，則證人邱嘉玲於警詢中之證述，自無從採為認定被告有何公訴意旨所指販賣第二級毒品與證人邱嘉玲之證據，合先敘明。
（四）證人邱嘉玲前於偵訊中固證稱：我於（104 年）5 月5 日12時許遭警查獲並扣得的安非他命2 包，其中較大那包是查獲當天以1,500 元跟他買的，而我還沒領錢給他，毒品是在被查獲前幾小時由他交給我的等語（見偵字卷第60至61頁）；惟其嗣於本院審理中結證稱：我和黃敏郎約於10
4 年過年間成為男女朋友關係，扣案的大包毒品是當天（指104 年5 月5 日）黃敏郎拿給我的，我原本要跟黃敏郎買，並問黃敏郎有沒有，黃敏郎就直接給我，而他拿給我時並無跟我要錢，我也沒有給他這包毒品的錢，我於偵訊中表示當天欲以1,500 元跟黃敏郎買1 包，錢還沒給他，意思是我原本打算給他錢，因為查獲當天的前幾天我們都在吵架，而我東西（指甲基安非他命，下同）快沒了，所以我打電話跟黃敏郎說我要東西，等我過去那裡時（指被告上址住處），我再跟黃敏郎講一聲我要東西，同時掏出1,000 元要給他並跟他說我錢不夠，等一下再領給他，但他說不收，並從他身旁的小盒子裡拿1 包東西給我，我就收下了，當時我一開始是要跟他買，但他說不收，我就認為他是要免費給我等語（見本院卷第45頁至47頁）。依證人邱嘉玲之前揭證述，其前於偵訊中雖稱，當日其係以1,
500 元之價格向被告購得甲基安非他命1 包而尚未付款；然其於本院審理中既稱，當日其欲向被告購買甲基安非他命，而先於電話中向被告表示要甲基安非他命，嗣於至被告上址住處再次向被告表示要甲基安非他命，並於欲交付1,000 元與被告且向被告表示不足款項等一下再領款交付後，經被告明確表示不收價款，且被告旋即交付該包甲基安非他命，從而其認被告斯時欲免費提供該包甲基安非他命，而就該包甲基安非他命究係其自被告所購得，抑或其自被告所無償受讓此情，前後證述迥異，則證人邱嘉玲前於偵訊中所為有關該包毒品係其自被告處所購得之證述，自具相當瑕疵，本院自難僅憑證人邱嘉玲於偵訊中之前揭片面且具瑕疵之證述，即遽認被告有何公訴意旨所認之販賣第二級毒品犯嫌。再者，證人邱嘉玲於本院審理中既稱其與被告於104 年5 月5 日間係男女朋友關係，則其與被告間之情誼，自與一般並無熟識而僅單純欲為毒品交易之買賣雙方顯屬有別，是依被告與證人邱嘉玲於斯時間之前揭情誼，復佐以證人邱嘉玲於本院審理中所為有關其於欲交付1,000 元與被告以作為購毒價金之際，旋遭被告拒絕收受並即交付上開毒品之情，被告當時係因其與證人邱嘉玲間之交往情誼，從而願意無償提供證人邱嘉玲上開毒品以供之施用此情，自較屬可能而與一般情理相符，且依此更亦可佐被告上開有關其於當日並無販賣甲基安非他命予證人邱嘉玲之證述，實值採信。
（五）綜上所述，檢察官所提出證人邱嘉玲於偵訊中證述，既具上開瑕疵而無法證明被告於如事實欄一、（三）所示時、地交付上開甲基安非他命予證人邱嘉玲時，其主觀上有何販賣甲基安非他命以營利之意圖，且無其他補強證據可佐，本院自難憑以遽認被告有何販賣甲基安非他命之犯行，依罪疑唯輕原則，應認被告如上開事實欄一、（三）所示之舉，係其無償提供證人邱嘉玲甲基安非他命之轉讓行為，而僅得論以轉讓禁藥罪，檢察官就此部分所引用之法條容有未洽，惟其基本社會事實同一，且本院業於審理時告知被告變更後之罪名，並使被告及其辯護人為答辯、辯護（見本院卷第50頁反面），對被告之防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
五、被告所犯上開三罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又其前於102 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院各以102 年度壢簡字第111 號判決及102 年度壢簡字第160號判決，各判處有期徒刑4 月及有期徒刑6 月，如易科罰金，均以1,000 元折算1 日，嗣經本院以102 年度聲字第1656號裁定就前開二罪定應執行有期徒刑9 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定，嗣入監執行並於103 年9 月28日縮刑期滿執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固定有明文。而本案被告就其所犯之上開轉讓禁藥犯行，雖於偵查及本院審理時均坦承不諱，惟按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、
102 年度台上字第2054號判決意旨參照）。是本件被告就轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，固於偵查及審判中均自白不諱，然此部分犯行既論以藥事法第83條第1 項之罪，即無從割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，惟仍作為本院量刑審酌事項，自不待言。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品不僅戕害國民身體健康、危害社會，對公共秩序安寧亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，竟仍無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命供他人施用，足以助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，又被告上開構成累犯之行為，均係施用第二級毒品犯行，此有上揭前案紀錄表足佐（見本院卷第7 頁反面至第
8 頁），其於施用第二級毒品經刑罰處罰後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本案施用毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，未衷心悛悔，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其轉讓之毒品數量尚微，且施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，復兼衡其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
七、沒收部分：
（一）扣案被告所有之毛重合計5.55公克（驗餘毛重合計5.5448公克）之透明結晶6 包，經檢出均含第二級毒品甲基安非他命成分，且該6 包係被告於如上開事實欄一、（二）所示施用毒品犯行後所持有之物，業經本院認定如上，又接用以盛裝上開第二級毒品之外包裝6 只，以現今所採行鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析之實益與必要，應視同毒品沒收銷燬之。是前開扣案物均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告如開事實欄一、（二）所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行項下，宣告沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，自不另宣告沒收銷燬。又扣案之吸食器
3 組係被告所有，業經被告於警詢時供承在卷，該等物品自屬其為如上開事實欄一、（二）所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物（尚難認係專供），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，而於被告如上開事實欄一、（二）所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行項下，宣告沒收之。
（二）警方至被告上址住處所扣得之安非他命殘渣袋33個，卷內並無證據足認該等袋內確含第二級毒品甲基安非他命成分，尚難依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，逕予宣告沒收銷燬。又扣案之電子磅秤及夾鍊袋既均無證據證明與被告上開犯行有關，且亦均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。另本件自證人邱嘉玲身上所扣得之被告於如上開事實欄一、（一）及（三）所各轉讓予證人邱嘉玲之毛重0.27公克之透明結晶1 包及毛重1.08公克之透明結晶1 包，經檢出確均含第二級毒品甲基安非他命成分，固經本院認定如上，惟按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，固為毒品危害防制條例第十八條第一項所明定，學理上稱為採絕對義務沒收主義，係居於查獲毒品如何處理之立場而為規範。於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。申言之，倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院100 年台上字第4909號判決意旨可資參照）。本件此部分扣案之第二級毒品甲基安非他命，既均經被告交付予證人邱嘉玲，自與被告所犯之轉讓禁藥犯行脫離關係，而無庸於被告本件所犯各轉讓禁藥犯行項下，宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第47條第1 項、第50條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官張家維到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 何宇宸法 官 林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佩伶中 華 民 國 104 年 12 月 11 日附錄所犯法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
裁判字號：臺灣高等法院 104 年交上易字第 210 號刑事判決
裁判日期：民國 105 年 01 月 26 日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決 104年度交上易字第210號上 訴 人即 被 告 洪裕溪選任辯護人 邱英豪律師上列上訴人因過失致死案件，不服臺灣士林地方法院104年度交易字第35號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第11193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪裕溪犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣臺仟元折算壹日。緩刑伍年，並向被害人蔡淑昭、陳桂林支付新臺幣貳拾玖萬元，給付方式如附表所示。
事 實
一、洪裕溪於民國103年9月1日上午騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿臺北市南港區市民大道7段東往西方向行駛，於同日上午9時7分許，行經行車速限為時速50公里之市民大道7段與昆陽街口時，應注意汽車行車速度應依速限標誌或標線之規定，不得超速行駛，且應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面、路面乾燥且無缺陷、無障礙物，視距良好等情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意時速限制，猶以時速60公里之速度超速前行，且未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，適有陳俊廷騎乘車牌號碼000-000號（起訴書誤載為：NOO-736號）普通重型機車，自對向即市民大道 7段西往東方向車道駛入交岔路口欲左轉進入昆陽街，陳俊廷於駛入交岔路口進行左轉時，雖有減速行駛情形，惟其本應注意轉彎車輛應讓直行車輛先行，而依當時路面無障礙物、視距良好等情形，並無不能注意之情事，亦疏未注意洪裕溪自市民大道7段東往西方向車道直行欲駛入交岔路口，未讓洪裕溪騎駛機車先行通過，其仍騎駛機車左轉前進。洪裕溪因超速行駛，且疏未注意車前狀況，於直行駛入交岔路口見陳俊廷騎乘機車左轉時，已閃避不及，洪裕溪騎乘之機車車頭因而撞擊陳俊廷騎乘之機車左前側，洪裕溪、陳俊廷均人車倒地，陳俊廷受有嚴重頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、顱腦損傷、右側膛骨及腓骨開放性骨折、左側氣胸等傷害，雖經送國防醫學院三軍總醫院內湖院區急救，因搶救無效，經其家人於當日晚上9時40分許辦理病危自動離院，送回彰化縣彰化市○○○路000號老家，於翌日（2日）凌晨2時許，終因中樞神經休克不治死亡。
二、案經被害人陳俊廷之兄陳俊吉訴由臺北市政府警察局南港分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本檢察官、上訴人即被告洪裕溪及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（104年6月29日本院準備程序筆錄，本院卷第26頁正面至第27頁正面；105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第138頁正反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（104年6月29日本院準備程序筆錄，本院卷第27頁正面至第31頁反面；105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第139頁正面至第146頁反面），本院審酌前揭文書證據，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實之證據及理由：(一)上揭犯罪事實業據上訴人即被告洪裕溪於警詢、偵查及審判
中均自白不諱（103年9月2日警詢筆錄，臺灣士林地方法院檢察署103年度相字第629號卷第7頁、第8頁；103年10月7日偵查筆錄，同前相驗卷第76頁；104年2月12日原審準備程序筆錄，原審審易卷第13頁反面；104年3月12日原審準備程序筆錄，原審卷第10頁反面；104年6月29日本院準備程序筆錄，本院卷第25頁反面、第26頁正面；105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第147頁正反面），且經證人曾崧鉦、告訴人陳俊吉陳述甚詳（103年9月1日交通事故談話紀錄表，同前相驗卷第46頁，曾崧鉦；103年9月2日警詢筆錄，同前相驗卷第10頁至第13頁，103年9月3日偵查筆錄，臺灣彰化地方法院檢察署103年度相字第717號卷17頁，陳俊吉），並有臺北市政府警察局交通警察大隊南港交通分隊103年9月1日道路交通事故現場圖、臺北市政府警察局南港分局交通分隊103年9月1日道路交通事故補充資料表、臺北市政府警察局南港分局103年9月2日道路交通事故調查報告表(一)、(二)（交通事故類別：A1、A2）、交通事故照片現場照片26張、營小客862-C6行車紀錄器畫面翻拍照片28張（交通事故現場畫面）、臺北市政府警察局南港分局交通分隊道路交通事故當事人登記聯單、臺北市政府警察局南港分局交通分隊A1、A2類交通事故攝影蒐證檢視表（臺灣士林地方法院檢察署103年度相字第629號卷第42頁、第43頁、第47頁至第50頁、第53頁至第65頁、第26頁至第39頁、第51頁、第66頁）、原審104年3月12日勘驗筆錄（原審卷第11頁反面至第12頁正面）在卷足稽。而被害人陳俊廷確因本件事故受有頭部外傷併顱骨骨折、顱腦損傷之傷害，經急救後，仍因中樞神經休克不治死亡之事實，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官率同法醫師相驗明確，亦有臺北市政府警察局南港分局玉成派出所陳報單、臺北市政府警察局南港分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書（士林地檢相字卷第3頁至第5頁）、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄、相驗屍體證明書及檢驗報告書、相驗照片6紙（臺灣彰化地方法院檢察署103年度相字第717號卷第7頁、第16頁、第19頁、第23頁至第25頁、第28頁正面至第32頁反面）在卷可憑，足認被告之自白與事實相符。(二)汽車行駛時，其行車速度依速限標誌或標線之規定，亦應注
意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第93條第1項、第94條第3項定有明文，而本件交通事故發生時，被告所行駛之臺北市南港區市民大道7段東往西騎近昆陽街口之路段，其速限不得超過時速50公里，此有道路交通事調查報告表(一)可稽（臺灣士林地方法院檢察署103年度相字第629號卷第47頁），又被告駕駛上開車輛，本應遵守前開規定，惟依被告供稱：「我的車速是60公里」等語（103年10月7日偵查筆錄，同前相字卷第76頁），可見被告於事發當時已超速行駛；又據被告表示：「我是直行車，綠燈時我往前走準備去上班，對向有機車轉彎過來，因為我的左手邊有1台休旅車，我在機車上的高度，會被休旅車影響視線，所以我反應不及，就沒有煞車直接撞上」（103年10月7日偵查筆錄，同前相字卷第76頁），然依於車禍發生時行經車禍現場之林俊安所駕駛862-C6營業小客車上裝置錄影車禍發生經過之行車紀錄器翻拍照片顯示，兩車發生碰撞前，被害人陳俊廷駛NOO-739號重型機車沿市民大道7段由東往西駛近路口市民大道7段與昆陽街口，被告則是騎706-EGT重型機車沿市民大道7段由西往東駛近該交岔路口，與被害人陳俊廷騎機車行進方向相反，被告騎機車行近該岔路口如果注意車前方行車動態，可清楚看到被害人陳俊廷在前方對向內側車道朝交岔路口駛近，由被告前述稱發現被害人陳俊廷之機車時，反應不及，沒有煞車就直接撞上去，顯然被告騎機車行近交岔路口時未注意車前狀況，以隨時採取必要安全措施；當時天候晴、日間自然光線、柏油路面、路面乾燥且無缺陷、無障礙物，視距良好等情形，有前揭道路交通事故調查報告表(一)、行車紀錄器錄影翻拍照片、交通事故現場照片在卷可憑（士林地檢相字卷第47頁、第26頁至第39頁、第53頁至第59頁），被告依當時之情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，即超速行駛，復未注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，在行經事故發生地點時，適遇被害人陳俊廷自對向內側車道騎近該岔路口，其未讓直行騎機車之被告先行通過即左轉，被告所騎機車車頭與被害人陳俊廷騎機車右前側發生碰撞，致發生本件交通事故。而本件經送臺北市車輛行車事故鑑定委員會鑑定肇事原因，鑑定結果：「陳俊廷騎乘NOO-739號普通重型機車：左轉彎車未讓直行車先行（肇事主因）。洪裕溪騎乘706-EGT重型機車：超速行駛（肇事次因）」，此有臺北市交通事件裁決所103年12月4日北市裁鑑字第00000000000號函送臺北市車輛行車事故鑑定意見書可稽（103年度偵字第11193號卷第61頁至第64頁）。可知被告前開違背注意義務之疏忽行為與被害人陳俊廷之死亡間，具有相當因果關係，足證被告對前開交通事故之發生，應有過失甚明。
(三)又汽車行駛至交岔路口，轉彎車應讓直行車先行，道路交通
安全規則第102條第1項第7款定有明文。而道路交通規則有關「讓車」之規定，旨在確認行車順序及劃分道路路權，以維護交通往來之安全。故所謂「讓」，當指車輛駕駛人必須將車輛暫停，待有路權之他車輛駕駛人通過，安全無虞時，始能再繼續通行之謂；以此解釋交岔路口轉彎車應讓直行車先行規定之旨，轉彎車在交岔路口時，除應讓直行車先行通過外，在轉彎過程中，也須隨時注意直行車道之車況，作停讓之準備。查，經原審於104年3月12日準備程序勘驗行車紀錄器本件車禍發生時之錄影畫面，被害人陳俊廷騎乘之機車駛入交岔路口而進行左轉之過程，雖有減速行駛情形，惟被告騎乘之機車直行駛入交岔路口與被害人陳俊廷騎乘之機車發生撞擊，此有原審104年3月12日之行車錄影畫面勘驗筆錄在卷可佐（原審卷第11頁、第12頁），由於本件事故發生時，為日間自然光線、路面乾燥且無缺陷、無障礙物，視距良好等情形，有道路交通事故調查報告表(一)在卷可佐（同前相悖卷第47頁），可知當時視界清楚，則被害人陳俊廷於駕車轉彎前及進行轉彎過程中，實無不能注意對向車道來車，並先行採取預防避讓措施之理；而被害人陳俊廷騎乘之機車本應讓直行車輛先行，因其車輛已擋在被告之直行機車行進動線上，雖被告有超速行駛及疏未注意車狀況而不及閃避情形，然依上開說明，即不能認為被害人陳俊廷已經讓直行車輛先行，則被害人陳俊廷有轉彎車未讓直行車先行之疏失，即堪認定，對此，臺北市車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見亦認被害人陳俊廷有左轉彎車未讓直行車先行之疏失，尚難認有何違誤之處，因此就上開鑑定意見，無送請覆議之必要。而被害人陳俊廷對於本件車禍發生雖亦有肇事原因，然並不得藉此減免被告之過失罪責。
(四)至於，
(1)告訴人陳俊吉依行車紀錄器錄影畫面，以錄影畫面顯示時
間00：08：30.432至00：08：32.256，及00：08：43.168至00：08：43.968之紀錄可知，一般機車以正常速度通過路口（以後輪與斑馬線之相對關係）需0.800至1.824秒；而於錄影時間00：08：37.088至00：08：37.408之0.32秒時間內，被告已騎過約1.25個車道（以路旁斑馬線計算）並衝撞被害人陳俊廷，該路段之法定速限為每小時50公理，考量一般駕駛人可能之駕駛速率應介於法定速限為每小時10公里上下範圍內，故研判被告之行車速度為每小時93.6公里，接近2倍之法定速限，嚴重超速行駛等語（同前偵查卷第70頁）。查，行車紀錄器錄影畫面固顯示於被告騎機車通過路口路之前後時間另有二輛機車分別以1.824秒、0.8秒之時間通過該路口，惟並無證據證明該二部機車當時車速為每小時50公里（或40公里、60公里），告訴人陳俊吉以被告當時車速約快於該二輛機車之1.56倍，並以該二部機車當時時速60公里計算，研判被告之車速為每小時93.6km/hr（60公里/小時×1.56倍）尚屬無據。
(2)告訴人陳俊吉另以三軍總醫院103年9月1日下午1時33分「
檢驗報告」記載被告血液中酒精濃度為7.47mg/dl，此時距車禍發生時間已相距4小時26分，依國人血清酒精代謝率總平均值為11.448mg/dl/hr計算，被告於事發當時之體內所含酒精濃度應達0.058%，已該當刑法第185條之3血液中酒精濃度達百分之0.05以上不能安全駕駛之規定等語。
查，被告騎機車與被害人陳俊廷所騎機車於103年9月1日上午9時7分許，在臺北市南港區市民大道7段與昆陽街口發生碰撞後，被告亦受有頭、胸、頸、肢體擦挫傷，及腦震盪伴有暫時性意識喪失等傷害，經救護車於當日上午9時42分送抵國防醫學院三軍總醫院急救醫治，並經採集血液以酵素速率法檢測，血清檢體所得結果為7.47mg/dl，此有國防部三軍總醫院104年9月16日院三病歷字第0000000000號函送病患即被告於103年9月1日急診之急診護理評估表、急診病歷、會診紀錄、手術紀錄、檢驗分析報告單、急診部外傷簡圖、臺北市政府消防救護紀錄表、急診醫護生命徵候紀錄（本院卷第54頁至第61頁、第63頁、第65頁、第68頁正反面）可稽，經本院檢送被告前揭病歷資料送請法務部法醫研究所鑑定前開數值「7.47mg/dl」之酒精濃度產生之原因，鑑定結果：
受傷後在各類組織可有反應性LDH酵素增高。
此類LDH增高可影響酒精乙醇之檢測法採用酵素速率法之檢測結果，因而產生偽陽性之反應。
依本案檢測方法為採用酵素速率法，而陽性反應應以大
於50mg/dl為法律依據之認定標準，故在法律上然有微量酒精乙醇反應7.47mg/dl，甚為微量達背景干擾反應之結果，故可視為乙醇酒精濃度為陰性。此有法務部法醫研究所104年12月15日法醫理字第00000000000號函送法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書可稽（本院卷第98頁至第101頁）。被告否認本件車禍發生前有飲酒騎機車上路之情形，依檢察官提出之證據，無證據足以證明被告有飲酒後騎機車上路之行為，告訴人陳俊吉此部分之主張，尚不足採。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定。
二、論罪(一)核被告所為，係犯刑法第276條第1項之過失致人於死罪。(二)刑法第62條規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其
刑，所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺，此有最高法院72年台上字第641號判例意旨可資參照。查，本案之交通事故肇事人自首情形紀錄表，雖有勾選「報案人或勤務中心轉來資料未報明肇事人姓名，處理人員前往現場處理時，肇事人在場，並當場承認為肇事人」之項目，有臺北市政府警察局道路交通事故肇事人自首情形紀錄表1份在卷可佐（同前偵查卷第30頁）。惟本件交通事故發生後，警方接獲通報趕赴現場，被告與被害人陳俊廷均躺在各自所騎駛因碰撞而倒地之機車旁，救護人員均在對其等為必要之急救措施一節，已據車禍發生後最先到場處理之臺北市政府警察局交通警察大隊南港分隊警員即證人黃博榮證述在卷（105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第135頁反面、第136頁正面），並有現場照片可稽（士林地檢相字卷第53頁反面、第54頁正面），證人黃博榮並證稱其到達現場後看到被告及被害人陳俊廷躺在地上，救護人員在對二人進行急救，其遂先對事故現場拍照、測距。對於所製作之自首情形紀錄表，是因被告及被害人陳俊廷各自躺在自己倒地之機車旁，因而勾選第3項「報案人或勤務中心轉來資料未報明肇事人姓名，處理人員前往現場處理時，肇事人在場，並當場承認為肇事人」及第6項「其他」員警到場時方均在現場，有無與被告對話則表示，時間太久了，已經不記得（本院卷第136頁反面、第137頁反面）等語。由於本件車禍被害人陳俊廷受有嚴重頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、顱腦損傷、右側膛骨及腓骨開放性骨折、左側氣胸等傷害，被告亦受有頭、胸、頸、肢體擦挫傷，及腦震盪伴有暫時性意識喪失等傷害，是知二人均受有嚴重傷害，當時對其二人施以必要救護是優先應處理之事，衡情到場處理車禍之警員鮮少會中止救護人員之急救而詢問以被告有關車禍發生之經過，此由證人黃博榮於103年9月1日中午12時30分到達被告、被害人陳俊廷經送醫急救之三軍總醫院欲對其二人製作道路交通事故調查筆錄，其二人在診療中，遂未詢問，於該道路交通事故調查筆錄上記載：「因當事人診療中，擇日補製」，當時調查筆錄上已經詳細記載被告之姓名、出生年月日、身分證字號、地址等個人資料，及騎駛之機車車號000-000，並記載：「對方車號000-000號，發生時間103年9月1日09時07分，發生地點：市民大道7段與昆陽街口」（士林地檢相字卷第44頁），同日下午2時48分許，在基隆路1段市民大道旁對現場目擊者即證人曾崧鉦製作交通事故談話紀錄表，證人曾崧鉦證稱：「我見到普重機NOO-739在市民大道7段西往東外側車道直接超越我車右前方，我車是行駛在西往東內側車道，NOO-739超越我車後直左轉昆陽街，接著NOO-739就與對向直行往西的不明車道普重機706-EGT前車頭撞上而肇事」（士林地檢相字卷第46頁），此時到場處理之警員即證人黃博榮依現場各項證據研判，被告應有涉案嫌疑，即屬犯罪已被發覺。嗣於翌日下午1時許南港分局玉成派出所警員周家瑋前往三軍總醫院內院區1213-1病房詢問被告車禍發生經過（士林地檢相字卷第6頁至第8頁），被告雖坦承為本件事故之當事人，然被告於審判中亦坦認於案發當日因進行手術，於案發翌日始經警對其製作筆錄（104年3月12日原審審判筆錄，原審卷第17頁反面）。因此，被告於車禍發生後第二天接受調查詢問時承認其為本件車禍發生當事人，與自首之要件不符。辯護人辯護主張被告符合自首要件，有刑法第62條自首減刑規定之適用，並不足採。
三、撤銷改判之理由(一)原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，(1)被告騎駛706 -EGT
號普通重型機車於行向號誌綠燈時直行通過路口，與原在對向車道行駛，於通過路口時左轉之被害人陳俊廷騎駛NOO-739號普通重型機車發生碰撞，據二輛機車發生碰撞之地點在被告行進車道過路口一半之處，此有行車紀錄器錄影翻拍照片（同前相字卷第26頁至第31頁）可稽，是知車禍發生當時路權是屬被告。雖被告騎駛機車通過該路段時未遵行速限時速50公里，以時速60、65公里超速前進，及未注意車前行車動態，致因閃避不及而與被害人陳俊廷騎駛之機車發生碰撞，惟被害人陳俊廷騎機車左轉未讓直行之被告先行通過，有違反注意義務，且由於當時路權屬於被告，其違反注意義務之程度大於被告。(2)被告係85年6月21日出生，本件車禍發生時為甫滿18歲之在學學生，雖原在餐廳打工，因本件車禍受有嚴重傷害，此有國防醫學院三軍總醫院104年9月16日院三病歷字第0000000000號函送被告於103年9月1日急診之病歷影本可稽（本院卷第54頁至第69頁反面），其無法繼續工作，且因右腿挫傷、左腿骨折初期需坐輪椅，後需拐杖輔助，直至104年8月17日本院準備程序尚需拐杖輔助，無任何收入；而被告父親洪瑞昱（原名洪得財）小腦萎縮無法工作，其母親需照顧其父親，身體不好，也無法工作，此已據被告陳明在卷（105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第149頁反面），並有被告父親洪瑞昱之中華民國身心障礙手冊影本在卷可稽（本院卷第159頁正面），據告訴人陳俊吉提出之被告父親洪瑞昱於102年、103年度之財產明細，被告父親洪瑞昱於102年度及103年度之財產總額為3,949,350元，其中包含新北市○○區○○路0段000巷00號1樓住處房屋208,400元及該屋坐落土地－新北市○○區○○段○○○○段00000000地號土地3,367,300元，扣除前揭房屋及坐落土地之價額，被告父親洪瑞昱102年度及103年度之收入所得為373,650元（3, 949,350元－208,400元－3,367,300元），皆為股票所得，此有被告父親洪瑞昱之稅務資料可稽（本院卷第165頁正面至第168頁反面），可知被告父親洪瑞昱無工作收入，被告父親洪瑞昱並表示前揭不動產設定最高限額抵押權已向銀行貸款120萬元，且本人每月領取4700元之殘障補助，現靠借貸及補助金生活（105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第145頁正面、149頁反面）。顯然被告係因自己及其父母親經濟狀況不佳，無能力負擔被害人陳俊廷之父母親請求賠償共600餘萬元，致無法與其等達成和解，非惡意不賠償。上述均屬量刑時應審酌之事由，而刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨）。原審對於上述本件車禍發生被害人陳俊廷注意義務違反程度大於被告，及被告因自己及其父母親經濟狀況不佳，無能力負擔被害人陳俊廷之父母親請求賠償金額，非惡意不賠償之情形未予審酌，即量處被告有期徒刑11月，量刑稍重，尚有未洽。被告及辯護人上訴主張被告符合自首減刑規定，雖無理由，已如前述；惟據上開事由請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告因上開過失行為造成被害
人陳俊廷之死亡，致被害人家屬遭逢劇變，精神受有極大痛苦，且被告迄今未能與被害人家屬達成和解，惟被告事後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告車禍發生時甫滿18歲，為在學學生，雖原在餐廳打工，因本件車禍受有嚴重傷害，無法繼續工作，且因右腿挫傷、左腿骨折初期需坐輪椅，後需拐杖輔助，直至104年8月17日本院準備程序尚需拐杖輔助，無任何收入；而被告之父親洪瑞昱小腦萎縮無法工作，其母親需照顧其父親，身體不好，也無法工作，每月領取4700元之殘障補助，現靠借貸及補助金生活，被告係因自己及其父母親經濟狀況不佳，無能力負擔被害人陳俊廷之父母親請求賠償共600餘萬元，致無法與其等達成和解，非惡意不賠償，及被告於車禍發生時係綠燈行駛，路權屬於被告，被害人陳俊廷轉彎車未讓直行車先行，違反注意義務程度大於被告等一切情狀，改判處有期徒刑6月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，以示懲儆。
(三)緩刑之宣告
末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，誤觸刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，爰認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，諭知緩刑五年，並審酌被告雙腿已復原，現在就學中，並開始工作，為兼職工讀生，每月收入約15000元，有經常性收入等情，已據被告陳明在卷（105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第149頁反面）。
爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告向死者之父母親即被害人蔡淑昭、陳桂林支付新臺幣29萬元，給付方式如附表所示，以啟自新，並觀後效。如被告未於緩刑期內按期支付，經認違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。另上開命被告支付被害人蔡淑昭、陳桂林新臺幣29萬元部分，依刑法第74條第4項之規定，得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對被害人蔡淑昭、陳桂林因本件過失致死等侵權行為所生之損害賠償，與被害人蔡淑昭、陳桂林原依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，被害人蔡淑昭、陳桂林自得於將來取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使之，而被告如依期給付如主文第二項之金額，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第276條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1項、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳炳桂法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華中 華 民 國 105 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第276條（過失致死罪）因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑或拘役，得併科 3 千元以下罰金。
附表：
┌────────┬────────────────────┐│支付金額 │給付方式 │├────────┼────────────────────┤│新臺幣貳拾玖萬元│自105年4月20日起至110年1月25日止，於每月││。 │20日，給付新臺幣伍仟元予被害人陳俊廷之父││ │母親陳桂林、蔡淑昭，如有一期未付，視為全││ │部到期。 │└────────┴────────────────────┘
主 文原判決撤銷。
洪裕溪犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣臺仟元折算壹日。緩刑伍年，並向被害人蔡淑昭、陳桂林支付新臺幣貳拾玖萬元，給付方式如附表所示。
事 實
一、洪裕溪於民國103年9月1日上午騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿臺北市南港區市民大道7段東往西方向行駛，於同日上午9時7分許，行經行車速限為時速50公里之市民大道7段與昆陽街口時，應注意汽車行車速度應依速限標誌或標線之規定，不得超速行駛，且應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面、路面乾燥且無缺陷、無障礙物，視距良好等情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意時速限制，猶以時速60公里之速度超速前行，且未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，適有陳俊廷騎乘車牌號碼000-000號（起訴書誤載為：NOO-736號）普通重型機車，自對向即市民大道 7段西往東方向車道駛入交岔路口欲左轉進入昆陽街，陳俊廷於駛入交岔路口進行左轉時，雖有減速行駛情形，惟其本應注意轉彎車輛應讓直行車輛先行，而依當時路面無障礙物、視距良好等情形，並無不能注意之情事，亦疏未注意洪裕溪自市民大道7段東往西方向車道直行欲駛入交岔路口，未讓洪裕溪騎駛機車先行通過，其仍騎駛機車左轉前進。洪裕溪因超速行駛，且疏未注意車前狀況，於直行駛入交岔路口見陳俊廷騎乘機車左轉時，已閃避不及，洪裕溪騎乘之機車車頭因而撞擊陳俊廷騎乘之機車左前側，洪裕溪、陳俊廷均人車倒地，陳俊廷受有嚴重頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、顱腦損傷、右側膛骨及腓骨開放性骨折、左側氣胸等傷害，雖經送國防醫學院三軍總醫院內湖院區急救，因搶救無效，經其家人於當日晚上9時40分許辦理病危自動離院，送回彰化縣彰化市○○○路000號老家，於翌日（2日）凌晨2時許，終因中樞神經休克不治死亡。
二、案經被害人陳俊廷之兄陳俊吉訴由臺北市政府警察局南港分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本檢察官、上訴人即被告洪裕溪及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（104年6月29日本院準備程序筆錄，本院卷第26頁正面至第27頁正面；105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第138頁正反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（104年6月29日本院準備程序筆錄，本院卷第27頁正面至第31頁反面；105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第139頁正面至第146頁反面），本院審酌前揭文書證據，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實之證據及理由：(一)上揭犯罪事實業據上訴人即被告洪裕溪於警詢、偵查及審判
中均自白不諱（103年9月2日警詢筆錄，臺灣士林地方法院檢察署103年度相字第629號卷第7頁、第8頁；103年10月7日偵查筆錄，同前相驗卷第76頁；104年2月12日原審準備程序筆錄，原審審易卷第13頁反面；104年3月12日原審準備程序筆錄，原審卷第10頁反面；104年6月29日本院準備程序筆錄，本院卷第25頁反面、第26頁正面；105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第147頁正反面），且經證人曾崧鉦、告訴人陳俊吉陳述甚詳（103年9月1日交通事故談話紀錄表，同前相驗卷第46頁，曾崧鉦；103年9月2日警詢筆錄，同前相驗卷第10頁至第13頁，103年9月3日偵查筆錄，臺灣彰化地方法院檢察署103年度相字第717號卷17頁，陳俊吉），並有臺北市政府警察局交通警察大隊南港交通分隊103年9月1日道路交通事故現場圖、臺北市政府警察局南港分局交通分隊103年9月1日道路交通事故補充資料表、臺北市政府警察局南港分局103年9月2日道路交通事故調查報告表(一)、(二)（交通事故類別：A1、A2）、交通事故照片現場照片26張、營小客862-C6行車紀錄器畫面翻拍照片28張（交通事故現場畫面）、臺北市政府警察局南港分局交通分隊道路交通事故當事人登記聯單、臺北市政府警察局南港分局交通分隊A1、A2類交通事故攝影蒐證檢視表（臺灣士林地方法院檢察署103年度相字第629號卷第42頁、第43頁、第47頁至第50頁、第53頁至第65頁、第26頁至第39頁、第51頁、第66頁）、原審104年3月12日勘驗筆錄（原審卷第11頁反面至第12頁正面）在卷足稽。而被害人陳俊廷確因本件事故受有頭部外傷併顱骨骨折、顱腦損傷之傷害，經急救後，仍因中樞神經休克不治死亡之事實，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官率同法醫師相驗明確，亦有臺北市政府警察局南港分局玉成派出所陳報單、臺北市政府警察局南港分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書（士林地檢相字卷第3頁至第5頁）、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄、相驗屍體證明書及檢驗報告書、相驗照片6紙（臺灣彰化地方法院檢察署103年度相字第717號卷第7頁、第16頁、第19頁、第23頁至第25頁、第28頁正面至第32頁反面）在卷可憑，足認被告之自白與事實相符。(二)汽車行駛時，其行車速度依速限標誌或標線之規定，亦應注
意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第93條第1項、第94條第3項定有明文，而本件交通事故發生時，被告所行駛之臺北市南港區市民大道7段東往西騎近昆陽街口之路段，其速限不得超過時速50公里，此有道路交通事調查報告表(一)可稽（臺灣士林地方法院檢察署103年度相字第629號卷第47頁），又被告駕駛上開車輛，本應遵守前開規定，惟依被告供稱：「我的車速是60公里」等語（103年10月7日偵查筆錄，同前相字卷第76頁），可見被告於事發當時已超速行駛；又據被告表示：「我是直行車，綠燈時我往前走準備去上班，對向有機車轉彎過來，因為我的左手邊有1台休旅車，我在機車上的高度，會被休旅車影響視線，所以我反應不及，就沒有煞車直接撞上」（103年10月7日偵查筆錄，同前相字卷第76頁），然依於車禍發生時行經車禍現場之林俊安所駕駛862-C6營業小客車上裝置錄影車禍發生經過之行車紀錄器翻拍照片顯示，兩車發生碰撞前，被害人陳俊廷駛NOO-739號重型機車沿市民大道7段由東往西駛近路口市民大道7段與昆陽街口，被告則是騎706-EGT重型機車沿市民大道7段由西往東駛近該交岔路口，與被害人陳俊廷騎機車行進方向相反，被告騎機車行近該岔路口如果注意車前方行車動態，可清楚看到被害人陳俊廷在前方對向內側車道朝交岔路口駛近，由被告前述稱發現被害人陳俊廷之機車時，反應不及，沒有煞車就直接撞上去，顯然被告騎機車行近交岔路口時未注意車前狀況，以隨時採取必要安全措施；當時天候晴、日間自然光線、柏油路面、路面乾燥且無缺陷、無障礙物，視距良好等情形，有前揭道路交通事故調查報告表(一)、行車紀錄器錄影翻拍照片、交通事故現場照片在卷可憑（士林地檢相字卷第47頁、第26頁至第39頁、第53頁至第59頁），被告依當時之情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，即超速行駛，復未注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，在行經事故發生地點時，適遇被害人陳俊廷自對向內側車道騎近該岔路口，其未讓直行騎機車之被告先行通過即左轉，被告所騎機車車頭與被害人陳俊廷騎機車右前側發生碰撞，致發生本件交通事故。而本件經送臺北市車輛行車事故鑑定委員會鑑定肇事原因，鑑定結果：「陳俊廷騎乘NOO-739號普通重型機車：左轉彎車未讓直行車先行（肇事主因）。洪裕溪騎乘706-EGT重型機車：超速行駛（肇事次因）」，此有臺北市交通事件裁決所103年12月4日北市裁鑑字第00000000000號函送臺北市車輛行車事故鑑定意見書可稽（103年度偵字第11193號卷第61頁至第64頁）。可知被告前開違背注意義務之疏忽行為與被害人陳俊廷之死亡間，具有相當因果關係，足證被告對前開交通事故之發生，應有過失甚明。
(三)又汽車行駛至交岔路口，轉彎車應讓直行車先行，道路交通
安全規則第102條第1項第7款定有明文。而道路交通規則有關「讓車」之規定，旨在確認行車順序及劃分道路路權，以維護交通往來之安全。故所謂「讓」，當指車輛駕駛人必須將車輛暫停，待有路權之他車輛駕駛人通過，安全無虞時，始能再繼續通行之謂；以此解釋交岔路口轉彎車應讓直行車先行規定之旨，轉彎車在交岔路口時，除應讓直行車先行通過外，在轉彎過程中，也須隨時注意直行車道之車況，作停讓之準備。查，經原審於104年3月12日準備程序勘驗行車紀錄器本件車禍發生時之錄影畫面，被害人陳俊廷騎乘之機車駛入交岔路口而進行左轉之過程，雖有減速行駛情形，惟被告騎乘之機車直行駛入交岔路口與被害人陳俊廷騎乘之機車發生撞擊，此有原審104年3月12日之行車錄影畫面勘驗筆錄在卷可佐（原審卷第11頁、第12頁），由於本件事故發生時，為日間自然光線、路面乾燥且無缺陷、無障礙物，視距良好等情形，有道路交通事故調查報告表(一)在卷可佐（同前相悖卷第47頁），可知當時視界清楚，則被害人陳俊廷於駕車轉彎前及進行轉彎過程中，實無不能注意對向車道來車，並先行採取預防避讓措施之理；而被害人陳俊廷騎乘之機車本應讓直行車輛先行，因其車輛已擋在被告之直行機車行進動線上，雖被告有超速行駛及疏未注意車狀況而不及閃避情形，然依上開說明，即不能認為被害人陳俊廷已經讓直行車輛先行，則被害人陳俊廷有轉彎車未讓直行車先行之疏失，即堪認定，對此，臺北市車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見亦認被害人陳俊廷有左轉彎車未讓直行車先行之疏失，尚難認有何違誤之處，因此就上開鑑定意見，無送請覆議之必要。而被害人陳俊廷對於本件車禍發生雖亦有肇事原因，然並不得藉此減免被告之過失罪責。
(四)至於，
(1)告訴人陳俊吉依行車紀錄器錄影畫面，以錄影畫面顯示時
間00：08：30.432至00：08：32.256，及00：08：43.168至00：08：43.968之紀錄可知，一般機車以正常速度通過路口（以後輪與斑馬線之相對關係）需0.800至1.824秒；而於錄影時間00：08：37.088至00：08：37.408之0.32秒時間內，被告已騎過約1.25個車道（以路旁斑馬線計算）並衝撞被害人陳俊廷，該路段之法定速限為每小時50公理，考量一般駕駛人可能之駕駛速率應介於法定速限為每小時10公里上下範圍內，故研判被告之行車速度為每小時93.6公里，接近2倍之法定速限，嚴重超速行駛等語（同前偵查卷第70頁）。查，行車紀錄器錄影畫面固顯示於被告騎機車通過路口路之前後時間另有二輛機車分別以1.824秒、0.8秒之時間通過該路口，惟並無證據證明該二部機車當時車速為每小時50公里（或40公里、60公里），告訴人陳俊吉以被告當時車速約快於該二輛機車之1.56倍，並以該二部機車當時時速60公里計算，研判被告之車速為每小時93.6km/hr（60公里/小時×1.56倍）尚屬無據。
(2)告訴人陳俊吉另以三軍總醫院103年9月1日下午1時33分「
檢驗報告」記載被告血液中酒精濃度為7.47mg/dl，此時距車禍發生時間已相距4小時26分，依國人血清酒精代謝率總平均值為11.448mg/dl/hr計算，被告於事發當時之體內所含酒精濃度應達0.058%，已該當刑法第185條之3血液中酒精濃度達百分之0.05以上不能安全駕駛之規定等語。
查，被告騎機車與被害人陳俊廷所騎機車於103年9月1日上午9時7分許，在臺北市南港區市民大道7段與昆陽街口發生碰撞後，被告亦受有頭、胸、頸、肢體擦挫傷，及腦震盪伴有暫時性意識喪失等傷害，經救護車於當日上午9時42分送抵國防醫學院三軍總醫院急救醫治，並經採集血液以酵素速率法檢測，血清檢體所得結果為7.47mg/dl，此有國防部三軍總醫院104年9月16日院三病歷字第0000000000號函送病患即被告於103年9月1日急診之急診護理評估表、急診病歷、會診紀錄、手術紀錄、檢驗分析報告單、急診部外傷簡圖、臺北市政府消防救護紀錄表、急診醫護生命徵候紀錄（本院卷第54頁至第61頁、第63頁、第65頁、第68頁正反面）可稽，經本院檢送被告前揭病歷資料送請法務部法醫研究所鑑定前開數值「7.47mg/dl」之酒精濃度產生之原因，鑑定結果：
受傷後在各類組織可有反應性LDH酵素增高。
此類LDH增高可影響酒精乙醇之檢測法採用酵素速率法之檢測結果，因而產生偽陽性之反應。
依本案檢測方法為採用酵素速率法，而陽性反應應以大
於50mg/dl為法律依據之認定標準，故在法律上然有微量酒精乙醇反應7.47mg/dl，甚為微量達背景干擾反應之結果，故可視為乙醇酒精濃度為陰性。此有法務部法醫研究所104年12月15日法醫理字第00000000000號函送法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書可稽（本院卷第98頁至第101頁）。被告否認本件車禍發生前有飲酒騎機車上路之情形，依檢察官提出之證據，無證據足以證明被告有飲酒後騎機車上路之行為，告訴人陳俊吉此部分之主張，尚不足採。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定。
二、論罪(一)核被告所為，係犯刑法第276條第1項之過失致人於死罪。(二)刑法第62條規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其
刑，所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺，此有最高法院72年台上字第641號判例意旨可資參照。查，本案之交通事故肇事人自首情形紀錄表，雖有勾選「報案人或勤務中心轉來資料未報明肇事人姓名，處理人員前往現場處理時，肇事人在場，並當場承認為肇事人」之項目，有臺北市政府警察局道路交通事故肇事人自首情形紀錄表1份在卷可佐（同前偵查卷第30頁）。惟本件交通事故發生後，警方接獲通報趕赴現場，被告與被害人陳俊廷均躺在各自所騎駛因碰撞而倒地之機車旁，救護人員均在對其等為必要之急救措施一節，已據車禍發生後最先到場處理之臺北市政府警察局交通警察大隊南港分隊警員即證人黃博榮證述在卷（105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第135頁反面、第136頁正面），並有現場照片可稽（士林地檢相字卷第53頁反面、第54頁正面），證人黃博榮並證稱其到達現場後看到被告及被害人陳俊廷躺在地上，救護人員在對二人進行急救，其遂先對事故現場拍照、測距。對於所製作之自首情形紀錄表，是因被告及被害人陳俊廷各自躺在自己倒地之機車旁，因而勾選第3項「報案人或勤務中心轉來資料未報明肇事人姓名，處理人員前往現場處理時，肇事人在場，並當場承認為肇事人」及第6項「其他」員警到場時方均在現場，有無與被告對話則表示，時間太久了，已經不記得（本院卷第136頁反面、第137頁反面）等語。由於本件車禍被害人陳俊廷受有嚴重頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折、顱腦損傷、右側膛骨及腓骨開放性骨折、左側氣胸等傷害，被告亦受有頭、胸、頸、肢體擦挫傷，及腦震盪伴有暫時性意識喪失等傷害，是知二人均受有嚴重傷害，當時對其二人施以必要救護是優先應處理之事，衡情到場處理車禍之警員鮮少會中止救護人員之急救而詢問以被告有關車禍發生之經過，此由證人黃博榮於103年9月1日中午12時30分到達被告、被害人陳俊廷經送醫急救之三軍總醫院欲對其二人製作道路交通事故調查筆錄，其二人在診療中，遂未詢問，於該道路交通事故調查筆錄上記載：「因當事人診療中，擇日補製」，當時調查筆錄上已經詳細記載被告之姓名、出生年月日、身分證字號、地址等個人資料，及騎駛之機車車號000-000，並記載：「對方車號000-000號，發生時間103年9月1日09時07分，發生地點：市民大道7段與昆陽街口」（士林地檢相字卷第44頁），同日下午2時48分許，在基隆路1段市民大道旁對現場目擊者即證人曾崧鉦製作交通事故談話紀錄表，證人曾崧鉦證稱：「我見到普重機NOO-739在市民大道7段西往東外側車道直接超越我車右前方，我車是行駛在西往東內側車道，NOO-739超越我車後直左轉昆陽街，接著NOO-739就與對向直行往西的不明車道普重機706-EGT前車頭撞上而肇事」（士林地檢相字卷第46頁），此時到場處理之警員即證人黃博榮依現場各項證據研判，被告應有涉案嫌疑，即屬犯罪已被發覺。嗣於翌日下午1時許南港分局玉成派出所警員周家瑋前往三軍總醫院內院區1213-1病房詢問被告車禍發生經過（士林地檢相字卷第6頁至第8頁），被告雖坦承為本件事故之當事人，然被告於審判中亦坦認於案發當日因進行手術，於案發翌日始經警對其製作筆錄（104年3月12日原審審判筆錄，原審卷第17頁反面）。因此，被告於車禍發生後第二天接受調查詢問時承認其為本件車禍發生當事人，與自首之要件不符。辯護人辯護主張被告符合自首要件，有刑法第62條自首減刑規定之適用，並不足採。
三、撤銷改判之理由(一)原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，(1)被告騎駛706 -EGT
號普通重型機車於行向號誌綠燈時直行通過路口，與原在對向車道行駛，於通過路口時左轉之被害人陳俊廷騎駛NOO-739號普通重型機車發生碰撞，據二輛機車發生碰撞之地點在被告行進車道過路口一半之處，此有行車紀錄器錄影翻拍照片（同前相字卷第26頁至第31頁）可稽，是知車禍發生當時路權是屬被告。雖被告騎駛機車通過該路段時未遵行速限時速50公里，以時速60、65公里超速前進，及未注意車前行車動態，致因閃避不及而與被害人陳俊廷騎駛之機車發生碰撞，惟被害人陳俊廷騎機車左轉未讓直行之被告先行通過，有違反注意義務，且由於當時路權屬於被告，其違反注意義務之程度大於被告。(2)被告係85年6月21日出生，本件車禍發生時為甫滿18歲之在學學生，雖原在餐廳打工，因本件車禍受有嚴重傷害，此有國防醫學院三軍總醫院104年9月16日院三病歷字第0000000000號函送被告於103年9月1日急診之病歷影本可稽（本院卷第54頁至第69頁反面），其無法繼續工作，且因右腿挫傷、左腿骨折初期需坐輪椅，後需拐杖輔助，直至104年8月17日本院準備程序尚需拐杖輔助，無任何收入；而被告父親洪瑞昱（原名洪得財）小腦萎縮無法工作，其母親需照顧其父親，身體不好，也無法工作，此已據被告陳明在卷（105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第149頁反面），並有被告父親洪瑞昱之中華民國身心障礙手冊影本在卷可稽（本院卷第159頁正面），據告訴人陳俊吉提出之被告父親洪瑞昱於102年、103年度之財產明細，被告父親洪瑞昱於102年度及103年度之財產總額為3,949,350元，其中包含新北市○○區○○路0段000巷00號1樓住處房屋208,400元及該屋坐落土地－新北市○○區○○段○○○○段00000000地號土地3,367,300元，扣除前揭房屋及坐落土地之價額，被告父親洪瑞昱102年度及103年度之收入所得為373,650元（3, 949,350元－208,400元－3,367,300元），皆為股票所得，此有被告父親洪瑞昱之稅務資料可稽（本院卷第165頁正面至第168頁反面），可知被告父親洪瑞昱無工作收入，被告父親洪瑞昱並表示前揭不動產設定最高限額抵押權已向銀行貸款120萬元，且本人每月領取4700元之殘障補助，現靠借貸及補助金生活（105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第145頁正面、149頁反面）。顯然被告係因自己及其父母親經濟狀況不佳，無能力負擔被害人陳俊廷之父母親請求賠償共600餘萬元，致無法與其等達成和解，非惡意不賠償。上述均屬量刑時應審酌之事由，而刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨）。原審對於上述本件車禍發生被害人陳俊廷注意義務違反程度大於被告，及被告因自己及其父母親經濟狀況不佳，無能力負擔被害人陳俊廷之父母親請求賠償金額，非惡意不賠償之情形未予審酌，即量處被告有期徒刑11月，量刑稍重，尚有未洽。被告及辯護人上訴主張被告符合自首減刑規定，雖無理由，已如前述；惟據上開事由請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告因上開過失行為造成被害
人陳俊廷之死亡，致被害人家屬遭逢劇變，精神受有極大痛苦，且被告迄今未能與被害人家屬達成和解，惟被告事後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告車禍發生時甫滿18歲，為在學學生，雖原在餐廳打工，因本件車禍受有嚴重傷害，無法繼續工作，且因右腿挫傷、左腿骨折初期需坐輪椅，後需拐杖輔助，直至104年8月17日本院準備程序尚需拐杖輔助，無任何收入；而被告之父親洪瑞昱小腦萎縮無法工作，其母親需照顧其父親，身體不好，也無法工作，每月領取4700元之殘障補助，現靠借貸及補助金生活，被告係因自己及其父母親經濟狀況不佳，無能力負擔被害人陳俊廷之父母親請求賠償共600餘萬元，致無法與其等達成和解，非惡意不賠償，及被告於車禍發生時係綠燈行駛，路權屬於被告，被害人陳俊廷轉彎車未讓直行車先行，違反注意義務程度大於被告等一切情狀，改判處有期徒刑6月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，以示懲儆。
(三)緩刑之宣告
末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，誤觸刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，爰認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，諭知緩刑五年，並審酌被告雙腿已復原，現在就學中，並開始工作，為兼職工讀生，每月收入約15000元，有經常性收入等情，已據被告陳明在卷（105年1月5日本院審判筆錄，本院卷第149頁反面）。
爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告向死者之父母親即被害人蔡淑昭、陳桂林支付新臺幣29萬元，給付方式如附表所示，以啟自新，並觀後效。如被告未於緩刑期內按期支付，經認違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。另上開命被告支付被害人蔡淑昭、陳桂林新臺幣29萬元部分，依刑法第74條第4項之規定，得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對被害人蔡淑昭、陳桂林因本件過失致死等侵權行為所生之損害賠償，與被害人蔡淑昭、陳桂林原依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，被害人蔡淑昭、陳桂林自得於將來取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使之，而被告如依期給付如主文第二項之金額，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第276條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1項、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳炳桂法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華中 華 民 國 105 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第276條（過失致死罪）因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑或拘役，得併科 3 千元以下罰金。
附表：
┌────────┬────────────────────┐│支付金額 │給付方式 │├────────┼────────────────────┤│新臺幣貳拾玖萬元│自105年4月20日起至110年1月25日止，於每月││。 │20日，給付新臺幣伍仟元予被害人陳俊廷之父││ │母親陳桂林、蔡淑昭，如有一期未付，視為全││ │部到期。 │└────────┴────────────────────┘
裁判字號：臺灣桃園地方法院 104 年訴字第 917 號刑事判決
裁判日期：民國 105 年 03 月 22 日
裁判案由：強盜等
臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第917號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 NGU VINH TIEN選任辯護人 邱英豪律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第22
653 號），本院判決如下：
主 文
NGU VINH TIEN 犯準強盜未遂罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形，處有期徒刑貳年陸月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之辣椒粉罐壹個，沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、NGU VINH TIEN （中文譯名：伍永進）為址設桃園市○○區○○○路0 號遠東新世紀股份有限公司（下稱遠東公司）之越南國籍員工。詎其竟基於無故侵入他人附連圍繞土地及意圖為自己不法所有，於民國104 年10月27日19時22分許，攜帶辣椒粉1 瓶及客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅而具危險性，足供兇器使用之鐵棍1 支（未據扣案）等物品，徒步前往許明金位於桃園市○○區○○路000 號之住處後，自後方菜園小徑進入該址設有圍牆之前院，並隨手撿拾許明金置於該處之紙箱將許明金設置於住處周圍之監視器3 支鏡頭全數遮蔽後，即繞行該址並自1 樓窗戶以目光搜尋、物色房間內之財物，欲伺機以該址曬衣之木棍伸入窗戶內竊取置於房間內之手機一支，惟尚未得手之際，適許明金於同日19時40分許因察覺監視器有異而走至屋外查看，而在該址住處大門外騎樓處遇見NGU VINH TIEN ，NGU VINH TIEN 為脫免逮捕，竟先以辣椒粉潑灑許明金臉部，再持鐵棍朝許明金頭部猛力敲擊，致使許明金當下因受辣椒粉潑灑至雙眼而視力模糊，頭部復因遭重擊而感疼痛暈眩，並因而受有頭部外傷合併2.5 公分撕裂傷之傷害而難以抗拒，故未能順利追捕之，NGU VINH TIEN 並因而能順利擺脫許明金而逃逸離去。
嗣因NGU VINH TIEN 於同日23時許返回現場撿拾掉落之帽子、辣椒瓶及棍子等物品之際，遭許明金家人逮捕並報請警方到場處理，而查悉上情。
二、案經許明金訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷卷第64頁面、第66頁背面），核於證人楊盛帆、楊智偉於警詢及偵查中、證人即告訴人許明金於警詢、偵查及本院審理時證述情節相符（見偵卷第12頁至第13頁背面、第15頁至第16頁背面、第17頁至第18頁背面、第55-56 頁；本院卷第60頁背面至第64頁），並有桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、許明金之桃園醫院新屋分院104 年10月28日診斷證明書、許明金手繪現場相對位置圖等件附卷可稽（見偵卷第19-27 頁、第65頁）復有辣椒粉罐1 個、帽子1 件扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）所犯法條：
1.按刑法第321 條第1 項第3 款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件（最高法院79年度台上字第5253號判例、94年度台上字第6989號判決意旨參照）；次按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論；刑法第329 條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328 條第1 項之強盜論，故第330 條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329 條以強盜論者，亦包括之，如準強盜有第321 條第1 項各款所列加重情形之一者，自應依第330 條加重強盜罪論處（最高法院68年度台上字第2772號、25年度上字第6626號判例要旨參照）；又擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官會議釋字第630 號解釋理由書參照）。
2.查被告行竊時所攜帶之鐵棍1 支，雖未扣案，惟該棍為金屬材質，長約25公分一節，業據被告供陳在卷（見偵卷第58頁），顯然屬質地堅硬且具相當重量之物，倘持以敲打、揮擊，在客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且事實上被告確已持該鐵棍揮擊被害人許明金頭部，致許明金因而受有頭部外傷合併2.5 公分撕裂傷之傷害，是被告行竊時所攜帶之該鐵棍當屬兇器無訛。又被告所為之前揭竊盜犯行，雖未致告訴人許明金財物損失之結果，然其已進入許明金住處設有圍牆之前院，並以紙箱將許明金設置於住處周圍之監視器3 支鏡頭全數遮蔽後，自1 樓半開窗戶以目光搜尋、物色房間內財物之行為，業已著手實行竊盜之犯罪構成要件，其竊盜行為應屬未遂階段。嗣被告持該支鐵棍侵入許明金之上址住宅前院並已著手搜尋財物未果，遭外出查看監視器之屋主許明金撞見，為脫免逮捕而先以辣椒粉潑灑許明金臉部，再持鐵棍朝許明金頭部猛力敲擊，致使許明金當下因受辣椒粉潑灑至雙眼而視力模糊，頭部復因遭重擊而感疼痛暈眩，並受有前揭傷害而未能順利追捕被告等情，復據證人許明金於本院審理時證述明確（見本院卷第60業背面至第64頁），是以，被告對被害人所施加之暴力行為，在客觀上足認一般人值此情勢下，其意思決定自由已遭受相當程度之壓制而難以抗拒至明。是核被告所為，係犯刑法第306 條第1 項之侵入他人附連圍繞土地罪、刑法第277 條第1 項之傷害罪、刑法第329 條之準強盜罪，而有同法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器之情形，應依刑法第330 條第2 項、第1 項論以加重準強盜未遂罪。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院91年度台上字第1441號判決要旨參照），本件被告為脫免逮捕而持鐵棍朝許明金頭部揮擊，致許明金受有頭部外傷合併2.5 公分撕裂傷之強暴舉措，顯屬故意之傷害行為，究與強暴過程中之拉扯而另無傷害之故意情形有別，而告訴人就此部分所受傷害已於偵查中表明告訴之意，揆諸前揭說明，就此部分自應另論以傷害罪，公訴意旨認此部分為被告實施準強盜行為強暴之當然結果，而不另論罪，容有未洽。
（二）被告侵入他人附連圍繞土地之目的，係為竊取該址屋內財物，已如前述，亦即被告所為無故侵入他人附連圍繞土地及竊盜之複數舉動，係基於單一行為決意所為，復無證據可資證明被告除竊盜之目的外，另有侵入他人附連圍繞土地之獨立犯意，又被告於侵入附連圍繞土地竊盜期間為脫免逮捕而以一強暴行為致告訴人受有前揭傷害，應就被告所為上開複數舉動，評價為法律上之一行為，是被告係以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之加重準強盜未遂罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，尚有未合。
（三）刑之加重減輕：
1.被告已著手於竊盜行為之實行欲搜尋財物而未遂，並有攜帶凶器之情形，因脫免逮捕而施以強暴，以加重準強盜未遂論處，觀諸其犯罪手段與情節，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第
899 號判例意旨參照），查被告意圖為自己不法之所有，持客觀上足供兇器使用之鐵棍1 支侵入許明金住處設有圍牆之前院，透過半開窗戶以目光搜尋、物色，伺機竊取置於房內手機，迨遭許明金撞見後，為脫免逮捕，當場對許明金施以持辣椒粉朝許明金臉部噴灑，再持鐵棍朝許明金頭部猛力敲擊等強暴行為，所為固為法所不容，惟被告原謀議犯情節較輕之竊盜罪並著手實行之，係因遭許明金撞見，被告為脫免逮捕，始當場以辣椒粉潑灑復持鐵棍揮擊，而對許明金施強暴行為，其犯罪情節與自始基於強盜犯意而違犯者，尚有差異，本院斟酌上情及被告在情急之下，未及深思熟慮，而為本案犯行，係因法律擬制以強盜論，且有攜帶凶器之加重條件行為，而應依加重強盜罪處罰，併考量被告於違犯本案前於我國境內並無任何前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，被告並未實際竊得財物，告訴人所受傷勢亦非甚嚴重，兼衡被告犯罪後終知坦承犯行，並於本院審理時當庭主動向告訴人許明金表示歉意，堪認深具悔意之犯後態度，復參以告訴人許明金於本院審理時亦當庭表明考量被告年紀尚輕，並請本院減輕被告刑責，以利被告得以早日返國等語在卷（見本院卷第64頁），綜上各情，依其上開犯罪情節與所犯加重準強盜未遂罪之最低法定刑度相較，有情輕法重之情，是其犯罪之情狀顯可憫恕，本院因認此部分所犯科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條酌量減輕其刑，並依法予以遞減之。
（四）爰審酌被告其身強體壯，正值盛年，自越南前來我國就業謀生，竟不思恪遵法律規範並以己力賺取正當收入，反持帶兇器潛入被害人住處附連圍繞土地欲行竊財物，極端缺乏對他人財產權之尊重，除破壞他人對財產權之支配外，更戕害被害人之居住安寧及隱私，經被害人撞見後竟以辣椒粉潑灑被害人臉部復持鐵棍揮擊被害人以求脫身，非但侵害他人之財產權，且對於被害人人身安全造成威脅，其犯罪具嚴重性及高度危險性，危害社會治安甚鉅，益徵其法制觀念之淡薄，所為甚值非難。併考量本件未實際致生財物損失之結果，被害人傷勢亦幸非甚重，兼衡被告犯罪後終知坦承犯行，並當庭主動向被害人表達歉意，堪認尚具悔意，暨其品行、生活狀況、智識程度等一切情狀量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告係越南國籍，為外國人，在我國犯罪而受本件有期徒刑以上刑之宣告，本院認其不宜繼續居留國內，於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併予諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
（五）扣案之辣椒粉罐1 個，為被告所有供本件準強盜未遂犯行所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1 項第
2 款宣告沒收；至被告持以供本件準強盜犯行所用之鐵棍
1 支，既未扣案，而無證據證明現仍存在，又非違禁物或其他依法應沒收之物，為免執行上滋生困擾，爰不予宣告沒收；另扣案之帽子1 頂，係被告於犯案時所穿戴之物，尚乏積極證據足認與本案有何關聯，非屬供本案犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法所有，於104 年10月27日18時許，徒手竊取遠東公司所有之鐵棍1 支、辣椒粉
1 瓶及手電筒1 只，因認被告涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有明文。此係法文明定對於證據取捨採自由心證主義所設之例外規定，考其立法意旨在於防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
三、公訴意旨認被告涉有此部份竊盜之犯行，無非係以被告於偵查中之自白、扣案之辣椒粉罐一個為其主要論據。惟訊之被告堅詞否認有何此部份竊盜犯行，辯稱：辣椒粉是伊與同事一起買的，手電筒是公司發給伊的，鐵棍是在工廠附近隨便撿到的等語，顯見被告所為供述前後已容有間，是其上開自白非無瑕疵可指，則檢察官指訴被告於前揭時地竊取遠東公司所有之鐵棍1 支、辣椒粉 1 瓶及手電筒
1 只之犯行，除被告於偵查中所為自白外，當應舉出其他足資證明被告自白與事實相符之補強證據，方得認定屬實。然查，本案除扣得上開辣椒粉罐1 個外，並無其他被害人之失竊報案紀錄等相關資料可資佐憑，則前開被告於偵查中所為之自白是否與事實相符，即非無疑，且綜閱卷內全部事證，無從發現其他足以明確認定被告有未經上揭物品持有者或所有權人同意，而破壞他人對上揭物品之持有支配關係，再對之建立其持有支配之客觀積極證據，自難僅以持有鐵棍1 支、辣椒粉 1 瓶及手電筒1 只之客觀事實，遽謂其另涉此部分之竊盜犯行，是此部分既乏積極證據，即難認被告有此犯行。
四、綜上所述，此部分檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信公訴意旨所指被告此部份之竊盜犯行為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分公訴意旨所指犯行，是此部分不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第306 條第1 項、第277 條第1 項、第329 條、第
330 條第2 項、第1 項、第321 條第2 項、第1 項第3 款、第25條第2 項、第55條、第59條、第38條第1 項第2 款、第95條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 曾名阜法 官 鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳韻聆中 華 民 國 105 年 3 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第306條（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329 條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330 條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
653 號），本院判決如下：
主 文
NGU VINH TIEN 犯準強盜未遂罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形，處有期徒刑貳年陸月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之辣椒粉罐壹個，沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、NGU VINH TIEN （中文譯名：伍永進）為址設桃園市○○區○○○路0 號遠東新世紀股份有限公司（下稱遠東公司）之越南國籍員工。詎其竟基於無故侵入他人附連圍繞土地及意圖為自己不法所有，於民國104 年10月27日19時22分許，攜帶辣椒粉1 瓶及客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅而具危險性，足供兇器使用之鐵棍1 支（未據扣案）等物品，徒步前往許明金位於桃園市○○區○○路000 號之住處後，自後方菜園小徑進入該址設有圍牆之前院，並隨手撿拾許明金置於該處之紙箱將許明金設置於住處周圍之監視器3 支鏡頭全數遮蔽後，即繞行該址並自1 樓窗戶以目光搜尋、物色房間內之財物，欲伺機以該址曬衣之木棍伸入窗戶內竊取置於房間內之手機一支，惟尚未得手之際，適許明金於同日19時40分許因察覺監視器有異而走至屋外查看，而在該址住處大門外騎樓處遇見NGU VINH TIEN ，NGU VINH TIEN 為脫免逮捕，竟先以辣椒粉潑灑許明金臉部，再持鐵棍朝許明金頭部猛力敲擊，致使許明金當下因受辣椒粉潑灑至雙眼而視力模糊，頭部復因遭重擊而感疼痛暈眩，並因而受有頭部外傷合併2.5 公分撕裂傷之傷害而難以抗拒，故未能順利追捕之，NGU VINH TIEN 並因而能順利擺脫許明金而逃逸離去。
嗣因NGU VINH TIEN 於同日23時許返回現場撿拾掉落之帽子、辣椒瓶及棍子等物品之際，遭許明金家人逮捕並報請警方到場處理，而查悉上情。
二、案經許明金訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷卷第64頁面、第66頁背面），核於證人楊盛帆、楊智偉於警詢及偵查中、證人即告訴人許明金於警詢、偵查及本院審理時證述情節相符（見偵卷第12頁至第13頁背面、第15頁至第16頁背面、第17頁至第18頁背面、第55-56 頁；本院卷第60頁背面至第64頁），並有桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、許明金之桃園醫院新屋分院104 年10月28日診斷證明書、許明金手繪現場相對位置圖等件附卷可稽（見偵卷第19-27 頁、第65頁）復有辣椒粉罐1 個、帽子1 件扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）所犯法條：
1.按刑法第321 條第1 項第3 款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件（最高法院79年度台上字第5253號判例、94年度台上字第6989號判決意旨參照）；次按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論；刑法第329 條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328 條第1 項之強盜論，故第330 條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329 條以強盜論者，亦包括之，如準強盜有第321 條第1 項各款所列加重情形之一者，自應依第330 條加重強盜罪論處（最高法院68年度台上字第2772號、25年度上字第6626號判例要旨參照）；又擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官會議釋字第630 號解釋理由書參照）。
2.查被告行竊時所攜帶之鐵棍1 支，雖未扣案，惟該棍為金屬材質，長約25公分一節，業據被告供陳在卷（見偵卷第58頁），顯然屬質地堅硬且具相當重量之物，倘持以敲打、揮擊，在客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且事實上被告確已持該鐵棍揮擊被害人許明金頭部，致許明金因而受有頭部外傷合併2.5 公分撕裂傷之傷害，是被告行竊時所攜帶之該鐵棍當屬兇器無訛。又被告所為之前揭竊盜犯行，雖未致告訴人許明金財物損失之結果，然其已進入許明金住處設有圍牆之前院，並以紙箱將許明金設置於住處周圍之監視器3 支鏡頭全數遮蔽後，自1 樓半開窗戶以目光搜尋、物色房間內財物之行為，業已著手實行竊盜之犯罪構成要件，其竊盜行為應屬未遂階段。嗣被告持該支鐵棍侵入許明金之上址住宅前院並已著手搜尋財物未果，遭外出查看監視器之屋主許明金撞見，為脫免逮捕而先以辣椒粉潑灑許明金臉部，再持鐵棍朝許明金頭部猛力敲擊，致使許明金當下因受辣椒粉潑灑至雙眼而視力模糊，頭部復因遭重擊而感疼痛暈眩，並受有前揭傷害而未能順利追捕被告等情，復據證人許明金於本院審理時證述明確（見本院卷第60業背面至第64頁），是以，被告對被害人所施加之暴力行為，在客觀上足認一般人值此情勢下，其意思決定自由已遭受相當程度之壓制而難以抗拒至明。是核被告所為，係犯刑法第306 條第1 項之侵入他人附連圍繞土地罪、刑法第277 條第1 項之傷害罪、刑法第329 條之準強盜罪，而有同法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器之情形，應依刑法第330 條第2 項、第1 項論以加重準強盜未遂罪。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院91年度台上字第1441號判決要旨參照），本件被告為脫免逮捕而持鐵棍朝許明金頭部揮擊，致許明金受有頭部外傷合併2.5 公分撕裂傷之強暴舉措，顯屬故意之傷害行為，究與強暴過程中之拉扯而另無傷害之故意情形有別，而告訴人就此部分所受傷害已於偵查中表明告訴之意，揆諸前揭說明，就此部分自應另論以傷害罪，公訴意旨認此部分為被告實施準強盜行為強暴之當然結果，而不另論罪，容有未洽。
（二）被告侵入他人附連圍繞土地之目的，係為竊取該址屋內財物，已如前述，亦即被告所為無故侵入他人附連圍繞土地及竊盜之複數舉動，係基於單一行為決意所為，復無證據可資證明被告除竊盜之目的外，另有侵入他人附連圍繞土地之獨立犯意，又被告於侵入附連圍繞土地竊盜期間為脫免逮捕而以一強暴行為致告訴人受有前揭傷害，應就被告所為上開複數舉動，評價為法律上之一行為，是被告係以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之加重準強盜未遂罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，尚有未合。
（三）刑之加重減輕：
1.被告已著手於竊盜行為之實行欲搜尋財物而未遂，並有攜帶凶器之情形，因脫免逮捕而施以強暴，以加重準強盜未遂論處，觀諸其犯罪手段與情節，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第
899 號判例意旨參照），查被告意圖為自己不法之所有，持客觀上足供兇器使用之鐵棍1 支侵入許明金住處設有圍牆之前院，透過半開窗戶以目光搜尋、物色，伺機竊取置於房內手機，迨遭許明金撞見後，為脫免逮捕，當場對許明金施以持辣椒粉朝許明金臉部噴灑，再持鐵棍朝許明金頭部猛力敲擊等強暴行為，所為固為法所不容，惟被告原謀議犯情節較輕之竊盜罪並著手實行之，係因遭許明金撞見，被告為脫免逮捕，始當場以辣椒粉潑灑復持鐵棍揮擊，而對許明金施強暴行為，其犯罪情節與自始基於強盜犯意而違犯者，尚有差異，本院斟酌上情及被告在情急之下，未及深思熟慮，而為本案犯行，係因法律擬制以強盜論，且有攜帶凶器之加重條件行為，而應依加重強盜罪處罰，併考量被告於違犯本案前於我國境內並無任何前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，被告並未實際竊得財物，告訴人所受傷勢亦非甚嚴重，兼衡被告犯罪後終知坦承犯行，並於本院審理時當庭主動向告訴人許明金表示歉意，堪認深具悔意之犯後態度，復參以告訴人許明金於本院審理時亦當庭表明考量被告年紀尚輕，並請本院減輕被告刑責，以利被告得以早日返國等語在卷（見本院卷第64頁），綜上各情，依其上開犯罪情節與所犯加重準強盜未遂罪之最低法定刑度相較，有情輕法重之情，是其犯罪之情狀顯可憫恕，本院因認此部分所犯科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條酌量減輕其刑，並依法予以遞減之。
（四）爰審酌被告其身強體壯，正值盛年，自越南前來我國就業謀生，竟不思恪遵法律規範並以己力賺取正當收入，反持帶兇器潛入被害人住處附連圍繞土地欲行竊財物，極端缺乏對他人財產權之尊重，除破壞他人對財產權之支配外，更戕害被害人之居住安寧及隱私，經被害人撞見後竟以辣椒粉潑灑被害人臉部復持鐵棍揮擊被害人以求脫身，非但侵害他人之財產權，且對於被害人人身安全造成威脅，其犯罪具嚴重性及高度危險性，危害社會治安甚鉅，益徵其法制觀念之淡薄，所為甚值非難。併考量本件未實際致生財物損失之結果，被害人傷勢亦幸非甚重，兼衡被告犯罪後終知坦承犯行，並當庭主動向被害人表達歉意，堪認尚具悔意，暨其品行、生活狀況、智識程度等一切情狀量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告係越南國籍，為外國人，在我國犯罪而受本件有期徒刑以上刑之宣告，本院認其不宜繼續居留國內，於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併予諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
（五）扣案之辣椒粉罐1 個，為被告所有供本件準強盜未遂犯行所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1 項第
2 款宣告沒收；至被告持以供本件準強盜犯行所用之鐵棍
1 支，既未扣案，而無證據證明現仍存在，又非違禁物或其他依法應沒收之物，為免執行上滋生困擾，爰不予宣告沒收；另扣案之帽子1 頂，係被告於犯案時所穿戴之物，尚乏積極證據足認與本案有何關聯，非屬供本案犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法所有，於104 年10月27日18時許，徒手竊取遠東公司所有之鐵棍1 支、辣椒粉
1 瓶及手電筒1 只，因認被告涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有明文。此係法文明定對於證據取捨採自由心證主義所設之例外規定，考其立法意旨在於防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
三、公訴意旨認被告涉有此部份竊盜之犯行，無非係以被告於偵查中之自白、扣案之辣椒粉罐一個為其主要論據。惟訊之被告堅詞否認有何此部份竊盜犯行，辯稱：辣椒粉是伊與同事一起買的，手電筒是公司發給伊的，鐵棍是在工廠附近隨便撿到的等語，顯見被告所為供述前後已容有間，是其上開自白非無瑕疵可指，則檢察官指訴被告於前揭時地竊取遠東公司所有之鐵棍1 支、辣椒粉 1 瓶及手電筒
1 只之犯行，除被告於偵查中所為自白外，當應舉出其他足資證明被告自白與事實相符之補強證據，方得認定屬實。然查，本案除扣得上開辣椒粉罐1 個外，並無其他被害人之失竊報案紀錄等相關資料可資佐憑，則前開被告於偵查中所為之自白是否與事實相符，即非無疑，且綜閱卷內全部事證，無從發現其他足以明確認定被告有未經上揭物品持有者或所有權人同意，而破壞他人對上揭物品之持有支配關係，再對之建立其持有支配之客觀積極證據，自難僅以持有鐵棍1 支、辣椒粉 1 瓶及手電筒1 只之客觀事實，遽謂其另涉此部分之竊盜犯行，是此部分既乏積極證據，即難認被告有此犯行。
四、綜上所述，此部分檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信公訴意旨所指被告此部份之竊盜犯行為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分公訴意旨所指犯行，是此部分不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第306 條第1 項、第277 條第1 項、第329 條、第
330 條第2 項、第1 項、第321 條第2 項、第1 項第3 款、第25條第2 項、第55條、第59條、第38條第1 項第2 款、第95條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 曾名阜法 官 鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳韻聆中 華 民 國 105 年 3 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第306條（侵入住居罪）無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329 條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330 條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
裁判字號：臺灣桃園地方法院 104 年勞安訴字第 1 號刑事判決
裁判日期：民國 105 年 05 月 24 日
裁判案由：業務過失致死等
臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度勞安訴字第1號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 郁詳實業股份有限公司代 表 人 李禎矩被 告 劉茂盛上二人共同選任辯護人 葉秀美律師被 告 傅湘奇選任辯護人 邱英豪律師上列被告等因業務過失致死等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6627號），本院判決如下：
主 文郁詳實業股份有限公司犯職業安全衛生法第四十條第二項之違反應有防止危害安全衛生設備規定，致生職業災害罪，處罰金新臺幣拾萬元。
劉茂盛犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
傅湘奇犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣富旺國際開發股份有限公司（下稱富旺公司）將位於桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市○○○路000 巷000 號對面「新世紀商業區新建工程」（下稱系爭工地) 發包予寶鑫營造股份有限公司（下稱寶鑫公司）承攬，寶鑫公司再將系爭工程中之地坪石材工程發包予郁詳實業股份有限公司（下稱郁詳公司）施作。
二、劉茂盛係郁詳公司之實際負責人，僱用許榮宗（未據起訴）負責調派工人進場施作，許榮宗請王榮榮至系爭工地從事石材鋪設，王榮榮遂與其配偶施美潤一同前往施作，郁詳公司及劉茂盛對於王榮榮、施美潤具有指揮、監督之權，均為職業安全衛生法所稱之雇主，劉茂盛負責地坪石材工程之規劃及現場指揮，為從事業務之人，本應注意勞工在高度2 公尺以上有遭受墜落危險之虞之工作場所作業時，應於該處設置護欄或安全網等防護設備，以防止勞工墜落，並應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未在有墜落之虞之作業場所設置護欄或安全網等防護設備，亦未使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具；又傅湘奇係寶鑫公司派駐在系爭工地之工作場所負責人，負責指揮、監督、協調、連繫、調整及工作場所之巡視等工作，負有指導及協助承攬事業之安全衛生教育及其他為防止職業災害之必要事項之責，為從事業務之人，本應注意進入系爭工地之人員安全，並設置避免人員墜落之防護設備，且依當時情形並無不能注意之情形，竟疏未注意，未架設或提供任何防止墜落之防護措施，適施美潤於民國103 年7 月10日下午1 時許（起訴書誤載為下午2 時11分許，業經檢察官當庭更正），在系爭工地2 樓（高3.6 公尺）從事地坪石材施作時，因該處未架設防止墜落之必要安全衛生設備，施美潤又未使用安全帶、安全帽等防護具，不慎自2 樓墜落至1 樓地面，因而受有硬腦膜上出血、蜘蛛膜下腔出血、顱底及顏面骨骨折、頸椎骨折、胸椎骨折等傷害，經送醫急救，仍於103 年7 月13日上午9 時12分因傷重不治死亡。
三、案經施美潤之配偶王榮榮告訴暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告郁詳公司、劉茂盛、傅湘奇及其等辯護人於本院準備程序時並不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使公訴人、被告及其等辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、被告郁詳公司、劉茂盛部分：
(一)、訊據被告劉茂盛固坦承其為郁詳公司實際負責人，承攬寶鑫公司於系爭工地之地坪石材工程，且僱用證人許榮宗擔任現場工務，負責調派工人至現場施作等情，惟矢口否認有何違反職業安全衛生法、業務過失致死之犯行，辯稱：郁詳公司與王榮榮係承攬關係，非僱傭關係，被害人施美潤係王榮榮叫去的，且工地現場防止墜落之安全設施應由寶鑫公司負責提供云云；辯護人則為被告郁詳公司、劉茂盛辯以：本案業經王榮榮及相關石材下包到庭證述係承攬關係，非僱傭關係，又系爭工地應由寶鑫公司負責提供防止墜落之安全設備，且未裝設欄杆係恐影響鋪設石材之完整性，王榮榮亦認不宜設置欄杆，且王榮榮未曾反應需要安全扣環，又施美潤係因天氣太熱不願佩戴安全帽，而非許榮宗未告知應佩戴安全帽，被告郁詳公司、劉茂盛並無過失，且不應將職業安全衛生法第25條之民事補償責任與刑事過失責任混為一談云云。
(二)、經查：
1.寶鑫公司承攬富旺公司之「新世紀商業區新建工程」，並將其中之地坪石材工程交由郁詳公司承攬施作，被告劉茂盛為郁詳公司之實業負責人，僱用證人許榮宗擔任現場工務，證人許榮宗再調派王榮榮施作地坪石材鋪設，而施美潤為王榮榮之配偶，與王榮榮一同至系爭工地進行地坪石材鋪設，於
103 年7 月10日下午1 時許，自系爭工地2 樓墜落至1 樓地面，受有硬腦膜上出血、蜘蛛膜下腔出血、顱底及顏面骨骨折、頸椎骨折、胸椎骨折等傷害，經送醫急救後，於103 年
7 月13日上午9 時12分因傷重不治死亡等情，業據被告劉茂盛自承在卷（見本院審勞安訴字卷第32頁正面至第33頁正面），核與證人王榮榮、許榮宗、傅湘奇於本院審理中之證述大致相符（見本院勞安訴字卷第69頁正面、第71頁正面、第72頁反面、第75頁反面至第76頁反面、第78頁正反面、第10
7 頁反面），並有天成醫院社團法人天晟醫院診斷證明書、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、寶鑫公司合約明細表、第一產物保險股份有限公司第一產物營造綜合保險單、建造執照、現場照片5 張、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片在卷可稽（見相字卷第22至23頁、第26頁、第28頁、第29至50頁、第51至53頁、第59至65頁、第67至78頁），此部分事實，堪以認定。
2.被告郁詳公司、劉茂盛為職業安全衛生法所稱之雇主：按職業安全衛生法第1 條前段規定：為防止職業災害，保障
工作者安全與健康，特制定本法；同法第2 條第2 、3 款規定：「勞工：指受僱從事工作獲致工資者」、「雇主：指事業主或事業之經營負責人。」職業安全衛生法規定之「雇主」、「勞工」，應以上開立法目的判斷，能保障勞工於工作場所執行工作時之安全者，應係勞工工作時，提供現場施工相關設備，及在現場指揮監督勞工進行工程權限者，方能就勞工之工作環境、條件予以確保，則雇主與提供勞務之勞工間若有從屬性關係存在，勞工於工作現場受雇主之指揮監督，該勞工不得自由決定其遂行勞務之方式，而受雇主之管理指定，工作場所之設備亦由雇主提供，應認受僱人從屬於雇主，而為職業安全衛生法所規範之「勞工」。至是否具上揭「從屬性」應自雇主是否具「指示命令權」為觀察，其具體判斷標準包括：勞工對雇主工作指示有無承諾與否之自由、業務遂行中有無雇主之指揮監督、工作場所及時間是否被雇主指定與管理、設備材料或助手係由雇主或勞工提供、雇主是否定有工作規則或服務規則以資適用等。
被告劉茂盛於本院準備程序時自承：傅湘奇會在工地先說要
做哪個部分，再由許榮宗指示王榮榮跟被害人施作，石材由郁詳公司提供等語（見本院勞安訴字卷第30頁反面）；核與證人許榮宗於本院審理中證稱：我受僱於郁祥公司，職稱是現場工務，負責丈量、畫圖、安排工人進去施作、與工地協商現場問題；當天工班好像是3 至4 人，包括我、王榮榮、吳應賓、施美潤等人，我是郁祥公司現場負責人；我找王榮榮來施工，我知道王榮榮會帶施美潤來施工，因為他們兩人是1 組的，之前有配合過；郁祥公司跟王榮榮、施美潤沒有簽立書面契約，他們的報酬是計數量，算材數；工具是他們自己的，石材由郁祥公司提供，王榮榮跟施美潤在現場由我指揮，監工就是我；我負責安排師傅進去做，材料到現場，幫他們吊好，再安排王榮榮、施美潤進去施作等語（見本院勞安訴字卷第76頁正反面、第77頁反面至第78頁正面）；證人王榮榮於本院審理時證稱：我跟我太太施美潤做的石材部分是郁祥公司承包的，當時工程在趕，叫我們去支援一下，沒有簽契約，是郁祥公司的工務許榮宗跟我接洽，我負責鋪大理石，範圍是店面一樓跟夾層；許榮宗是工務，負責安排工作；我的報酬是算材數，做多少，算多少。施工材料由郁祥公司提供，郁祥公司派許榮宗在現場監工，我由許榮宗指揮；我跟施美潤都是一起出去做的，許榮宗知道等語（見本院勞安訴字卷第69頁反面至第71頁正面）；證人傅湘奇於本院審理時證稱：郁詳公司現場有許榮宗負責，現場進度及工班的調派都是由他負責，工安部分也是他負責，郁詳公司指派他擔任與我們的窗口等語（見本院勞安訴字卷第108 頁正反面）大致相符。
按承攬係一方為他方完成一定工作，待工作完成後自他方獲
得報酬，故除另需定作人協力外，定作人對於承攬人並無指揮、監督之權，對於承攬人所為之工作，亦無工作分派之情。據上開被告劉茂盛之供述及證人許榮宗、王榮榮、傅湘奇之證述互核以觀，被告郁詳公司僱用證人許榮宗負責調派工人至現場施作及指揮監督工程施工，證人王榮榮接獲證人許榮宗之通知後，與施美潤一同進場施作，其等進場之時間、施作內容、範圍、時間、地點均受被告郁詳公司人員即證人許榮宗之指示及監督，證人王榮榮、施美潤再就完工部分向被告郁詳公司請款，核與承攬關係中定作人對於承攬人無指揮、監督及工作分派之權，明顯不同，足認施美潤係在被告郁詳公司之指揮監督下，從事工作獲致工資；又證人王榮榮、施美潤固係以實作實算之方式計算工資，且可自行決定是否承接被告郁詳公司之工程，然其等一旦決定至被告郁詳公司指定之地點施工，施工期間均係在被告郁詳公司人員指揮監督下為勞務給付，聽從該公司人員之工作分派，被告郁詳公司對施美潤提供勞務之行為有指示命令權限，具有從屬性甚明；又證人許榮宗固僅找證人王榮榮施作系爭工程，然證人許榮宗知悉施美潤會與證人王榮榮一同施作，且證人王榮榮亦係受被告郁詳公司人員之指揮監督，本身並無指揮命令或分派工作之權，施美潤與證人王榮榮均係職業安全衛生法所稱之勞工。
綜上所述，施美潤於案發時係在被告郁詳公司之指揮監督下
為勞務給付，被告郁詳公司對施美潤提供勞務之行為有指揮命令權限，能決定工作之進行、時間及地點，被告郁詳公司與施美潤間確有從屬性存在，其因從事工作而可自被告郁詳公司處獲致工資，被告郁詳公司與其經營負責人即被告劉茂盛係職業安全衛生法所稱之雇主甚明。被告郁詳公司、劉茂盛辯稱非施美潤之雇主云云，顯屬卸責之詞，自不足採。
3.被告郁詳公司、劉茂盛違反職業安全衛生法第40條第2 項、第1項及被告劉茂盛業務過失致死部分：
按事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本
法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬者亦同。職業安全衛生法第25條第1項定有明文。查被告郁詳公司向寶鑫公司承攬系爭工地之地坪石材工程，被告劉茂盛復為被告郁詳公司之經營負責人，證人傅湘奇於本院審理時證稱：劉茂盛至少一個禮拜會去現場一次，他來工地都是找我協調圖面還有施工現場介面的問題，許榮宗是聽劉茂盛指示等語（見本院勞安訴字卷第111頁正面) ，足認被告劉茂盛確有實際參與工程之規劃及現場指揮作業，係可直接管理、監督或指揮郁詳公司承攬部分之人，且依職業安全衛生法第25條第1 項規定，承攬人即被告郁詳公司就承攬部分，應負該法所定雇主之法定注意義務，以防止勞工職業災害之發生。被告郁詳公司、劉茂盛之辯護人錯誤援引該條第2 項「原事業單位違反本法或有關安全衛生規定，致承攬人所僱勞工發生職業災害時，與承攬人負連帶賠償責任。再承攬者亦同。」增訂之立法理由，辯稱職業安全衛生法第25條第1 項規定僅在保障勞工之民事求償權，與被告郁詳公司、劉茂盛之刑事過失責任無關云云，顯然無稽。
再按雇主對防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所
引起之危害，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施，職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款定有明文。依該法第6 條第3 項之授權規定，訂定職業安全衛生設施規則、營造安全衛生設施標準，依職業安全衛生設施規則第225 條規定：「雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛」、第281 條第1項規定：「雇主對於在高度二公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限」，又依營造安全衛生設施標準第19條規定：「雇主對於高度二公尺以上之屋頂、鋼樑、開口部分、階梯、樓梯、坡道、工作臺、擋土牆、擋土支撐、施工構臺、橋樑墩柱及橋樑上部結構、橋臺等場所作業，勞工有遭受墜落危險之虞者，應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備。雇主設置前項設備有困難，或因作業之需要臨時將護欄、護蓋或安全網等防護設備拆除者，應採取使勞工使用安全帶等防止墜落致勞工遭受危險之措施」、第11-1條規定：「雇主對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽，並使其正確戴用」。被告劉茂盛於偵查中自承：之所以會發生意外，最主要是因
為寶鑫沒有在現場施作攔杆，我們在工地要求工人一定要戴安全帽，案發當天，剛好中午可能一時疏忽，所以才會未戴安全帽從高處墜落，意外發生的主因應該是寶鑫公司，我們過失責任應該相較比較小等語（見相字卷第115 頁）；證人許榮宗於本院審理時證稱：施美潤發生意外的地方，墜落網、欄杆扶手等安全設備，寶鑫公司都沒有搭，我之前有向寶鑫公司反應過，但還是都沒有裝設；當時施美潤在樓上施工，她沒有戴安全帽，王榮榮當時跟我在下面討論圖面的東西，他也沒有戴等語（見本院勞安訴字卷第76頁反面、第78頁反面）；證人王榮榮於本院審理時證稱：案發當時是正常上工時間，施美潤拿絲瓜布擦拭石材跟石材間填縫上面的髒東西，當時沒有圍欄，她從樓梯上夾層的角落摔下來，施工期間應該是沒有欄杆，旁邊原本有搭鷹架，施工期間鷹架也拆掉，我沒有權力決定要不要裝欄杆；我跟施美潤在該處工作時沒有戴安全帽，因為天氣太熱了，我們有帶安全帶去，但是牆壁沒有掛安全帶的地方等語（見本院勞安訴字卷第71頁正反面、第72頁反面至第73頁正面），據上開證人許榮宗、王榮榮之證述及被告劉茂盛之供述互核以觀，被告郁詳公司就高度2 公尺以上且勞工有墜落之虞之作業場所，並未設置護欄或安全網等防護設備，且施美潤施工時，被告郁詳公司相關人員復未監督、要求勞工使用安全帶、安全帽或其他必要之防護具等情，堪可認定。佐以被害人施美潤發生職業災害事故後，經勞動部職業安全衛生署派員前往檢查，亦認定被告郁詳公司雇用勞工施美潤從事地坪石材鋪設作業時，勞工有遭墜落危險之虞，未使勞工確實使用安全帽、安全帶等防護具、於樓板開口部分未設置護欄及確認其有效狀況等防止墜落措施，致勞工於作業過程中發生墜落頭部重創致死一情，有重大職業災害檢查報告表及現場照片在卷可佐（見相字卷第130 頁正反面、第133 至135 頁）。被告郁詳公司、劉茂盛為施美潤之雇主，疏未提供防止墜落之必要安全設備及措施，又未依規定督導勞工確實使用個人防護具，任由未配戴安全帶及安全帽之施美潤在無護欄、安全網等防護設備之2 樓施作，致施美潤施工時不慎墜落1 樓死亡，被告劉茂盛有業務上之過失甚明，且其過失與施美潤之死亡結果間，具有相當因果關係，自應對施美潤之死亡結果負過失責任。
4.被告郁詳公司、劉茂盛固提出王榮榮之外包工資單、空白之承攬契約書（見本院審勞安訴字卷第39頁、勞安訴字卷第33至36頁），且以證人王榮榮、陳明宗、吳應賓之證詞，辯稱其與施美潤為承攬關係云云。惟證人王榮榮於本院審理時證稱：我們做這個不知道是不是承包，我不懂，我們是做多少算多少，我沒有看過也沒有簽過承攬契約書（按即本院勞安訴字卷第33頁）等語（見本院勞安訴字卷73頁反面）；又一同在工地現場施作之工人即證人陳明宗、吳應賓固於本院審理時證稱：跟郁祥公司是承攬關係云云（見本院勞安訴字卷第81頁正面、第83頁正面），然證人吳明宗亦於本院審理時證稱：郁祥公司在現場有派監工許榮宗在場，許榮宗在場負責丈量跟現場管理，如師傅到工地，就是許榮宗做引導，圖跟現場是他第一個接觸，他會告訴我們施作哪邊等語（見本院勞安訴字卷第81頁反面），顯見證人陳明宗、吳應賓在現場施作時，亦係受被告郁詳公司人員即證人許榮宗之指揮監督甚明；又上開承攬契約書未經證人王榮榮或施美潤簽署，且被告郁詳公司與施美潤是否具有職業安全衛生法所稱之雇主與勞工關係，應以其等間有無從屬性關係為判斷，業如前述，被告郁詳公司在工地現場既有「指示命令權」，要難僅憑工資單或僅以施作者自述為承攬關係，即逕行免除雇主依法應負之責任，是上開外包工資單、空白之承攬契約書、證人王榮榮、陳明宗、吳應賓之證詞，均無從為有利於被告郁詳公司、劉茂盛之認定。
5.被告郁詳公司、劉茂盛之辯護人辯稱應由寶鑫公司負責提供防止墜落之安全設備，且未裝設欄杆係恐影響鋪設石材之完整性，證人王榮榮亦認不宜設置欄杆，且其未曾反應需要安全扣環，又施美潤係因天氣太熱不願佩戴安全帽，而非證人許榮宗未告知應佩戴安全帽云云，惟查：
按雇主對於勞工有提供必要安全衛生設備與措施，以防止因
職業所引起危害之法定義務，而職業安全衛生法第40條第1項之罪，乃規範企業主對物之設備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督教育有不當及疏失，致職工發生死亡災害之監督疏失責任，亦即事業單位之工作場所負責人，對於除去其工作場所之不安全因素，提供安全之工作場所，負有監督及注意義務，且此項注意義務係由雇主承擔，不得任意轉嫁他人（最高法院98年度台上字第7701號判決意旨參照），職業安全衛生法之立法意旨為防止職業災害，保障工作者安全及健康，而雇主係在施工現場指揮監督勞工之人，最能確保勞工之工作環境、條件，以防免職業災害發生之可能，是雇主依法應負擔之責任核屬公法上義務之性質，自不得任憑私人間之約定隨意移轉，否則職業安全衛生法之立法目的將難以達成。被告郁詳公司既承攬系爭工程，則就其承攬部分，僱用施美潤鋪設地坪石材時，即應負職業安全衛生法上雇主之責任，不論寶鑫公司是否應依職業安全衛生法第27條第1 項規定採取防止職業災害之必要事項（詳下述），亦不論勞工是否認為無庸設置安全設備，或未曾主動要求提供安全設備，被告郁詳公司依職業安全衛生法第6 條第1 項規定，就所承攬工程之工作場所仍應有符合規定之必要安全衛生設備及措施。
再按勞工於高度2 公尺以上作業，未設置防墜設施及未使勞
工使用適當之個人防護具，致有發生墜落危險之虞時，雇主或工作場所負責人應即令停止作業，並使勞工退避至安全場所，職業安全衛生法第18條第1 項、職業安全衛生法施行細則第25條第7 款定有明文。被告郁詳公司之人員發現現場未設置符合規定之護欄或安全網等防護設備時，應向寶鑫公司反應，且在施美潤未配戴個人防護具時，依法應阻止施美潤繼續施作，以維勞工之生命安全。然證人許榮宗於本院審理時證稱：工地安全的部分如果我們有需要，由寶鑫公司負責配合；（問：既然經過反應還沒有裝設，代表該處施工仍有危險，你身為郁祥公司的工務，為何仍然繼續在該處施工？）因為工地有工地工期的部分，工地也會催我們，這部份會影響到我們後續請款；如果寶鑫公司不配合設置安全設備，我們在場繼續施工，當然會有危險，就算有危險，我們會繼續施工，因為我們是領人家薪水，材料已經到場了，不做會有問題，而且我們丈量是前置作業，丈量之後已經跟廠商訂購石材，廠商也已經將石材送到工地；安全帽戴與不戴，師傅他們自己要決定等語（見本院勞安訴字卷第76頁反面至第77頁反面、第80頁正面），足徵被告郁詳公司在寶鑫公司未設置安全設備前，因考量工程進度及請款問題，在工作場所之不安全因素尚未除去前，即貿然使施美潤進入施作，且未確實監督勞工使用個人防護具，反委諸勞工自行決定是否使用個人防護具，其工地現場之管理，顯然違反身為雇主依法應盡之監督及注意義務。辯護人上開辯詞無從解免被告郁詳公司、劉茂盛依法應負之雇主責任，核屬卸責之詞，委不足採。
(三)、綜上所述，本件事證明確，被告郁詳公司、劉茂盛上開所辯均不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告傅湘奇部分：
(一)、上開犯罪事實，業據被告傅湘奇於本院準備程序、審理中坦承不諱（見本院勞安訴字卷第30頁正面、第117 頁反面），核與證人王榮榮、許榮宗於本院審理中之證述大致相符（見本院勞安訴字卷第71頁正面、第76頁反面、第78頁反面），並有天成醫院社團法人天晟醫院診斷證明書、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、寶鑫公司合約明細表、第一產物保險股份有限公司第一產物營造綜合保險單、現場照片5 張、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片在卷可稽（見相字卷第22至23頁、第26頁、第28頁、第51至53頁、第59至65頁、第67至78頁），足認被告傅湘奇上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。
(二)、按事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施：一、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作。二、工作之連繫與調整。三、工作場所之巡視。
四、相關承攬事業間之安全衛生教育之指導及協助。五、其他為防止職業災害之必要事項。職業安全衛生法第27條第1項定有明文。被告傅湘奇係寶鑫公司派駐在系爭工地之工地場所負責人，負責指揮、監督、協調、連繫、調整及工作場所之巡視等工作，負有指導及協助承攬事業之安全衛生教育及其他為防止職業災害之必要事項之責。被告傅湘奇於本院審理時自承：施美潤摔落的地點旁邊原本有鷹架，但是沒有欄杆，欄杆是案發隔天寶鑫公司裝上去的，沒有裝欄杆，在該處施工會有安全上的疑慮等語（見本院勞安訴字卷第109頁反面至第110 頁正面），被告傅湘奇疏未於系爭工地現場設置防止墜落之安全措施，其有業務上之過失甚明，施美潤因現場未有任何防護措施而自高處墜落死亡，被告傅湘奇之業務過失行為與施美潤之死亡結果間，亦具有相當因果關係。從而，本案事證明確，被告傅湘奇之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)、核被告劉茂盛所為，係犯刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪、違反職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款規定致發生同法第37條第2 項第1 款之死亡災害，應依同法第40條第1項規定論科；核被告傅湘奇所為，係犯刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪；被告郁詳公司應就其違反職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款規定致生死亡災害，依同法第40條第
2 項規定處以罰金刑。
(二)、被告劉茂盛以一行為觸犯前開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之業務過失致死罪處斷。
(三)、爰審酌被告郁詳公司、劉茂盛為施美潤之雇主，疏未於系爭工地設置防止墜落之必要安全設備及措施，亦未要求勞工使用安全帶及安全帽，即貿然使施美潤在系爭工地施作，因而發生本件職業災害；被告傅湘奇為工作場所負責人，負責工程之指揮、監督、協調、連繫、調整及工作場所之巡視等工作，亦疏未設置適當安全防護措施，提供安全作業環境，導致施美潤自高處墜落死亡，造成無法彌補之後果，其等同應就施美潤之死亡結果負責，審酌被告傅湘奇始終坦承犯行，且寶鑫公司業與被害人家屬以新臺幣700 萬元達成和解，有協議書在卷可稽（見相字卷第117 至118 頁），被告郁詳公司、劉茂盛則否認犯行，態度難認良好，兼衡被告劉茂盛、傅湘奇之犯罪情節、素行、生活狀況、智識程度、所生危害、過失程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告劉茂盛、傅湘奇部分，諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。另被告郁詳公司係法人，爰不就宣告之罰金刑諭知易服勞役之標準。
(四)、被告傅湘奇前於99年間，因公共危險案件，經本院以99年度壢交簡字第2173號判決判處有期徒刑6 月確定，於100 年2月1 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，自不符合宣告緩刑之要件，被告傅湘奇之辯護人求為緩刑宣告云云，自無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，職業安全衛生法第40條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第276 條第2 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段，判決如主文。本案經檢察官張建強到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達
法 官 張明道法 官 蔣彥威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧文琦中 華 民 國 105 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
職業安全衛生法第40條違反第 6 條第 1 項或第 16 條第 1 項之規定，致發生第 37條第 2 項第 1 款之災害者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之罰金。
中華民國刑法第276條（過失致死罪）因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑或拘役，得併科 3 千元以下罰金。
主 文郁詳實業股份有限公司犯職業安全衛生法第四十條第二項之違反應有防止危害安全衛生設備規定，致生職業災害罪，處罰金新臺幣拾萬元。
劉茂盛犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
傅湘奇犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣富旺國際開發股份有限公司（下稱富旺公司）將位於桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市○○○路000 巷000 號對面「新世紀商業區新建工程」（下稱系爭工地) 發包予寶鑫營造股份有限公司（下稱寶鑫公司）承攬，寶鑫公司再將系爭工程中之地坪石材工程發包予郁詳實業股份有限公司（下稱郁詳公司）施作。
二、劉茂盛係郁詳公司之實際負責人，僱用許榮宗（未據起訴）負責調派工人進場施作，許榮宗請王榮榮至系爭工地從事石材鋪設，王榮榮遂與其配偶施美潤一同前往施作，郁詳公司及劉茂盛對於王榮榮、施美潤具有指揮、監督之權，均為職業安全衛生法所稱之雇主，劉茂盛負責地坪石材工程之規劃及現場指揮，為從事業務之人，本應注意勞工在高度2 公尺以上有遭受墜落危險之虞之工作場所作業時，應於該處設置護欄或安全網等防護設備，以防止勞工墜落，並應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未在有墜落之虞之作業場所設置護欄或安全網等防護設備，亦未使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具；又傅湘奇係寶鑫公司派駐在系爭工地之工作場所負責人，負責指揮、監督、協調、連繫、調整及工作場所之巡視等工作，負有指導及協助承攬事業之安全衛生教育及其他為防止職業災害之必要事項之責，為從事業務之人，本應注意進入系爭工地之人員安全，並設置避免人員墜落之防護設備，且依當時情形並無不能注意之情形，竟疏未注意，未架設或提供任何防止墜落之防護措施，適施美潤於民國103 年7 月10日下午1 時許（起訴書誤載為下午2 時11分許，業經檢察官當庭更正），在系爭工地2 樓（高3.6 公尺）從事地坪石材施作時，因該處未架設防止墜落之必要安全衛生設備，施美潤又未使用安全帶、安全帽等防護具，不慎自2 樓墜落至1 樓地面，因而受有硬腦膜上出血、蜘蛛膜下腔出血、顱底及顏面骨骨折、頸椎骨折、胸椎骨折等傷害，經送醫急救，仍於103 年7 月13日上午9 時12分因傷重不治死亡。
三、案經施美潤之配偶王榮榮告訴暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告郁詳公司、劉茂盛、傅湘奇及其等辯護人於本院準備程序時並不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使公訴人、被告及其等辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、被告郁詳公司、劉茂盛部分：
(一)、訊據被告劉茂盛固坦承其為郁詳公司實際負責人，承攬寶鑫公司於系爭工地之地坪石材工程，且僱用證人許榮宗擔任現場工務，負責調派工人至現場施作等情，惟矢口否認有何違反職業安全衛生法、業務過失致死之犯行，辯稱：郁詳公司與王榮榮係承攬關係，非僱傭關係，被害人施美潤係王榮榮叫去的，且工地現場防止墜落之安全設施應由寶鑫公司負責提供云云；辯護人則為被告郁詳公司、劉茂盛辯以：本案業經王榮榮及相關石材下包到庭證述係承攬關係，非僱傭關係，又系爭工地應由寶鑫公司負責提供防止墜落之安全設備，且未裝設欄杆係恐影響鋪設石材之完整性，王榮榮亦認不宜設置欄杆，且王榮榮未曾反應需要安全扣環，又施美潤係因天氣太熱不願佩戴安全帽，而非許榮宗未告知應佩戴安全帽，被告郁詳公司、劉茂盛並無過失，且不應將職業安全衛生法第25條之民事補償責任與刑事過失責任混為一談云云。
(二)、經查：
1.寶鑫公司承攬富旺公司之「新世紀商業區新建工程」，並將其中之地坪石材工程交由郁詳公司承攬施作，被告劉茂盛為郁詳公司之實業負責人，僱用證人許榮宗擔任現場工務，證人許榮宗再調派王榮榮施作地坪石材鋪設，而施美潤為王榮榮之配偶，與王榮榮一同至系爭工地進行地坪石材鋪設，於
103 年7 月10日下午1 時許，自系爭工地2 樓墜落至1 樓地面，受有硬腦膜上出血、蜘蛛膜下腔出血、顱底及顏面骨骨折、頸椎骨折、胸椎骨折等傷害，經送醫急救後，於103 年
7 月13日上午9 時12分因傷重不治死亡等情，業據被告劉茂盛自承在卷（見本院審勞安訴字卷第32頁正面至第33頁正面），核與證人王榮榮、許榮宗、傅湘奇於本院審理中之證述大致相符（見本院勞安訴字卷第69頁正面、第71頁正面、第72頁反面、第75頁反面至第76頁反面、第78頁正反面、第10
7 頁反面），並有天成醫院社團法人天晟醫院診斷證明書、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、寶鑫公司合約明細表、第一產物保險股份有限公司第一產物營造綜合保險單、建造執照、現場照片5 張、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片在卷可稽（見相字卷第22至23頁、第26頁、第28頁、第29至50頁、第51至53頁、第59至65頁、第67至78頁），此部分事實，堪以認定。
2.被告郁詳公司、劉茂盛為職業安全衛生法所稱之雇主：按職業安全衛生法第1 條前段規定：為防止職業災害，保障
工作者安全與健康，特制定本法；同法第2 條第2 、3 款規定：「勞工：指受僱從事工作獲致工資者」、「雇主：指事業主或事業之經營負責人。」職業安全衛生法規定之「雇主」、「勞工」，應以上開立法目的判斷，能保障勞工於工作場所執行工作時之安全者，應係勞工工作時，提供現場施工相關設備，及在現場指揮監督勞工進行工程權限者，方能就勞工之工作環境、條件予以確保，則雇主與提供勞務之勞工間若有從屬性關係存在，勞工於工作現場受雇主之指揮監督，該勞工不得自由決定其遂行勞務之方式，而受雇主之管理指定，工作場所之設備亦由雇主提供，應認受僱人從屬於雇主，而為職業安全衛生法所規範之「勞工」。至是否具上揭「從屬性」應自雇主是否具「指示命令權」為觀察，其具體判斷標準包括：勞工對雇主工作指示有無承諾與否之自由、業務遂行中有無雇主之指揮監督、工作場所及時間是否被雇主指定與管理、設備材料或助手係由雇主或勞工提供、雇主是否定有工作規則或服務規則以資適用等。
被告劉茂盛於本院準備程序時自承：傅湘奇會在工地先說要
做哪個部分，再由許榮宗指示王榮榮跟被害人施作，石材由郁詳公司提供等語（見本院勞安訴字卷第30頁反面）；核與證人許榮宗於本院審理中證稱：我受僱於郁祥公司，職稱是現場工務，負責丈量、畫圖、安排工人進去施作、與工地協商現場問題；當天工班好像是3 至4 人，包括我、王榮榮、吳應賓、施美潤等人，我是郁祥公司現場負責人；我找王榮榮來施工，我知道王榮榮會帶施美潤來施工，因為他們兩人是1 組的，之前有配合過；郁祥公司跟王榮榮、施美潤沒有簽立書面契約，他們的報酬是計數量，算材數；工具是他們自己的，石材由郁祥公司提供，王榮榮跟施美潤在現場由我指揮，監工就是我；我負責安排師傅進去做，材料到現場，幫他們吊好，再安排王榮榮、施美潤進去施作等語（見本院勞安訴字卷第76頁正反面、第77頁反面至第78頁正面）；證人王榮榮於本院審理時證稱：我跟我太太施美潤做的石材部分是郁祥公司承包的，當時工程在趕，叫我們去支援一下，沒有簽契約，是郁祥公司的工務許榮宗跟我接洽，我負責鋪大理石，範圍是店面一樓跟夾層；許榮宗是工務，負責安排工作；我的報酬是算材數，做多少，算多少。施工材料由郁祥公司提供，郁祥公司派許榮宗在現場監工，我由許榮宗指揮；我跟施美潤都是一起出去做的，許榮宗知道等語（見本院勞安訴字卷第69頁反面至第71頁正面）；證人傅湘奇於本院審理時證稱：郁詳公司現場有許榮宗負責，現場進度及工班的調派都是由他負責，工安部分也是他負責，郁詳公司指派他擔任與我們的窗口等語（見本院勞安訴字卷第108 頁正反面）大致相符。
按承攬係一方為他方完成一定工作，待工作完成後自他方獲
得報酬，故除另需定作人協力外，定作人對於承攬人並無指揮、監督之權，對於承攬人所為之工作，亦無工作分派之情。據上開被告劉茂盛之供述及證人許榮宗、王榮榮、傅湘奇之證述互核以觀，被告郁詳公司僱用證人許榮宗負責調派工人至現場施作及指揮監督工程施工，證人王榮榮接獲證人許榮宗之通知後，與施美潤一同進場施作，其等進場之時間、施作內容、範圍、時間、地點均受被告郁詳公司人員即證人許榮宗之指示及監督，證人王榮榮、施美潤再就完工部分向被告郁詳公司請款，核與承攬關係中定作人對於承攬人無指揮、監督及工作分派之權，明顯不同，足認施美潤係在被告郁詳公司之指揮監督下，從事工作獲致工資；又證人王榮榮、施美潤固係以實作實算之方式計算工資，且可自行決定是否承接被告郁詳公司之工程，然其等一旦決定至被告郁詳公司指定之地點施工，施工期間均係在被告郁詳公司人員指揮監督下為勞務給付，聽從該公司人員之工作分派，被告郁詳公司對施美潤提供勞務之行為有指示命令權限，具有從屬性甚明；又證人許榮宗固僅找證人王榮榮施作系爭工程，然證人許榮宗知悉施美潤會與證人王榮榮一同施作，且證人王榮榮亦係受被告郁詳公司人員之指揮監督，本身並無指揮命令或分派工作之權，施美潤與證人王榮榮均係職業安全衛生法所稱之勞工。
綜上所述，施美潤於案發時係在被告郁詳公司之指揮監督下
為勞務給付，被告郁詳公司對施美潤提供勞務之行為有指揮命令權限，能決定工作之進行、時間及地點，被告郁詳公司與施美潤間確有從屬性存在，其因從事工作而可自被告郁詳公司處獲致工資，被告郁詳公司與其經營負責人即被告劉茂盛係職業安全衛生法所稱之雇主甚明。被告郁詳公司、劉茂盛辯稱非施美潤之雇主云云，顯屬卸責之詞，自不足採。
3.被告郁詳公司、劉茂盛違反職業安全衛生法第40條第2 項、第1項及被告劉茂盛業務過失致死部分：
按事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本
法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬者亦同。職業安全衛生法第25條第1項定有明文。查被告郁詳公司向寶鑫公司承攬系爭工地之地坪石材工程，被告劉茂盛復為被告郁詳公司之經營負責人，證人傅湘奇於本院審理時證稱：劉茂盛至少一個禮拜會去現場一次，他來工地都是找我協調圖面還有施工現場介面的問題，許榮宗是聽劉茂盛指示等語（見本院勞安訴字卷第111頁正面) ，足認被告劉茂盛確有實際參與工程之規劃及現場指揮作業，係可直接管理、監督或指揮郁詳公司承攬部分之人，且依職業安全衛生法第25條第1 項規定，承攬人即被告郁詳公司就承攬部分，應負該法所定雇主之法定注意義務，以防止勞工職業災害之發生。被告郁詳公司、劉茂盛之辯護人錯誤援引該條第2 項「原事業單位違反本法或有關安全衛生規定，致承攬人所僱勞工發生職業災害時，與承攬人負連帶賠償責任。再承攬者亦同。」增訂之立法理由，辯稱職業安全衛生法第25條第1 項規定僅在保障勞工之民事求償權，與被告郁詳公司、劉茂盛之刑事過失責任無關云云，顯然無稽。
再按雇主對防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所
引起之危害，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施，職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款定有明文。依該法第6 條第3 項之授權規定，訂定職業安全衛生設施規則、營造安全衛生設施標準，依職業安全衛生設施規則第225 條規定：「雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛」、第281 條第1項規定：「雇主對於在高度二公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限」，又依營造安全衛生設施標準第19條規定：「雇主對於高度二公尺以上之屋頂、鋼樑、開口部分、階梯、樓梯、坡道、工作臺、擋土牆、擋土支撐、施工構臺、橋樑墩柱及橋樑上部結構、橋臺等場所作業，勞工有遭受墜落危險之虞者，應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備。雇主設置前項設備有困難，或因作業之需要臨時將護欄、護蓋或安全網等防護設備拆除者，應採取使勞工使用安全帶等防止墜落致勞工遭受危險之措施」、第11-1條規定：「雇主對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽，並使其正確戴用」。被告劉茂盛於偵查中自承：之所以會發生意外，最主要是因
為寶鑫沒有在現場施作攔杆，我們在工地要求工人一定要戴安全帽，案發當天，剛好中午可能一時疏忽，所以才會未戴安全帽從高處墜落，意外發生的主因應該是寶鑫公司，我們過失責任應該相較比較小等語（見相字卷第115 頁）；證人許榮宗於本院審理時證稱：施美潤發生意外的地方，墜落網、欄杆扶手等安全設備，寶鑫公司都沒有搭，我之前有向寶鑫公司反應過，但還是都沒有裝設；當時施美潤在樓上施工，她沒有戴安全帽，王榮榮當時跟我在下面討論圖面的東西，他也沒有戴等語（見本院勞安訴字卷第76頁反面、第78頁反面）；證人王榮榮於本院審理時證稱：案發當時是正常上工時間，施美潤拿絲瓜布擦拭石材跟石材間填縫上面的髒東西，當時沒有圍欄，她從樓梯上夾層的角落摔下來，施工期間應該是沒有欄杆，旁邊原本有搭鷹架，施工期間鷹架也拆掉，我沒有權力決定要不要裝欄杆；我跟施美潤在該處工作時沒有戴安全帽，因為天氣太熱了，我們有帶安全帶去，但是牆壁沒有掛安全帶的地方等語（見本院勞安訴字卷第71頁正反面、第72頁反面至第73頁正面），據上開證人許榮宗、王榮榮之證述及被告劉茂盛之供述互核以觀，被告郁詳公司就高度2 公尺以上且勞工有墜落之虞之作業場所，並未設置護欄或安全網等防護設備，且施美潤施工時，被告郁詳公司相關人員復未監督、要求勞工使用安全帶、安全帽或其他必要之防護具等情，堪可認定。佐以被害人施美潤發生職業災害事故後，經勞動部職業安全衛生署派員前往檢查，亦認定被告郁詳公司雇用勞工施美潤從事地坪石材鋪設作業時，勞工有遭墜落危險之虞，未使勞工確實使用安全帽、安全帶等防護具、於樓板開口部分未設置護欄及確認其有效狀況等防止墜落措施，致勞工於作業過程中發生墜落頭部重創致死一情，有重大職業災害檢查報告表及現場照片在卷可佐（見相字卷第130 頁正反面、第133 至135 頁）。被告郁詳公司、劉茂盛為施美潤之雇主，疏未提供防止墜落之必要安全設備及措施，又未依規定督導勞工確實使用個人防護具，任由未配戴安全帶及安全帽之施美潤在無護欄、安全網等防護設備之2 樓施作，致施美潤施工時不慎墜落1 樓死亡，被告劉茂盛有業務上之過失甚明，且其過失與施美潤之死亡結果間，具有相當因果關係，自應對施美潤之死亡結果負過失責任。
4.被告郁詳公司、劉茂盛固提出王榮榮之外包工資單、空白之承攬契約書（見本院審勞安訴字卷第39頁、勞安訴字卷第33至36頁），且以證人王榮榮、陳明宗、吳應賓之證詞，辯稱其與施美潤為承攬關係云云。惟證人王榮榮於本院審理時證稱：我們做這個不知道是不是承包，我不懂，我們是做多少算多少，我沒有看過也沒有簽過承攬契約書（按即本院勞安訴字卷第33頁）等語（見本院勞安訴字卷73頁反面）；又一同在工地現場施作之工人即證人陳明宗、吳應賓固於本院審理時證稱：跟郁祥公司是承攬關係云云（見本院勞安訴字卷第81頁正面、第83頁正面），然證人吳明宗亦於本院審理時證稱：郁祥公司在現場有派監工許榮宗在場，許榮宗在場負責丈量跟現場管理，如師傅到工地，就是許榮宗做引導，圖跟現場是他第一個接觸，他會告訴我們施作哪邊等語（見本院勞安訴字卷第81頁反面），顯見證人陳明宗、吳應賓在現場施作時，亦係受被告郁詳公司人員即證人許榮宗之指揮監督甚明；又上開承攬契約書未經證人王榮榮或施美潤簽署，且被告郁詳公司與施美潤是否具有職業安全衛生法所稱之雇主與勞工關係，應以其等間有無從屬性關係為判斷，業如前述，被告郁詳公司在工地現場既有「指示命令權」，要難僅憑工資單或僅以施作者自述為承攬關係，即逕行免除雇主依法應負之責任，是上開外包工資單、空白之承攬契約書、證人王榮榮、陳明宗、吳應賓之證詞，均無從為有利於被告郁詳公司、劉茂盛之認定。
5.被告郁詳公司、劉茂盛之辯護人辯稱應由寶鑫公司負責提供防止墜落之安全設備，且未裝設欄杆係恐影響鋪設石材之完整性，證人王榮榮亦認不宜設置欄杆，且其未曾反應需要安全扣環，又施美潤係因天氣太熱不願佩戴安全帽，而非證人許榮宗未告知應佩戴安全帽云云，惟查：
按雇主對於勞工有提供必要安全衛生設備與措施，以防止因
職業所引起危害之法定義務，而職業安全衛生法第40條第1項之罪，乃規範企業主對物之設備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督教育有不當及疏失，致職工發生死亡災害之監督疏失責任，亦即事業單位之工作場所負責人，對於除去其工作場所之不安全因素，提供安全之工作場所，負有監督及注意義務，且此項注意義務係由雇主承擔，不得任意轉嫁他人（最高法院98年度台上字第7701號判決意旨參照），職業安全衛生法之立法意旨為防止職業災害，保障工作者安全及健康，而雇主係在施工現場指揮監督勞工之人，最能確保勞工之工作環境、條件，以防免職業災害發生之可能，是雇主依法應負擔之責任核屬公法上義務之性質，自不得任憑私人間之約定隨意移轉，否則職業安全衛生法之立法目的將難以達成。被告郁詳公司既承攬系爭工程，則就其承攬部分，僱用施美潤鋪設地坪石材時，即應負職業安全衛生法上雇主之責任，不論寶鑫公司是否應依職業安全衛生法第27條第1 項規定採取防止職業災害之必要事項（詳下述），亦不論勞工是否認為無庸設置安全設備，或未曾主動要求提供安全設備，被告郁詳公司依職業安全衛生法第6 條第1 項規定，就所承攬工程之工作場所仍應有符合規定之必要安全衛生設備及措施。
再按勞工於高度2 公尺以上作業，未設置防墜設施及未使勞
工使用適當之個人防護具，致有發生墜落危險之虞時，雇主或工作場所負責人應即令停止作業，並使勞工退避至安全場所，職業安全衛生法第18條第1 項、職業安全衛生法施行細則第25條第7 款定有明文。被告郁詳公司之人員發現現場未設置符合規定之護欄或安全網等防護設備時，應向寶鑫公司反應，且在施美潤未配戴個人防護具時，依法應阻止施美潤繼續施作，以維勞工之生命安全。然證人許榮宗於本院審理時證稱：工地安全的部分如果我們有需要，由寶鑫公司負責配合；（問：既然經過反應還沒有裝設，代表該處施工仍有危險，你身為郁祥公司的工務，為何仍然繼續在該處施工？）因為工地有工地工期的部分，工地也會催我們，這部份會影響到我們後續請款；如果寶鑫公司不配合設置安全設備，我們在場繼續施工，當然會有危險，就算有危險，我們會繼續施工，因為我們是領人家薪水，材料已經到場了，不做會有問題，而且我們丈量是前置作業，丈量之後已經跟廠商訂購石材，廠商也已經將石材送到工地；安全帽戴與不戴，師傅他們自己要決定等語（見本院勞安訴字卷第76頁反面至第77頁反面、第80頁正面），足徵被告郁詳公司在寶鑫公司未設置安全設備前，因考量工程進度及請款問題，在工作場所之不安全因素尚未除去前，即貿然使施美潤進入施作，且未確實監督勞工使用個人防護具，反委諸勞工自行決定是否使用個人防護具，其工地現場之管理，顯然違反身為雇主依法應盡之監督及注意義務。辯護人上開辯詞無從解免被告郁詳公司、劉茂盛依法應負之雇主責任，核屬卸責之詞，委不足採。
(三)、綜上所述，本件事證明確，被告郁詳公司、劉茂盛上開所辯均不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告傅湘奇部分：
(一)、上開犯罪事實，業據被告傅湘奇於本院準備程序、審理中坦承不諱（見本院勞安訴字卷第30頁正面、第117 頁反面），核與證人王榮榮、許榮宗於本院審理中之證述大致相符（見本院勞安訴字卷第71頁正面、第76頁反面、第78頁反面），並有天成醫院社團法人天晟醫院診斷證明書、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、寶鑫公司合約明細表、第一產物保險股份有限公司第一產物營造綜合保險單、現場照片5 張、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片在卷可稽（見相字卷第22至23頁、第26頁、第28頁、第51至53頁、第59至65頁、第67至78頁），足認被告傅湘奇上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。
(二)、按事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施：一、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作。二、工作之連繫與調整。三、工作場所之巡視。
四、相關承攬事業間之安全衛生教育之指導及協助。五、其他為防止職業災害之必要事項。職業安全衛生法第27條第1項定有明文。被告傅湘奇係寶鑫公司派駐在系爭工地之工地場所負責人，負責指揮、監督、協調、連繫、調整及工作場所之巡視等工作，負有指導及協助承攬事業之安全衛生教育及其他為防止職業災害之必要事項之責。被告傅湘奇於本院審理時自承：施美潤摔落的地點旁邊原本有鷹架，但是沒有欄杆，欄杆是案發隔天寶鑫公司裝上去的，沒有裝欄杆，在該處施工會有安全上的疑慮等語（見本院勞安訴字卷第109頁反面至第110 頁正面），被告傅湘奇疏未於系爭工地現場設置防止墜落之安全措施，其有業務上之過失甚明，施美潤因現場未有任何防護措施而自高處墜落死亡，被告傅湘奇之業務過失行為與施美潤之死亡結果間，亦具有相當因果關係。從而，本案事證明確，被告傅湘奇之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)、核被告劉茂盛所為，係犯刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪、違反職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款規定致發生同法第37條第2 項第1 款之死亡災害，應依同法第40條第1項規定論科；核被告傅湘奇所為，係犯刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪；被告郁詳公司應就其違反職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款規定致生死亡災害，依同法第40條第
2 項規定處以罰金刑。
(二)、被告劉茂盛以一行為觸犯前開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之業務過失致死罪處斷。
(三)、爰審酌被告郁詳公司、劉茂盛為施美潤之雇主，疏未於系爭工地設置防止墜落之必要安全設備及措施，亦未要求勞工使用安全帶及安全帽，即貿然使施美潤在系爭工地施作，因而發生本件職業災害；被告傅湘奇為工作場所負責人，負責工程之指揮、監督、協調、連繫、調整及工作場所之巡視等工作，亦疏未設置適當安全防護措施，提供安全作業環境，導致施美潤自高處墜落死亡，造成無法彌補之後果，其等同應就施美潤之死亡結果負責，審酌被告傅湘奇始終坦承犯行，且寶鑫公司業與被害人家屬以新臺幣700 萬元達成和解，有協議書在卷可稽（見相字卷第117 至118 頁），被告郁詳公司、劉茂盛則否認犯行，態度難認良好，兼衡被告劉茂盛、傅湘奇之犯罪情節、素行、生活狀況、智識程度、所生危害、過失程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告劉茂盛、傅湘奇部分，諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。另被告郁詳公司係法人，爰不就宣告之罰金刑諭知易服勞役之標準。
(四)、被告傅湘奇前於99年間，因公共危險案件，經本院以99年度壢交簡字第2173號判決判處有期徒刑6 月確定，於100 年2月1 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，自不符合宣告緩刑之要件，被告傅湘奇之辯護人求為緩刑宣告云云，自無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，職業安全衛生法第40條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第276 條第2 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段，判決如主文。本案經檢察官張建強到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達
法 官 張明道法 官 蔣彥威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧文琦中 華 民 國 105 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
職業安全衛生法第40條違反第 6 條第 1 項或第 16 條第 1 項之規定，致發生第 37條第 2 項第 1 款之災害者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之罰金。
中華民國刑法第276條（過失致死罪）因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑或拘役，得併科 3 千元以下罰金。
裁判字號：臺灣臺北地方法院 104 年智易字第 6 號刑事判決
裁判日期：民國 105 年 08 月 11 日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度智易字第6號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 楊知昀選任辯護人 許英傑律師
葉昕妤律師被 告 吳錦昌選任辯護人 邱英豪律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第00000號），本院判決如下：
主 文楊知昀、吳錦昌無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊知昀係址設新北市○○區○○街00巷
0 號聯米企業股份有限公司（下稱聯米公司）管理處處長，綜理公司財務、會計、生產管理及跨部門間協調等業務；而被告吳錦昌則為址設彰化縣○○鄉○○路0段000號、526之1號聯米公司碾米廠廠長，負責管理包裝米碾製及生產業務。詎渠等均明知聯米公司所生產中興米「優健長米」系列之「臻品」、「臻美」、「臻香」等3公斤包裝米為標示CNS三等米之商品，竟為求低價爭取市場通路而降低產品成本，而共同基於意圖為聯米公司不法所有及虛偽標記商品品質之犯意聯絡，於民國102 年間，由被告楊知昀指示被告吳錦昌囑由不知情之精米人員、生產管理人員將上開優健長米系列商品以等外米之規格包裝為三等米對外販售，並將上開商品以「101-1 長秈（即長秈米）」、「在來米（即硬秈米）」、「優退米（即自通路商退回之舊米）」等做為原料，依50% 、30%、20%比例調配後，僅以2 台碎米分離機以最寬鬆之等外米篩選網篩13目及12目（目數越高網篩越細，篩選碎粒功能越低）進行碎粒篩選，依此配方生產碎粒規格僅能列為等外米規格，而無法達到CNS 三等米標準，且非全為新米之優健長米系列商品，猶以附表一所示之不實標示加以包裝，再運往松青超市、大買家量販店、大潤發量販店、家樂福量販店等賣場及通路對外販售，致通路商陷於錯誤，並使消費者選購上開商品時，誤以為該包裝袋上之標示與內容物相同，因而陷於錯誤加以購買，聯米公司則藉此取得如附表二至四所示合計新臺幣（下同）439萬2,919元之財物。嗣因行政院農業委員會農糧署（下稱農委會、農糧署）於102年8月間，抽驗市售包裝米發現品質規格標示不符情形，並經財團法人中華民國消費者文教基金會提出告發，遂於103年1月20日為警搜索，循線查悉上情；因認被告楊知昀、吳錦昌共犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，及同法第255條第1項之對商品為虛偽標記罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參照。
三、檢察官認被告楊知昀、吳錦昌共犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，及同法第255條第1項之對商品為虛偽標記罪嫌，無非係以：本案聯米公司生產之中興米「優健長米」系列之「臻品」、「臻美」、「臻香」等3 公斤包裝米，經農糧署查驗之結果認屬「等外米」一情，業據證人即農糧署中部分署中部辦公室課員蔡淑貞、聯米公司職員張新宜、顏有勤到庭證述無訛，並有卷附農委會執行違反糧食管理法案件限期改善通知書、「市售包裝食品標示說明」網頁列印紙本、聯米公司102 年1月10日制定之「包米-白米加工管制表」等資料附卷可稽，足認聯米公司之上開3種包裝米確非屬「CNS三等米」。又上開3 種包裝米，其中「臻美」、「臻香」包裝袋上標示為「新米」，然含有「優退米」等情，為被告所不否認，復與證人蔡淑貞、顏有勤之證述相左，足見被告確將聯米公司販售至通路未銷售出去之白米回收，混入包裝予以販售；而被告楊知昀、吳錦昌均係聯米公司負責包裝米生產管理業務之主管人員，卻指示該公司員工在上開3 種包裝米之包裝上標示「CNS 三等米」、「新米」販售以牟利，被告楊知昀甚至自白於101 年因應稻穀成本漲價，才以三等米或等外米之差一等級不符合包裝規格之產品販售，足認被告確有此一犯行。是本案事證明確，被告楊知昀、吳錦昌共犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，及同法第255條第1項之對商品為虛偽標記罪嫌，洵堪信實等語，為主要論據。
四、訊據被告楊知昀、吳錦昌固坦承渠等分別為聯米公司管理處處長、碾米廠廠長，而聯米公司於102 年間生產中興米「優健長米」系列之「臻品」、「臻美」、「臻香」等3 公斤包裝米，均標示為「CNS 三等米」，其中「臻品」包裝袋記載為「長秈米」，「臻美」、「臻香」則標示為「新米」，並以「101-1 長秈（米）」、「在來米（硬秈米）」、「優退米」作為原料，且在來米、優退米分別不得超過30%、20%之比例；嗣農委會於102年8月30日在大買家臺中國光分公司抽查「臻美」3公斤包裝米，認定碎粒分析達24%而予裁罰，但依CNS國家標準白米秈型其碎粒不得超過20%；另聯米公司於
102 年間之「臻品」、「臻美」、「臻香」系列包裝米，銷售數量分別如附表二至四所載等情；惟皆堅詞否認有何詐欺取財、對商品為虛偽標記犯行。被告楊知昀辯稱略以：被告楊知昀所負責之管理處及職務範圍僅限於財務、會計，與被告吳錦昌間為平行單位，互不隸屬，故被告楊知昀並無指示被告吳錦昌之權限，故對包裝米之生產、碾製或品管，即無干涉之可能；縱被告楊知昀有自白以等外米混充三等米情事，但被告吳錦昌未說明被告楊知昀有何指示行為，無足為不利被告楊知昀犯罪事證之補強。況農糧署僅以單一品項「臻美」包裝米1包為抽查，不得證明102年度所有「優健長米」均屬不合格；復此一抽驗之法為人工目測，未使用何科學儀器，其檢測結果顯不正確，並有高度主觀臆測，亦無法排除包裝米在搬運或採樣過程中，有碎粒情形產生。復證人顏有勤、張新宜均未表示被告有指示以等外米包裝成三等米情形，檢察官指稱以12目及13目篩選即會篩出等外米之情形，與事實不符；而有關優退米部分，農糧署相關證人及回函均表示我國法規對於優退米有任何管制或限制，此一回收重新精製行為更會增加生產成本，被告並無何犯罪動機等語。另被告吳錦昌則以：被告楊知昀僅負責資訊及財務報表，所述有關等外米混充三等米乙節，屬個人臆測，不足採信；雖聯米公司有以「在來米」、「優退米」作為「優健長米」系列米種，但此仍屬長粒米、秈稻品種，亦經檢驗符合CNS 等級，並無標示不實之情事。而有關以13目及12目網篩進行秈米（
CNS 三等米）之碎粒篩選，為業界常態，非僅可篩選出等外米，復此並經聯米公司品管人員進行檢驗，不存在以等外米混充三等米情形；且農糧署人員於搬運「臻美」包裝米時，未採取保護措施，加上長米亦斷之特性，難以期待檢驗結果之正確性，亦不能證明「優健長米」系列皆有不合格情事。至聯米公司更改標籤乙事，僅為配合農糧署規範，難謂有何標示不實情事等語，資為辯解。
五、經查：(一)被告楊知昀、吳錦昌分別為聯米公司管理處處長、碾米廠廠
長，而聯米公司於102 年間生產中興米「優健長米」系列之「臻品」、「臻美」、「臻香」等3 公斤包裝米，均標示為「CNS 三等米」，其中「臻品」包裝袋記載為「長秈米」，「臻美」、「臻香」則標示為「新米」，並以「101-1 長秈（米）」、「在來米（硬秈米）」、「優退米」作為原料，且在來米、優退米分別不得超過30%、20%之比例；嗣農委會於102年8月30日在大買家臺中國光分公司抽查「臻美」3 公斤包裝米，認定碎粒分析達24%而予裁罰，但依CNS國家標準白米秈型其碎粒不得超過20%；另聯米公司於102年間之「臻品」、「臻美」、「臻香」系列包裝米，銷售數量分別如附表二至四所載等情，固據被告坦認無訛，且有國家標準 CNS白米標準、農糧署103 年3月4日農糧產字第1031055792號函、農委會102年9月25日農授糧字第1021114669號限期改善通知書、102年1至12月優健米系列銷售統計表、「臻美」、「臻品」、「臻香」優健長米之外包裝袋正反面照片、包米白米加工管制表、102 年度產品別銷貨統計表等在卷可參（見偵查他字卷(一)第26頁至第27頁、第40頁至第41頁，偵查偵字卷第49頁、第63頁、第90頁至第91頁、第98頁至第99頁、第101頁至第102頁、第116頁至第118頁、第186頁至第198頁），堪以認定。惟此情至多僅可認被告楊知昀、吳錦昌分別擔任聯米公司要職，且聯米公司於102 年間生產中興米「優健長米」系列之「臻品」、「臻美」、「臻香」等3 公斤包裝米，確有混合「在來米（硬秈米）」、「優退米」，嗣經農委會抽查「臻美」3公斤包裝米，有認定碎粒分析達24%而予裁罰情事；但聯米公司上開3 種包裝米，是否有不得摻混「在來米（硬秈米）」、「優退米」行為，及農委會抽查碎粒不合格情形，即得謂被告有以等外米混充三等米乙事，尚不明確，自無由單憑此情遽認被告涉有犯嫌。
(二)再參酌當時之CNS國家標準，白米秈型三等米為水分14.5%、
夾雜物0.3%、稻穀0.2%、糙米0.2%、熱損害粒0.5%、被害粒4%、異形粒5%、碎粒20%、白粉質粒15%（見偵查他字卷(一)第26頁），而農委會於102年8月30日在大買家臺中國光分公司抽查102年4月26日碾製之「臻美」3公斤包裝米，僅碎粒24%未達CNS三等米標準，遂命聯米公司限期於102年10月30日前改善，餘皆合於國家標準（見偵查偵字卷第49頁）；究該包「臻美」包裝米係因個案緣故未達國家標準，抑或為聯米公司通案情形，亦即由被告楊知昀、吳錦昌指示以等外米混充三等米為之，仍屬未明，當應審視相關事證以資判斷。復質諸證人即農糧署中部分署中部辦公室課員蔡淑貞於本院審理時證稱：伊係本案負責抽查之承辦員，檢驗流程係先由市場取樣1包米，經重量秤重及分裝後，再進行盲樣分析，取200公克檢驗，將其中夾雜物、稻榖剔除後，並以均分器均分為
100 公克，及將熱損害粒分析出來，嗣再均分為四等分，取25至30公克檢驗被害粒、白粉質粒、異型粒、碎粒分析，採人工分析，就是由檢驗員逐粒篩選；伊係自行自市場買回並搬運，過程中並無特殊之機器保存方式，依一般消費者買米方式，為了謹慎起見，怕取樣誤差值會大，所以要做複驗確定，如果每次分析的結果都是在CNS 三等之外，就是認定為等外米；所謂碎粒是指平均粒長在1/6，3/4以下米粒，小於1/6判別為夾雜物，3/4以上算完整米粒，有關碎粒部分採從寬認定，所以誤判機率很小等語（見本院卷(三)第178 頁至第
184 頁）。固證人蔡淑貞所述市售米抽檢作業規範，核與農委會發布之市售米抽檢作業要點（嗣經廢止，另發布市售食米抽檢及公布作業流程）相符（見本院卷(三)第213頁至第227頁，卷(四)第3頁至第5頁），且本諸其專業能力，應堪認該抽檢「臻美」3公斤包裝米確有碎粒達24%情形；然證人蔡淑貞亦陳明其係依一般消費者買米方式為之，非直接取自聯米公司，倘係因出貨過程或通路商存放方式有所疏忽，致發生碎粒增加情事而為證人蔡淑貞所購得，能否苛責於聯米公司，甚而命被告擔負詐欺取財及對商品為虛偽標記罪嫌，誠有疑問。
(三)復佐以證人即原泓農機廠有限公司負貴人陳瑞源於本院審理
時結稱：12目篩網孔徑較大，14目較小，以12目篩網選米時，部分好米與細米都會落下去，好米約落下10% ，留下來的比較漂亮，若以11目篩網進行，網面上只剩60%至65%的米，會浪費很多，所以不建議；惟伊建議一次米不要倒太多下去，流量要正常，這樣篩選效果會好一點；因除了篩選之外，米粒的烘乾還有其他流程會有影響CNS 等級，所以不是篩選就可以決定米粒標準等語（見本院卷(三)第184頁至第187頁）。又證人即聯米公司精米課課長張新宜前於103年1月20日偵查中證稱：我們會先取出需要的原料米，進入磐榖機去殼變糙米，再進精米機碾製成白米，之後再進入半成品儲存桶，接著就照生產配方進行品質篩選，品質篩選會先經過1 台碎米分離機，該分離機可篩出13目最細的碎粒，之後進入色選機挑掉不好看的黃粒、黑粒及白度，之後在進入第2 台碎米分離機進行篩選，一、二等米會用11目網篩篩選，三等米會看第1 台碎米分離機篩出的結果，若碎粒成分過高，我們會在第2 台碎米分離機以11目網篩篩選，若符合規格就直接以13目篩選等語（見偵查他字卷(一)第35頁至第36頁）；並且於103年11月20日偵查中補陳：兩台碎米分離機是均有分3層網篩，分別為6 目、11目與13目，一、二、三等米都會經過兩台碎米分離機，而且一、二等米會以11目網篩進行篩選以符合規格規範，三等米及等外米則是經由13目網篩篩選，三等米部分會在米粒跑出第1 台碎米分離機後進行人工篩選，如碎粒比例過高，會把第2 台碎米分離機網篩調成11目，至等外米的兩台碎米分離機就都是以13目來進行篩選；因秈米部分在製程當中並未區分等級，碎粒過多品管會通知我們調整網篩，也會依照配方分優退米，至於包裝包什麼等級我不清楚等語（見偵查偵字卷第141頁至第142頁）；另於本院審理時證述：在進行秈米精米程序時會有兩台碎米分離機，原料會依碎米比例選擇網目去篩選，當碎米比例比較高時，會選擇網目較大的去篩選，梗米與秈米方式大同小異，只是秈米易碎程度較高，並視情形選擇11目或12目網目，或1台、2台碎米分離機，但此僅就CNS 標準之碎粒部分進行篩選，其餘檢驗標準則有色彩選別機來篩選異色粒；因優健長米有做二等米、三等米或等外米，現場有類似之加工白板管制表，就是在一開始要決定種類等級等語（見本院卷(三)第232 頁至第
238 頁）。是由證人陳瑞源、張新宜所述內容可知，篩選米粒時，網目選擇雖與碎粒篩選有關，但仍應視原料米、篩選流量及人工篩選而定，並綜合其他CNS 標準，以期能符合各等級米之標準，非祇侷限篩選網目大小而已；則證人張新宜所負責聯米公司精米業務，業經詳明敘述會視第1 台碎米分離機篩出之結果，若碎粒成分過高，第2 台碎米分離機會以11目網篩篩選，若符合規格就直接以13目篩選，並有關種類等級會由品管通知調整網篩，不存在所謂僅以最寬鬆之等外米篩選網篩13目及12目進行碎粒篩選，而祇得生產等外米規格情事。是聯米公司既以依一般秈米精米流程進行篩選碎粒，要難謂被告楊知昀、吳錦昌有指示精米人員以篩選等外米之流程，混充三等米之行為存在。
(四)況互核證人即聯米公司品管課長顏有勤於本院審理時結稱：
聯米公司生產流程包括碾糙米、精米、包裝等程序，並分別為進料、半成品、成品檢驗，半成品檢驗是依照CNS 標準檢驗白米等級，是在精米後的大桶裡，包裝前我們就先檢驗看是否符合標準，如果符合才可以包裝，本案優健長米系列係對應「台中秈10號」，至於等級要看袋子上是三等米還是等外米，長米部分沒有機器，故需以人工判別等級是否符合；至於包裝後還是會再進行品管，先以目視，如果明顯符合，就不會再檢查，如果將整個包裝攤平看起來粉白粒跟碎粒過多，我們就會打開包裝檢驗，如果不過的話，會將包裝重新依照精米過程再檢驗，一個月難免有1、2次不合格情形等語（見本院卷(三)第238頁至第243頁）。此與扣案及被告提出之「品管檢驗報告」（見偵查偵字卷第111頁至第113頁，本院卷(一)第62頁至第283 頁），由證人顏有勤審核、被告吳錦昌核准之每日報表，有關「台中秈10號」三等米碎粒比例，多落在12%至17%區間，甚連等外米部分，碎粒比例也大多落在20%以下，符合CNS 三等米碎粒之20%標準；顯然，證人顏有勤確有逐日檢查本案優健長米系列「台中秈10號」之碎粒比例，於品管過程中未見明顯瑕疵，堪認被告吳錦昌負責之聯米公司碾米廠，當有依CNS 標準為優健長米系列之三等米精米及品管程序，尚難謂其有以等外米混充三等米之行為存在。
(五)固被告楊知昀前於101年5月30日消保局訪談時稱：促銷價之
包裝米與未促銷價包裝米之生產線有不同，促銷價之碎米粒成分多一點等語（見偵查他字卷(二)第279 頁）；又於103年1月20日偵查中供稱：碎粒部分，主要有兩個原因，一個是我們向農民所買的蓬萊米及長米，在烘乾過程容易碎裂，另外通路時常以等外米的價格要我們銷出CNS 三等米，因碎裂的米也是臺灣米且無害，遂將部分等外米以CNS 三等米來包裝，主要是以優健長米之臻美及臻品系列為主，該系列主要銷往松青超市，因松青超市包裝米進價壓的很低，只好以等外米來包三等米，不符規格的項目主要是碎粒，這事情只有與松青超市洽談的業務、廠長及我負責決策，因價格過低無法達到通路商的要求，廠長吳錦昌只好問我可否以等外米包裝，我就指示按照業務要求做給通路商，才會有碎米品質不符情形等語（見偵查他字卷(一)第31頁至第33頁）；並於103年3月7日調查時陳稱：該份證述是指101 年5月30日消保官至本廠查訪，我向他坦承的，當時是因廠長吳錦昌表示無法低價生產出符合通路商要求規格的產品，我因便宜行事就指示吳錦昌依照業務需要的產量生產，本公司是於101 年間因應稻榖成本漲價，才以三等米或等外米之差一等級不符合包裝規格的產品販售，102 年後因稻穀成本穩定，且將成本反應到售價上，就未再以三等米或等外米之差一等級規格包裝販售，至於農委會抽驗出我們多項產品違規、碎粒過高，應該是搬運過程造成碎裂增加所致，而加快速度碾製確實會產生較多碎粒，但我並沒有要求吳錦昌於中元節期間加快速度生產，可用加班時間彌補等語（見偵查偵字卷第5頁至第8頁）；另於本院審理時證稱：我前稱公司於101 年間因應稻穀成本漲價，遂以三等米或等外米之差一等級不符合包裝規格的產品販售等語，確實屬實，此係我從100 年進公司後，有衛生局人員來訪查，我詢問生產線員工，渠等便將原因告知與我，再轉告衛生局人員，聽聞生產線員工所述時間應為102 年間等語（見本院卷(三)第260頁至第266頁）。另被告吳錦昌亦於103年2月14日調查時陳稱：碎粒較多可能係因烘乾、碾製期間造成斷裂所致，且這批米碾製期間適逢中元期間促銷，通路商要求的訂單量很多，因此我們碾製品管無法如平時如此仔細，在促銷期間的品管只設定在符合包裝標示的規格，不會像平時一樣以標示等級高一級的生產包裝，加上快速碾製更容易造成米粒斷裂，所以碎粒比例會比平時高等語（見偵查偵字卷第16頁至第18頁）。雖由被告楊知昀、吳錦昌上開供詞可知，聯米公司於101 年中元節期間應通路商要求及促銷趕製因素放寬品管標準，而有以等外米混充三等米情事；惟本案檢察官係起訴被告於102年間之不法犯行，與101年間難謂有實質上或裁判上一罪關係，本院無從為審究，復從聯米公司「品管檢驗報告」可知（見偵查偵字卷第111 頁至第113頁，本院卷(一)第62頁至第283頁），優健長米系列三等米部分碎粒比例仍在CNS 國家標準值內，未見有以等外米混充三等米情事，自不得以僅以被告不利於己之供述，在查無其他積極事證情況下，驟謂102年間亦有不實標示情形。(六)則農委會農糧署中部分署中部辦公室課員蔡淑貞雖於102年8
月30日，在大買家臺中國光分公司抽查聯米公司102年4月26日碾製之「臻美」3 公斤包裝米，發現有碎粒24%未達CNS三等米標準情事，然聯米公司確實依一般秈米精米流程進行篩選碎粒，及內部依CNS 標準為優健長米系列之三等米精米及品管程序等節，已如前述；且證人張新宜亦證稱秈米易碎程度較高等語明確，則該抽檢「臻美」3 公斤包裝米是否因聯米公司出貨過程或通路商存放方式有所疏忽，致發生碎粒增加情事，確有可能，實不能單以該抽檢「臻美」3 公斤包裝米有碎粒比例未達CNS 三等米標準情形，遽以推論聯米公司於該段期間就優健長米系列，有通案性以等外米混充三等米之行為，而得為不利被告之事實認定。
(七)至有關聯米公司102 年間出產之優健長米系列，其原料米除
101年1期稻作長秈米外，尚包括「在來米（即硬秈米）」、「優退米（即自通路商退回之舊米）」乙節，固據被告坦認無訛，且有包米白米加工管制表扣案可參（見偵查偵字卷第116頁至第118頁），堪信屬實。但102 年間糧食管理法及其相關子法規並無針對秈米規定保存年限，亦無限制不得將退米（保存期限內收回之米）重新包裝或混入其他新米出售之規定乙節，業據農委會農糧署於104 年11月25日以農糧產字第1041058727號函覆明確（見本院卷(三)第113 頁）；復參酌證人即農委會農糧署糧食產業組管理科科長楊敏宗於103 年12月18日偵查中答稱：在來米在國內算是長粒米，它是秈稻的一種，算是硬秈，依現行法規過期米可以重新包裝成包裝米再次出售，沒有鼓勵也沒禁止，糧食管理法也沒有規定，而包裝米所標示之期限應屬賞味期限，就是過了賞味期限還是可以食用，只是口感風味會比較差等語（見偵查偵字卷第161頁至第162頁）；則聯米公司因包裝米並無明確之保存期限，其於相當期間內，將通路商銷售未畢當期稻作重新包裝，以「優退米」之一定比例混入同期稻作出售，並未違反糧食管理法之規範，仍應認屬「新米」，自不得謂有標示不實情事。另有關聯米公司包米白米加工管制表上所載「在來米（即硬秈米）」部分，依證人顏有勤於本院審理時證述：該批米種一樣是「台中秈10號」，只是進料時異形粒比例過高，且口感偏硬，沒有黏性，遂稱該批米為「在來米」，如以該批米單獨做主原料，可能連等外米都不符合，故以混合比例製作符合規範，此僅屬個案，長秈米只這一批是這種情形，一般通常情形優健長米之原料以台中秈10號100%為原則，但要看每個時期進料檢驗的數據來做修改等語綦詳（見本院卷(三)第241 頁）；由此可知，所謂「在來米」，其本質仍屬長秈米之台中秈10號，祇為品質欠佳而已，是聯米公司為符合長秈米之CNS 三等米規範，乃混合一定比例包裝，亦不為過，要無可謂即屬標示不實情事。
(八)故聯米公司優健長米系列之「臻美」3 公斤包裝米雖經抽檢
發現有碎粒比例未達CNS 三等米標準情形，然此可能為出貨過程或通路商存放方式疏忽所致，頂多僅為過失，自與故意對商品為虛偽標記行為有間，更遑論具有詐欺取財犯意，要不得謂聯米公司於102 年間就優健長米系列，有通案性以等外米混充三等米情事存在。且因當時之糧食管理法對包裝米並無明確之保存期限規範，故聯米公司將通路商未銷售完畢之當期稻作，以「優退米」方式重新包裝，並與品質欠佳台中秈10號之「在來米」，混入同期台中秈10號稻作，尚無違反糧食管理法，仍應認屬當期稻作之「新米」，亦不得認有標示不實之情。至被告楊知昀、吳錦昌雖曾供稱於101 年中元節期間，有應通路商要求及促銷趕製因素放寬品管標準，而有以等外米混充三等米情事；惟此與本案起訴之102 年間犯罪事實有別，況此亦僅被告單一自白，別無何積極事證可為補強，當無從為不利被告之事實認定。是被告楊知昀、吳錦昌就聯米公司102 年間優健長米系列包裝米，經查無以等外米混充三等米，抑或有以舊米充作新米情事販售，要難謂與詐欺取財或對商品為虛偽標記行為該當，自無可認有該部分之犯罪事實存在。
六、綜上所述，被告楊知昀、吳錦昌被訴詐欺取財及對商品為虛偽標記罪嫌部分，查無明確事證可認渠等於102 年間，就聯米公司生產之中興米「優健長米」系列「臻品」、「臻美」、「臻香」等3 公斤包裝米，有以等外米混充三等米，抑或有以舊米充作新米情事販售，不得認有此一犯罪事實存在，自未達「無合理懷疑」程度，無從遽認被告共犯此一犯行。故檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在，自屬不能證明犯罪；揆諸首揭說明，本案應為被告楊知昀、吳錦昌無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃翊哲
法 官 林伊倫法 官 張耀宇┌────────────────────────────┐│附表一：（不實標示） 104年度智易字第6號│├──┬────────┬────────────────┤│編號│ 品 名 │不 實 標 示 內 容│├──┼────────┼────────────────┤│ │「臻品」優健長米│1.品質規格欄標示：「CNS三等」。 ││ │ │2.包裝袋背面稱：「長秈米系」品種││ │ │ ，粒型修長，米飯口感不黏不膩，││ │ │ 特性是「鬆、軟」等語。 │├──┼────────┼────────────────┤│ │「臻美」優健長米│1.封面標示「新米」。 ││ │ │2.品質規格欄標示：「CNS三等」。 │├──┼────────┼────────────────┤│ │「臻香」優健長米│1.封面標示「新米」。 ││ │ │2.品質規格欄標示：「CNS三等」。 │└──┴────────┴────────────────┘┌──────────────────────────┐│附表二：（102年「臻品」銷售表） 104年度智易字第6號│├───┬─────┬───────┬────────┤│月 份│ 單 價 │銷 售 包 數│ 銷 售 金 額 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 1月 │ 145元 │ 6,855包 │ 99萬1,737元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 2月 │ 123元 │ 1,266包 │ 15萬6,279元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 3月 │ 146元 │ 1,661包 │ 24萬2,644元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 4月 │ 124元 │ 1,493包 │ 18萬4,659元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 5月 │ 123元 │ 1,830包 │ 22萬4,554元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 6月 │ 132元 │ 3,251包 │ 42萬9,842元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 7月 │ 125元 │ 2,035包 │ 25萬3,691元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 8月 │ 117元 │ 6,814包 │ 79萬7,684元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 9月 │ 48元 │ 314包 │ 1萬5,187元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 10月 │ 231元 │ （-97包）│ （-2萬2,409元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 11月 │ 149元 │ （-428包）│ （-6萬3,920元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 12月 │ 164元 │ 275包 │ 4萬5,175元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 合計 │ │ 2萬5,269包 │ 325萬5,123元 │└───┴─────┴───────┴────────┘┌──────────────────────────┐│附表三：（102年「臻美」銷售表） 104年度智易第6號│├───┬─────┬───────┬────────┤│月 份│ 單 價 │銷 售 包 數│ 銷 售 金 額 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 1月 │ 140元 │ （-33包） │ （-4,627元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 2月 │ 305元 │ 48包 │ 1萬4,626元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 3月 │ 268元 │ 19包 │ 5,093元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 4月 │ 139元 │ 3,399包 │ 47萬2,399元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 5月 │ 138元 │ 4,052包 │ 55萬8,468元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 6月 │ 135元 │ 367包 │ 4萬9,658元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 7月 │ 157元 │ 95包 │ 1萬4,939元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 8月 │ 142元 │ （-159包） │ （-2萬2,625元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 9月 │ 164元 │ （-130包） │ （-2萬1,372元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 10月 │ 138元 │ （-103包） │ （-1萬4,234元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 11月 │ 207元 │ 140包 │ 2萬9,030元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 12月 │ 185元 │ 30包 │ 5,560元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 合計 │ │ 7,725包 │ 108萬6,915元 │└───┴─────┴───────┴────────┘┌──────────────────────────┐│附表四：（102年「臻香」銷售表） 104年度智易字第6號│├───┬─────┬───────┬────────┤│月 份│ 單 價 │銷 售 包 數│ 銷 售 金 額 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 1月 │ 156元 │ （-206包） │ （-3萬2,034元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 2月 │ 167元 │ （-32包） │ （-5,358元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 3月 │ 246元 │ 77包 │ 1萬8,928元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 4月 │ 147元 │ 59包 │ 8,649元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 5月 │ 254元 │ （-21包） │ （-5,338元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 6月 │ 131元 │ 58包 │ 7,598元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 7月 │ 133元 │ 1,184包 │ 15萬8,025元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 8月 │ 137元 │ （-358包） │ （-4萬8,904元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 9月 │ 138元 │ （-139包） │ （-1萬9,202元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 10月 │ 137元 │ （-114包） │ （-1萬5,659元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 11月 │ 139元 │ （-104包） │ （-1萬4,464元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 12月 │ 136元 │ （-10包） │ （-1,360元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 合計 │ │ 394包 │ 5萬 881元 │└───┴─────┴───────┴────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日向本院內補提理由書，上訴於智慧財產法院。
書記官 莊怡仙中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
葉昕妤律師被 告 吳錦昌選任辯護人 邱英豪律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第00000號），本院判決如下：
主 文楊知昀、吳錦昌無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊知昀係址設新北市○○區○○街00巷
0 號聯米企業股份有限公司（下稱聯米公司）管理處處長，綜理公司財務、會計、生產管理及跨部門間協調等業務；而被告吳錦昌則為址設彰化縣○○鄉○○路0段000號、526之1號聯米公司碾米廠廠長，負責管理包裝米碾製及生產業務。詎渠等均明知聯米公司所生產中興米「優健長米」系列之「臻品」、「臻美」、「臻香」等3公斤包裝米為標示CNS三等米之商品，竟為求低價爭取市場通路而降低產品成本，而共同基於意圖為聯米公司不法所有及虛偽標記商品品質之犯意聯絡，於民國102 年間，由被告楊知昀指示被告吳錦昌囑由不知情之精米人員、生產管理人員將上開優健長米系列商品以等外米之規格包裝為三等米對外販售，並將上開商品以「101-1 長秈（即長秈米）」、「在來米（即硬秈米）」、「優退米（即自通路商退回之舊米）」等做為原料，依50% 、30%、20%比例調配後，僅以2 台碎米分離機以最寬鬆之等外米篩選網篩13目及12目（目數越高網篩越細，篩選碎粒功能越低）進行碎粒篩選，依此配方生產碎粒規格僅能列為等外米規格，而無法達到CNS 三等米標準，且非全為新米之優健長米系列商品，猶以附表一所示之不實標示加以包裝，再運往松青超市、大買家量販店、大潤發量販店、家樂福量販店等賣場及通路對外販售，致通路商陷於錯誤，並使消費者選購上開商品時，誤以為該包裝袋上之標示與內容物相同，因而陷於錯誤加以購買，聯米公司則藉此取得如附表二至四所示合計新臺幣（下同）439萬2,919元之財物。嗣因行政院農業委員會農糧署（下稱農委會、農糧署）於102年8月間，抽驗市售包裝米發現品質規格標示不符情形，並經財團法人中華民國消費者文教基金會提出告發，遂於103年1月20日為警搜索，循線查悉上情；因認被告楊知昀、吳錦昌共犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，及同法第255條第1項之對商品為虛偽標記罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參照。
三、檢察官認被告楊知昀、吳錦昌共犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，及同法第255條第1項之對商品為虛偽標記罪嫌，無非係以：本案聯米公司生產之中興米「優健長米」系列之「臻品」、「臻美」、「臻香」等3 公斤包裝米，經農糧署查驗之結果認屬「等外米」一情，業據證人即農糧署中部分署中部辦公室課員蔡淑貞、聯米公司職員張新宜、顏有勤到庭證述無訛，並有卷附農委會執行違反糧食管理法案件限期改善通知書、「市售包裝食品標示說明」網頁列印紙本、聯米公司102 年1月10日制定之「包米-白米加工管制表」等資料附卷可稽，足認聯米公司之上開3種包裝米確非屬「CNS三等米」。又上開3 種包裝米，其中「臻美」、「臻香」包裝袋上標示為「新米」，然含有「優退米」等情，為被告所不否認，復與證人蔡淑貞、顏有勤之證述相左，足見被告確將聯米公司販售至通路未銷售出去之白米回收，混入包裝予以販售；而被告楊知昀、吳錦昌均係聯米公司負責包裝米生產管理業務之主管人員，卻指示該公司員工在上開3 種包裝米之包裝上標示「CNS 三等米」、「新米」販售以牟利，被告楊知昀甚至自白於101 年因應稻穀成本漲價，才以三等米或等外米之差一等級不符合包裝規格之產品販售，足認被告確有此一犯行。是本案事證明確，被告楊知昀、吳錦昌共犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，及同法第255條第1項之對商品為虛偽標記罪嫌，洵堪信實等語，為主要論據。
四、訊據被告楊知昀、吳錦昌固坦承渠等分別為聯米公司管理處處長、碾米廠廠長，而聯米公司於102 年間生產中興米「優健長米」系列之「臻品」、「臻美」、「臻香」等3 公斤包裝米，均標示為「CNS 三等米」，其中「臻品」包裝袋記載為「長秈米」，「臻美」、「臻香」則標示為「新米」，並以「101-1 長秈（米）」、「在來米（硬秈米）」、「優退米」作為原料，且在來米、優退米分別不得超過30%、20%之比例；嗣農委會於102年8月30日在大買家臺中國光分公司抽查「臻美」3公斤包裝米，認定碎粒分析達24%而予裁罰，但依CNS國家標準白米秈型其碎粒不得超過20%；另聯米公司於
102 年間之「臻品」、「臻美」、「臻香」系列包裝米，銷售數量分別如附表二至四所載等情；惟皆堅詞否認有何詐欺取財、對商品為虛偽標記犯行。被告楊知昀辯稱略以：被告楊知昀所負責之管理處及職務範圍僅限於財務、會計，與被告吳錦昌間為平行單位，互不隸屬，故被告楊知昀並無指示被告吳錦昌之權限，故對包裝米之生產、碾製或品管，即無干涉之可能；縱被告楊知昀有自白以等外米混充三等米情事，但被告吳錦昌未說明被告楊知昀有何指示行為，無足為不利被告楊知昀犯罪事證之補強。況農糧署僅以單一品項「臻美」包裝米1包為抽查，不得證明102年度所有「優健長米」均屬不合格；復此一抽驗之法為人工目測，未使用何科學儀器，其檢測結果顯不正確，並有高度主觀臆測，亦無法排除包裝米在搬運或採樣過程中，有碎粒情形產生。復證人顏有勤、張新宜均未表示被告有指示以等外米包裝成三等米情形，檢察官指稱以12目及13目篩選即會篩出等外米之情形，與事實不符；而有關優退米部分，農糧署相關證人及回函均表示我國法規對於優退米有任何管制或限制，此一回收重新精製行為更會增加生產成本，被告並無何犯罪動機等語。另被告吳錦昌則以：被告楊知昀僅負責資訊及財務報表，所述有關等外米混充三等米乙節，屬個人臆測，不足採信；雖聯米公司有以「在來米」、「優退米」作為「優健長米」系列米種，但此仍屬長粒米、秈稻品種，亦經檢驗符合CNS 等級，並無標示不實之情事。而有關以13目及12目網篩進行秈米（
CNS 三等米）之碎粒篩選，為業界常態，非僅可篩選出等外米，復此並經聯米公司品管人員進行檢驗，不存在以等外米混充三等米情形；且農糧署人員於搬運「臻美」包裝米時，未採取保護措施，加上長米亦斷之特性，難以期待檢驗結果之正確性，亦不能證明「優健長米」系列皆有不合格情事。至聯米公司更改標籤乙事，僅為配合農糧署規範，難謂有何標示不實情事等語，資為辯解。
五、經查：(一)被告楊知昀、吳錦昌分別為聯米公司管理處處長、碾米廠廠
長，而聯米公司於102 年間生產中興米「優健長米」系列之「臻品」、「臻美」、「臻香」等3 公斤包裝米，均標示為「CNS 三等米」，其中「臻品」包裝袋記載為「長秈米」，「臻美」、「臻香」則標示為「新米」，並以「101-1 長秈（米）」、「在來米（硬秈米）」、「優退米」作為原料，且在來米、優退米分別不得超過30%、20%之比例；嗣農委會於102年8月30日在大買家臺中國光分公司抽查「臻美」3 公斤包裝米，認定碎粒分析達24%而予裁罰，但依CNS國家標準白米秈型其碎粒不得超過20%；另聯米公司於102年間之「臻品」、「臻美」、「臻香」系列包裝米，銷售數量分別如附表二至四所載等情，固據被告坦認無訛，且有國家標準 CNS白米標準、農糧署103 年3月4日農糧產字第1031055792號函、農委會102年9月25日農授糧字第1021114669號限期改善通知書、102年1至12月優健米系列銷售統計表、「臻美」、「臻品」、「臻香」優健長米之外包裝袋正反面照片、包米白米加工管制表、102 年度產品別銷貨統計表等在卷可參（見偵查他字卷(一)第26頁至第27頁、第40頁至第41頁，偵查偵字卷第49頁、第63頁、第90頁至第91頁、第98頁至第99頁、第101頁至第102頁、第116頁至第118頁、第186頁至第198頁），堪以認定。惟此情至多僅可認被告楊知昀、吳錦昌分別擔任聯米公司要職，且聯米公司於102 年間生產中興米「優健長米」系列之「臻品」、「臻美」、「臻香」等3 公斤包裝米，確有混合「在來米（硬秈米）」、「優退米」，嗣經農委會抽查「臻美」3公斤包裝米，有認定碎粒分析達24%而予裁罰情事；但聯米公司上開3 種包裝米，是否有不得摻混「在來米（硬秈米）」、「優退米」行為，及農委會抽查碎粒不合格情形，即得謂被告有以等外米混充三等米乙事，尚不明確，自無由單憑此情遽認被告涉有犯嫌。
(二)再參酌當時之CNS國家標準，白米秈型三等米為水分14.5%、
夾雜物0.3%、稻穀0.2%、糙米0.2%、熱損害粒0.5%、被害粒4%、異形粒5%、碎粒20%、白粉質粒15%（見偵查他字卷(一)第26頁），而農委會於102年8月30日在大買家臺中國光分公司抽查102年4月26日碾製之「臻美」3公斤包裝米，僅碎粒24%未達CNS三等米標準，遂命聯米公司限期於102年10月30日前改善，餘皆合於國家標準（見偵查偵字卷第49頁）；究該包「臻美」包裝米係因個案緣故未達國家標準，抑或為聯米公司通案情形，亦即由被告楊知昀、吳錦昌指示以等外米混充三等米為之，仍屬未明，當應審視相關事證以資判斷。復質諸證人即農糧署中部分署中部辦公室課員蔡淑貞於本院審理時證稱：伊係本案負責抽查之承辦員，檢驗流程係先由市場取樣1包米，經重量秤重及分裝後，再進行盲樣分析，取200公克檢驗，將其中夾雜物、稻榖剔除後，並以均分器均分為
100 公克，及將熱損害粒分析出來，嗣再均分為四等分，取25至30公克檢驗被害粒、白粉質粒、異型粒、碎粒分析，採人工分析，就是由檢驗員逐粒篩選；伊係自行自市場買回並搬運，過程中並無特殊之機器保存方式，依一般消費者買米方式，為了謹慎起見，怕取樣誤差值會大，所以要做複驗確定，如果每次分析的結果都是在CNS 三等之外，就是認定為等外米；所謂碎粒是指平均粒長在1/6，3/4以下米粒，小於1/6判別為夾雜物，3/4以上算完整米粒，有關碎粒部分採從寬認定，所以誤判機率很小等語（見本院卷(三)第178 頁至第
184 頁）。固證人蔡淑貞所述市售米抽檢作業規範，核與農委會發布之市售米抽檢作業要點（嗣經廢止，另發布市售食米抽檢及公布作業流程）相符（見本院卷(三)第213頁至第227頁，卷(四)第3頁至第5頁），且本諸其專業能力，應堪認該抽檢「臻美」3公斤包裝米確有碎粒達24%情形；然證人蔡淑貞亦陳明其係依一般消費者買米方式為之，非直接取自聯米公司，倘係因出貨過程或通路商存放方式有所疏忽，致發生碎粒增加情事而為證人蔡淑貞所購得，能否苛責於聯米公司，甚而命被告擔負詐欺取財及對商品為虛偽標記罪嫌，誠有疑問。
(三)復佐以證人即原泓農機廠有限公司負貴人陳瑞源於本院審理
時結稱：12目篩網孔徑較大，14目較小，以12目篩網選米時，部分好米與細米都會落下去，好米約落下10% ，留下來的比較漂亮，若以11目篩網進行，網面上只剩60%至65%的米，會浪費很多，所以不建議；惟伊建議一次米不要倒太多下去，流量要正常，這樣篩選效果會好一點；因除了篩選之外，米粒的烘乾還有其他流程會有影響CNS 等級，所以不是篩選就可以決定米粒標準等語（見本院卷(三)第184頁至第187頁）。又證人即聯米公司精米課課長張新宜前於103年1月20日偵查中證稱：我們會先取出需要的原料米，進入磐榖機去殼變糙米，再進精米機碾製成白米，之後再進入半成品儲存桶，接著就照生產配方進行品質篩選，品質篩選會先經過1 台碎米分離機，該分離機可篩出13目最細的碎粒，之後進入色選機挑掉不好看的黃粒、黑粒及白度，之後在進入第2 台碎米分離機進行篩選，一、二等米會用11目網篩篩選，三等米會看第1 台碎米分離機篩出的結果，若碎粒成分過高，我們會在第2 台碎米分離機以11目網篩篩選，若符合規格就直接以13目篩選等語（見偵查他字卷(一)第35頁至第36頁）；並且於103年11月20日偵查中補陳：兩台碎米分離機是均有分3層網篩，分別為6 目、11目與13目，一、二、三等米都會經過兩台碎米分離機，而且一、二等米會以11目網篩進行篩選以符合規格規範，三等米及等外米則是經由13目網篩篩選，三等米部分會在米粒跑出第1 台碎米分離機後進行人工篩選，如碎粒比例過高，會把第2 台碎米分離機網篩調成11目，至等外米的兩台碎米分離機就都是以13目來進行篩選；因秈米部分在製程當中並未區分等級，碎粒過多品管會通知我們調整網篩，也會依照配方分優退米，至於包裝包什麼等級我不清楚等語（見偵查偵字卷第141頁至第142頁）；另於本院審理時證述：在進行秈米精米程序時會有兩台碎米分離機，原料會依碎米比例選擇網目去篩選，當碎米比例比較高時，會選擇網目較大的去篩選，梗米與秈米方式大同小異，只是秈米易碎程度較高，並視情形選擇11目或12目網目，或1台、2台碎米分離機，但此僅就CNS 標準之碎粒部分進行篩選，其餘檢驗標準則有色彩選別機來篩選異色粒；因優健長米有做二等米、三等米或等外米，現場有類似之加工白板管制表，就是在一開始要決定種類等級等語（見本院卷(三)第232 頁至第
238 頁）。是由證人陳瑞源、張新宜所述內容可知，篩選米粒時，網目選擇雖與碎粒篩選有關，但仍應視原料米、篩選流量及人工篩選而定，並綜合其他CNS 標準，以期能符合各等級米之標準，非祇侷限篩選網目大小而已；則證人張新宜所負責聯米公司精米業務，業經詳明敘述會視第1 台碎米分離機篩出之結果，若碎粒成分過高，第2 台碎米分離機會以11目網篩篩選，若符合規格就直接以13目篩選，並有關種類等級會由品管通知調整網篩，不存在所謂僅以最寬鬆之等外米篩選網篩13目及12目進行碎粒篩選，而祇得生產等外米規格情事。是聯米公司既以依一般秈米精米流程進行篩選碎粒，要難謂被告楊知昀、吳錦昌有指示精米人員以篩選等外米之流程，混充三等米之行為存在。
(四)況互核證人即聯米公司品管課長顏有勤於本院審理時結稱：
聯米公司生產流程包括碾糙米、精米、包裝等程序，並分別為進料、半成品、成品檢驗，半成品檢驗是依照CNS 標準檢驗白米等級，是在精米後的大桶裡，包裝前我們就先檢驗看是否符合標準，如果符合才可以包裝，本案優健長米系列係對應「台中秈10號」，至於等級要看袋子上是三等米還是等外米，長米部分沒有機器，故需以人工判別等級是否符合；至於包裝後還是會再進行品管，先以目視，如果明顯符合，就不會再檢查，如果將整個包裝攤平看起來粉白粒跟碎粒過多，我們就會打開包裝檢驗，如果不過的話，會將包裝重新依照精米過程再檢驗，一個月難免有1、2次不合格情形等語（見本院卷(三)第238頁至第243頁）。此與扣案及被告提出之「品管檢驗報告」（見偵查偵字卷第111頁至第113頁，本院卷(一)第62頁至第283 頁），由證人顏有勤審核、被告吳錦昌核准之每日報表，有關「台中秈10號」三等米碎粒比例，多落在12%至17%區間，甚連等外米部分，碎粒比例也大多落在20%以下，符合CNS 三等米碎粒之20%標準；顯然，證人顏有勤確有逐日檢查本案優健長米系列「台中秈10號」之碎粒比例，於品管過程中未見明顯瑕疵，堪認被告吳錦昌負責之聯米公司碾米廠，當有依CNS 標準為優健長米系列之三等米精米及品管程序，尚難謂其有以等外米混充三等米之行為存在。
(五)固被告楊知昀前於101年5月30日消保局訪談時稱：促銷價之
包裝米與未促銷價包裝米之生產線有不同，促銷價之碎米粒成分多一點等語（見偵查他字卷(二)第279 頁）；又於103年1月20日偵查中供稱：碎粒部分，主要有兩個原因，一個是我們向農民所買的蓬萊米及長米，在烘乾過程容易碎裂，另外通路時常以等外米的價格要我們銷出CNS 三等米，因碎裂的米也是臺灣米且無害，遂將部分等外米以CNS 三等米來包裝，主要是以優健長米之臻美及臻品系列為主，該系列主要銷往松青超市，因松青超市包裝米進價壓的很低，只好以等外米來包三等米，不符規格的項目主要是碎粒，這事情只有與松青超市洽談的業務、廠長及我負責決策，因價格過低無法達到通路商的要求，廠長吳錦昌只好問我可否以等外米包裝，我就指示按照業務要求做給通路商，才會有碎米品質不符情形等語（見偵查他字卷(一)第31頁至第33頁）；並於103年3月7日調查時陳稱：該份證述是指101 年5月30日消保官至本廠查訪，我向他坦承的，當時是因廠長吳錦昌表示無法低價生產出符合通路商要求規格的產品，我因便宜行事就指示吳錦昌依照業務需要的產量生產，本公司是於101 年間因應稻榖成本漲價，才以三等米或等外米之差一等級不符合包裝規格的產品販售，102 年後因稻穀成本穩定，且將成本反應到售價上，就未再以三等米或等外米之差一等級規格包裝販售，至於農委會抽驗出我們多項產品違規、碎粒過高，應該是搬運過程造成碎裂增加所致，而加快速度碾製確實會產生較多碎粒，但我並沒有要求吳錦昌於中元節期間加快速度生產，可用加班時間彌補等語（見偵查偵字卷第5頁至第8頁）；另於本院審理時證稱：我前稱公司於101 年間因應稻穀成本漲價，遂以三等米或等外米之差一等級不符合包裝規格的產品販售等語，確實屬實，此係我從100 年進公司後，有衛生局人員來訪查，我詢問生產線員工，渠等便將原因告知與我，再轉告衛生局人員，聽聞生產線員工所述時間應為102 年間等語（見本院卷(三)第260頁至第266頁）。另被告吳錦昌亦於103年2月14日調查時陳稱：碎粒較多可能係因烘乾、碾製期間造成斷裂所致，且這批米碾製期間適逢中元期間促銷，通路商要求的訂單量很多，因此我們碾製品管無法如平時如此仔細，在促銷期間的品管只設定在符合包裝標示的規格，不會像平時一樣以標示等級高一級的生產包裝，加上快速碾製更容易造成米粒斷裂，所以碎粒比例會比平時高等語（見偵查偵字卷第16頁至第18頁）。雖由被告楊知昀、吳錦昌上開供詞可知，聯米公司於101 年中元節期間應通路商要求及促銷趕製因素放寬品管標準，而有以等外米混充三等米情事；惟本案檢察官係起訴被告於102年間之不法犯行，與101年間難謂有實質上或裁判上一罪關係，本院無從為審究，復從聯米公司「品管檢驗報告」可知（見偵查偵字卷第111 頁至第113頁，本院卷(一)第62頁至第283頁），優健長米系列三等米部分碎粒比例仍在CNS 國家標準值內，未見有以等外米混充三等米情事，自不得以僅以被告不利於己之供述，在查無其他積極事證情況下，驟謂102年間亦有不實標示情形。(六)則農委會農糧署中部分署中部辦公室課員蔡淑貞雖於102年8
月30日，在大買家臺中國光分公司抽查聯米公司102年4月26日碾製之「臻美」3 公斤包裝米，發現有碎粒24%未達CNS三等米標準情事，然聯米公司確實依一般秈米精米流程進行篩選碎粒，及內部依CNS 標準為優健長米系列之三等米精米及品管程序等節，已如前述；且證人張新宜亦證稱秈米易碎程度較高等語明確，則該抽檢「臻美」3 公斤包裝米是否因聯米公司出貨過程或通路商存放方式有所疏忽，致發生碎粒增加情事，確有可能，實不能單以該抽檢「臻美」3 公斤包裝米有碎粒比例未達CNS 三等米標準情形，遽以推論聯米公司於該段期間就優健長米系列，有通案性以等外米混充三等米之行為，而得為不利被告之事實認定。
(七)至有關聯米公司102 年間出產之優健長米系列，其原料米除
101年1期稻作長秈米外，尚包括「在來米（即硬秈米）」、「優退米（即自通路商退回之舊米）」乙節，固據被告坦認無訛，且有包米白米加工管制表扣案可參（見偵查偵字卷第116頁至第118頁），堪信屬實。但102 年間糧食管理法及其相關子法規並無針對秈米規定保存年限，亦無限制不得將退米（保存期限內收回之米）重新包裝或混入其他新米出售之規定乙節，業據農委會農糧署於104 年11月25日以農糧產字第1041058727號函覆明確（見本院卷(三)第113 頁）；復參酌證人即農委會農糧署糧食產業組管理科科長楊敏宗於103 年12月18日偵查中答稱：在來米在國內算是長粒米，它是秈稻的一種，算是硬秈，依現行法規過期米可以重新包裝成包裝米再次出售，沒有鼓勵也沒禁止，糧食管理法也沒有規定，而包裝米所標示之期限應屬賞味期限，就是過了賞味期限還是可以食用，只是口感風味會比較差等語（見偵查偵字卷第161頁至第162頁）；則聯米公司因包裝米並無明確之保存期限，其於相當期間內，將通路商銷售未畢當期稻作重新包裝，以「優退米」之一定比例混入同期稻作出售，並未違反糧食管理法之規範，仍應認屬「新米」，自不得謂有標示不實情事。另有關聯米公司包米白米加工管制表上所載「在來米（即硬秈米）」部分，依證人顏有勤於本院審理時證述：該批米種一樣是「台中秈10號」，只是進料時異形粒比例過高，且口感偏硬，沒有黏性，遂稱該批米為「在來米」，如以該批米單獨做主原料，可能連等外米都不符合，故以混合比例製作符合規範，此僅屬個案，長秈米只這一批是這種情形，一般通常情形優健長米之原料以台中秈10號100%為原則，但要看每個時期進料檢驗的數據來做修改等語綦詳（見本院卷(三)第241 頁）；由此可知，所謂「在來米」，其本質仍屬長秈米之台中秈10號，祇為品質欠佳而已，是聯米公司為符合長秈米之CNS 三等米規範，乃混合一定比例包裝，亦不為過，要無可謂即屬標示不實情事。
(八)故聯米公司優健長米系列之「臻美」3 公斤包裝米雖經抽檢
發現有碎粒比例未達CNS 三等米標準情形，然此可能為出貨過程或通路商存放方式疏忽所致，頂多僅為過失，自與故意對商品為虛偽標記行為有間，更遑論具有詐欺取財犯意，要不得謂聯米公司於102 年間就優健長米系列，有通案性以等外米混充三等米情事存在。且因當時之糧食管理法對包裝米並無明確之保存期限規範，故聯米公司將通路商未銷售完畢之當期稻作，以「優退米」方式重新包裝，並與品質欠佳台中秈10號之「在來米」，混入同期台中秈10號稻作，尚無違反糧食管理法，仍應認屬當期稻作之「新米」，亦不得認有標示不實之情。至被告楊知昀、吳錦昌雖曾供稱於101 年中元節期間，有應通路商要求及促銷趕製因素放寬品管標準，而有以等外米混充三等米情事；惟此與本案起訴之102 年間犯罪事實有別，況此亦僅被告單一自白，別無何積極事證可為補強，當無從為不利被告之事實認定。是被告楊知昀、吳錦昌就聯米公司102 年間優健長米系列包裝米，經查無以等外米混充三等米，抑或有以舊米充作新米情事販售，要難謂與詐欺取財或對商品為虛偽標記行為該當，自無可認有該部分之犯罪事實存在。
六、綜上所述，被告楊知昀、吳錦昌被訴詐欺取財及對商品為虛偽標記罪嫌部分，查無明確事證可認渠等於102 年間，就聯米公司生產之中興米「優健長米」系列「臻品」、「臻美」、「臻香」等3 公斤包裝米，有以等外米混充三等米，抑或有以舊米充作新米情事販售，不得認有此一犯罪事實存在，自未達「無合理懷疑」程度，無從遽認被告共犯此一犯行。故檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在，自屬不能證明犯罪；揆諸首揭說明，本案應為被告楊知昀、吳錦昌無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃翊哲
法 官 林伊倫法 官 張耀宇┌────────────────────────────┐│附表一：（不實標示） 104年度智易字第6號│├──┬────────┬────────────────┤│編號│ 品 名 │不 實 標 示 內 容│├──┼────────┼────────────────┤│ │「臻品」優健長米│1.品質規格欄標示：「CNS三等」。 ││ │ │2.包裝袋背面稱：「長秈米系」品種││ │ │ ，粒型修長，米飯口感不黏不膩，││ │ │ 特性是「鬆、軟」等語。 │├──┼────────┼────────────────┤│ │「臻美」優健長米│1.封面標示「新米」。 ││ │ │2.品質規格欄標示：「CNS三等」。 │├──┼────────┼────────────────┤│ │「臻香」優健長米│1.封面標示「新米」。 ││ │ │2.品質規格欄標示：「CNS三等」。 │└──┴────────┴────────────────┘┌──────────────────────────┐│附表二：（102年「臻品」銷售表） 104年度智易字第6號│├───┬─────┬───────┬────────┤│月 份│ 單 價 │銷 售 包 數│ 銷 售 金 額 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 1月 │ 145元 │ 6,855包 │ 99萬1,737元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 2月 │ 123元 │ 1,266包 │ 15萬6,279元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 3月 │ 146元 │ 1,661包 │ 24萬2,644元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 4月 │ 124元 │ 1,493包 │ 18萬4,659元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 5月 │ 123元 │ 1,830包 │ 22萬4,554元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 6月 │ 132元 │ 3,251包 │ 42萬9,842元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 7月 │ 125元 │ 2,035包 │ 25萬3,691元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 8月 │ 117元 │ 6,814包 │ 79萬7,684元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 9月 │ 48元 │ 314包 │ 1萬5,187元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 10月 │ 231元 │ （-97包）│ （-2萬2,409元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 11月 │ 149元 │ （-428包）│ （-6萬3,920元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 12月 │ 164元 │ 275包 │ 4萬5,175元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 合計 │ │ 2萬5,269包 │ 325萬5,123元 │└───┴─────┴───────┴────────┘┌──────────────────────────┐│附表三：（102年「臻美」銷售表） 104年度智易第6號│├───┬─────┬───────┬────────┤│月 份│ 單 價 │銷 售 包 數│ 銷 售 金 額 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 1月 │ 140元 │ （-33包） │ （-4,627元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 2月 │ 305元 │ 48包 │ 1萬4,626元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 3月 │ 268元 │ 19包 │ 5,093元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 4月 │ 139元 │ 3,399包 │ 47萬2,399元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 5月 │ 138元 │ 4,052包 │ 55萬8,468元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 6月 │ 135元 │ 367包 │ 4萬9,658元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 7月 │ 157元 │ 95包 │ 1萬4,939元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 8月 │ 142元 │ （-159包） │ （-2萬2,625元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 9月 │ 164元 │ （-130包） │ （-2萬1,372元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 10月 │ 138元 │ （-103包） │ （-1萬4,234元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 11月 │ 207元 │ 140包 │ 2萬9,030元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 12月 │ 185元 │ 30包 │ 5,560元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 合計 │ │ 7,725包 │ 108萬6,915元 │└───┴─────┴───────┴────────┘┌──────────────────────────┐│附表四：（102年「臻香」銷售表） 104年度智易字第6號│├───┬─────┬───────┬────────┤│月 份│ 單 價 │銷 售 包 數│ 銷 售 金 額 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 1月 │ 156元 │ （-206包） │ （-3萬2,034元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 2月 │ 167元 │ （-32包） │ （-5,358元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 3月 │ 246元 │ 77包 │ 1萬8,928元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 4月 │ 147元 │ 59包 │ 8,649元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 5月 │ 254元 │ （-21包） │ （-5,338元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 6月 │ 131元 │ 58包 │ 7,598元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 7月 │ 133元 │ 1,184包 │ 15萬8,025元 │├───┼─────┼───────┼────────┤│ 8月 │ 137元 │ （-358包） │ （-4萬8,904元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 9月 │ 138元 │ （-139包） │ （-1萬9,202元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 10月 │ 137元 │ （-114包） │ （-1萬5,659元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 11月 │ 139元 │ （-104包） │ （-1萬4,464元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 12月 │ 136元 │ （-10包） │ （-1,360元）│├───┼─────┼───────┼────────┤│ 合計 │ │ 394包 │ 5萬 881元 │└───┴─────┴───────┴────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日向本院內補提理由書，上訴於智慧財產法院。
書記官 莊怡仙中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
裁判字號：臺灣桃園地方法院 104 年訴字第 614 號刑事判決
裁判日期：民國 105 年 08 月 19 日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第614號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林子鳴選任辯護人 邱英豪律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第12949號），本院判決如下：
主 文林子鳴被訴恐嚇危害安全罪部分無罪；被訴殺人未遂罪部分公訴不受理。
理 由
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林子鳴基於恐嚇危害安全之犯意，於民國104 年5 月27日刺傷黃祥銨後（此部分被告涉犯殺人未遂部分，詳如後述），對黃祥銨恫稱：「你報警察沒有用，我兄弟很多，我混竹聯幫的，我會叫小弟放火燒你的房子」等語，以此方式加害黃祥銨之生命、身體，使其心生畏懼，致生危害於安全等語，而認被告涉犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌。
二、有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第
2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照。是以，此部分既經本院認定無罪如後述，則本院就證據能力部分即毋庸再加以論述，合先敘明。
三、按刑事訴訟法第154 條第2 項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又同法第301 條第1 項規定，不能證明被告犯罪或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項訂有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照。
四、公訴意旨認定被告涉犯恐嚇危害安全罪，無非係以證人即告訴人黃祥銨之證述為主要論據，然被告堅詞否認此部分犯行，並稱：我對此部分一片空白、沒有印象等語（見本院卷第18頁背面）。被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據，最高法院101 年度台上字第6199號判決供參。故而，公訴意旨僅以告訴人之指述為認定被告有罪之證據，與前開判決意旨已有所相違。
五、經查，證人黃祥銨於警詢中固稱：在現場我制止他期間，鄰居林子鳴告知我，「你報警察沒有用，我兄弟很多，我是混竹聯幫的，我會叫小弟放火燒你的房子」等語（見偵卷第6頁背面）。但其於本院審理程序中先稱：警察到現場的時候當時被告的手還被我抓住，被告跟我說「叫警察來沒有用，我是竹聯幫的，我的小弟很多，把你的房子燒掉我都敢」，但警察有無聽到我不清楚等語。旋即改稱：被告對我講恐嚇話語時，我太太（即張筠琇）在家裡，被告是在我太太出門來看之前說的等語（見本院卷第85頁），隨後又稱：被告刺傷我後，許慶宗去跟張筠琇說我被人刺了，張筠琇跑出來先用棉花止住我的血，接著他進去屋內要報警，被告就是在張筠琇進屋內要報警後說的等語（見本院卷第87頁背面），單就被告口出恐嚇言詞之時間點，證人黃祥銨於同一次證述就有多種說法，證述內容可信性已啟人疑竇。復且，證人即目擊者許慶宗、證人張筠琇都無法證實被告確如黃祥銨所言對其說出上開恐嚇言語（見本院卷第88頁背面、93頁）。此外，證人許慶宗固於警詢時稱：刺完後被告有說他是大尾的，隨便叫都有人來等語（見偵卷第10頁背面），核與黃祥銨前開所述之恐嚇內容並不相符，且證人許慶宗於本院審理程序作證時，對於此部分具體情節已經不復記憶（見本院卷第95頁），本院無從得知許慶宗與黃祥銨所述是否同為一事，自無從作為補強證據。
六、綜上所述，告訴人黃祥銨之指述存有瑕疵，尚有合理性懷疑存在，又乏足供補強證詞憑信性之證據，致本院無法形成有罪之確定，根據前開法文及判決意旨，即不得據為不利被告之認定。此外，查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之犯行，依法應諭知被告無罪。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告係黃祥銨之鄰居，基於殺人之犯意，於
104 年5 月27日下午5 時許在桃園市○○區○○街00號前，持折疊刀刺殺黃祥銨之右胸，致其受有右上前胸部2.5 公分刺傷口而未遂等語。
二、按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，最高法院94年度台上字第6857號判決參照。又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷，最高法院84年度台上字第
403 號判決參照。再刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴或業經告訴人於第一審辯論終結前撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3 款諭知不受理判決即可，並無適用同法第300 條變更起訴法條之餘地，最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照。
三、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告之供述、證人黃祥銨、許慶宗、張筠琇之證述、臺北榮民總醫院桃園分院診斷證明書、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片17張、扣案之折疊刀1 把為主要論據。訊據被告堅詞否認公訴意旨所指之犯行，並辯稱：我與黃祥銨沒有深仇大恨，我沒有想要殺他的意思，我只是當日下午酒喝太多，一時衝動，且因為黃祥銨家的狗一直在樓下吠叫，我隔壁在裝修一直在敲牆壁，我晚上失眠，我都利用下午時間睡覺，我有從窗戶往下告知黃祥銨要他管好他的狗，但告訴人置之不理，所以我才會一時衝動，且這樣的情況有好幾次了，我對於我是如何到樓下、如何攻擊告訴人，有無對告訴人說「給你死」我已經沒有印象了等語。
四、經查，被告持扣案折疊刀攻擊黃祥銨之右胸，致其受有右上前胸部2.5 公分刺傷口乙情，業據被告不爭執，復有證人黃祥銨、許慶宗、張筠琇之證述可佐（見偵卷第6-7 、8-9 、10-11 、50-55 頁；本院卷第83-95 頁），另有刑案照片、臺北榮民總醫院桃園分院104 年5 月27日診斷證明書附卷供參（見偵卷第19-27 、28頁）、折疊刀一把扣案可稽，足徵上情為真。又被告與黃祥銨僅為鄰居關係，兩人平時並無密切往來、接觸，被告自始陳稱：因為黃祥銨家的狗很吵，酒後一時衝動等語（見偵卷第4 頁背面、43頁；本院卷第18頁背面）。證人許慶宗亦稱：我知道被告與黃祥銨於案發前一日因為狗的問題發生口角等語（見偵卷第10頁、本院卷第93頁背面），此部分亦為證人張筠琇所證實（見本院卷第89頁），除此之外，被告及黃祥銨均未表示兩人有其他糾紛，堪認該次衝突起因係被告不滿生活受到黃祥銨飼養之寵物干擾，憤而持折疊刀攻擊黃祥銨，惟被告與黃祥銨至多為鄰居關係，除就寵物發生爭執外，彼此間並無其他怨隙，縱被告出於一時激憤圖思教訓、威嚇告訴人的失態行為，惟依一般常情經驗論之，實難遽認被告僅因上開糾紛，即萌生故意置告訴人於死之動機，是被告究有無殺人犯意，實值懷疑。
五、再查，證人黃祥銨於警詢、偵訊中證稱：案發當時在家門口與許慶宗聊天，後來被告就從樓上下來，無預警的用刀子朝我胸口刺下去，後來他第二次刺向我，我閃過去，後來就捏住被告的手制止他，並請我太太報警等語（見偵卷第6 頁背面）。而於偵訊中稱：林子鳴持刀刺我胸口，然後刀子抽起來又劃過我的脖子等語（見偵卷第50頁背面-51 頁）。而於本院審理程序中稱：被告從後面來以右手繞過我的右邊肩膀刺我的右側胸口，接下來再將刀子拔起來，之後有往我的脖子劃，我脖子有被輕微劃到；他刺第一刀之後我抓住他的手，他人還站在我的背後，我當時想要轉身，他的刀子就順手往我脖子劃過去，我的頭就往後仰，接著我就直接抓住被告的手，將他的手反折在他的背後直到警察到場等語（見本院卷第84、85頁背面、87頁-87 頁背面）。復觀諸黃祥銨所受傷勢，其受有右上前胸2.5 公分的刺傷，且無深層組織傷害案發當日到院急診就醫縫合5 針後於同日出院，此有前開診斷證明書及本院函詢臺北榮民總醫院桃園分院之結果可知（見本院卷第126 頁），依照黃祥銨前開所述，被告是在其毫無防備之情況下，自後方以折疊刀朝胸口攻擊，斯時兩人距離甚近，被告苟有殺人犯意，當可趁其不備向手無寸鐵、不及閃躲之黃祥銨胸口猛力刺擊以奪取性命，黃祥銨所受傷勢當不僅止於此，然被告非但未乘虛對黃祥銨狂暴攻擊，更在持刀刺入黃祥銨胸口未深之際即自行將刀拔出，黃祥銨的胸口方免受嚴重傷害，再參照張筠琇所提出之黃祥銨脖子傷勢照片（見本院卷第10 1頁），此部分傷害甚微，證人黃祥銨也稱：一痕紅紅而已（見本院卷第86頁背面）。證人張筠琇同稱：我們去醫院的時候主要是在處理胸部的傷口等語（見本院卷第88頁背面-89 頁），顯見該傷勢未經醫生治療，乃由黃祥銨自行處理，前開黃祥銨所述情節、所受傷勢，殊難相信是出自一已起殺機之人所為。此外，黃祥銨表示遭被告攻擊後即抓住被告雙手直至警方到場，已如前述，黃祥銨已屆古稀之年，仍能壓制被告相當時間，被告所展現力道尚不足以掙脫黃祥銨之掌控，遑論致命。證人張筠琇於本院審理中雖稱：被告的手被我先生壓制住，在過程中被告的手有時候會抬上來，但還是被我先生抓住，畢竟我先生的年紀也大了，我認為被告手再抬起來時是要再刺我先生等語（見本院卷第90-9 0頁背面）。被告手部行動遭限制後，縱有反抗之舉，但其主觀上究竟是掙脫黃祥銨掌控抑或是試圖再度攻擊黃祥銨，無從僅由張筠琇前開臆測斷定，況被告之反抗均屬徒勞，且黃祥銨身體再無其他損傷，實難認定其有殺人犯意。
六、復查，證人黃祥銨於偵訊及本院審理中證稱：被告持刀刺我的胸口對我說「給你死」等語（見偵卷第51頁、本院卷第84頁）。然而證人黃祥銨之警詢筆錄係記載：「. . . . 後來鄰居林子鳴就從樓上下來，一句話都沒說，無預警地把刀子（反手持刀，不確定左手右手），朝我胸口刺下去」（見偵卷第6 頁背面），證人黃祥銨固然堅稱警詢筆錄漏載，但上開兩種情況迥異，一為被告不發一語，一則為被告口出殺意甚深之語，倘若黃祥銨確實於警詢時為後者之陳述，當無漏載之理。此外，證人許慶宗於警詢中也稱：「（問：林子鳴刺傷黃祥銨時有無說任何話？）都沒有，林子鳴走向我身後就直接刺向黃祥銨」（見偵卷第10頁），方與黃祥銨警詢筆錄記載情況相符，又案發當時許慶宗係與黃祥銨聊天，許慶宗就在黃祥銨身旁，亦有證人黃祥銨證述在卷（見本院卷第84頁背面），故黃祥銨前開偵訊及本院審理中之證述，是否與真實情況相符，仍屬可疑，尚難遽認被告持刀刺傷黃祥銨時曾稱：「給你死」。
七、綜上，本院審酌被告與黃祥銨之關係、衝突發生之起因、黃祥銨受傷之情形、被告下手之方式等情狀，認檢察官所舉各項證據，尚不足為被告確係以殺人之犯意而為上開犯行之證明，依照罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，本院僅能認定被告於行為時主觀上至多具有普通傷害之故意，而無致黃祥銨於死之殺人犯意。是應認被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，檢察官認被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，容有誤會。又被告所犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條前段規定，須告訴乃論，惟本件未經合法告訴，應依刑事訴訟法第303 條第3 項規定，諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官王遠志到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 涂光慧法 官 林涵雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃馨儀中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
主 文林子鳴被訴恐嚇危害安全罪部分無罪；被訴殺人未遂罪部分公訴不受理。
理 由
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林子鳴基於恐嚇危害安全之犯意，於民國104 年5 月27日刺傷黃祥銨後（此部分被告涉犯殺人未遂部分，詳如後述），對黃祥銨恫稱：「你報警察沒有用，我兄弟很多，我混竹聯幫的，我會叫小弟放火燒你的房子」等語，以此方式加害黃祥銨之生命、身體，使其心生畏懼，致生危害於安全等語，而認被告涉犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌。
二、有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第
2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照。是以，此部分既經本院認定無罪如後述，則本院就證據能力部分即毋庸再加以論述，合先敘明。
三、按刑事訴訟法第154 條第2 項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又同法第301 條第1 項規定，不能證明被告犯罪或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項訂有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照。
四、公訴意旨認定被告涉犯恐嚇危害安全罪，無非係以證人即告訴人黃祥銨之證述為主要論據，然被告堅詞否認此部分犯行，並稱：我對此部分一片空白、沒有印象等語（見本院卷第18頁背面）。被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據，最高法院101 年度台上字第6199號判決供參。故而，公訴意旨僅以告訴人之指述為認定被告有罪之證據，與前開判決意旨已有所相違。
五、經查，證人黃祥銨於警詢中固稱：在現場我制止他期間，鄰居林子鳴告知我，「你報警察沒有用，我兄弟很多，我是混竹聯幫的，我會叫小弟放火燒你的房子」等語（見偵卷第6頁背面）。但其於本院審理程序中先稱：警察到現場的時候當時被告的手還被我抓住，被告跟我說「叫警察來沒有用，我是竹聯幫的，我的小弟很多，把你的房子燒掉我都敢」，但警察有無聽到我不清楚等語。旋即改稱：被告對我講恐嚇話語時，我太太（即張筠琇）在家裡，被告是在我太太出門來看之前說的等語（見本院卷第85頁），隨後又稱：被告刺傷我後，許慶宗去跟張筠琇說我被人刺了，張筠琇跑出來先用棉花止住我的血，接著他進去屋內要報警，被告就是在張筠琇進屋內要報警後說的等語（見本院卷第87頁背面），單就被告口出恐嚇言詞之時間點，證人黃祥銨於同一次證述就有多種說法，證述內容可信性已啟人疑竇。復且，證人即目擊者許慶宗、證人張筠琇都無法證實被告確如黃祥銨所言對其說出上開恐嚇言語（見本院卷第88頁背面、93頁）。此外，證人許慶宗固於警詢時稱：刺完後被告有說他是大尾的，隨便叫都有人來等語（見偵卷第10頁背面），核與黃祥銨前開所述之恐嚇內容並不相符，且證人許慶宗於本院審理程序作證時，對於此部分具體情節已經不復記憶（見本院卷第95頁），本院無從得知許慶宗與黃祥銨所述是否同為一事，自無從作為補強證據。
六、綜上所述，告訴人黃祥銨之指述存有瑕疵，尚有合理性懷疑存在，又乏足供補強證詞憑信性之證據，致本院無法形成有罪之確定，根據前開法文及判決意旨，即不得據為不利被告之認定。此外，查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之犯行，依法應諭知被告無罪。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告係黃祥銨之鄰居，基於殺人之犯意，於
104 年5 月27日下午5 時許在桃園市○○區○○街00號前，持折疊刀刺殺黃祥銨之右胸，致其受有右上前胸部2.5 公分刺傷口而未遂等語。
二、按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，最高法院94年度台上字第6857號判決參照。又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷，最高法院84年度台上字第
403 號判決參照。再刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴或業經告訴人於第一審辯論終結前撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3 款諭知不受理判決即可，並無適用同法第300 條變更起訴法條之餘地，最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照。
三、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告之供述、證人黃祥銨、許慶宗、張筠琇之證述、臺北榮民總醫院桃園分院診斷證明書、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片17張、扣案之折疊刀1 把為主要論據。訊據被告堅詞否認公訴意旨所指之犯行，並辯稱：我與黃祥銨沒有深仇大恨，我沒有想要殺他的意思，我只是當日下午酒喝太多，一時衝動，且因為黃祥銨家的狗一直在樓下吠叫，我隔壁在裝修一直在敲牆壁，我晚上失眠，我都利用下午時間睡覺，我有從窗戶往下告知黃祥銨要他管好他的狗，但告訴人置之不理，所以我才會一時衝動，且這樣的情況有好幾次了，我對於我是如何到樓下、如何攻擊告訴人，有無對告訴人說「給你死」我已經沒有印象了等語。
四、經查，被告持扣案折疊刀攻擊黃祥銨之右胸，致其受有右上前胸部2.5 公分刺傷口乙情，業據被告不爭執，復有證人黃祥銨、許慶宗、張筠琇之證述可佐（見偵卷第6-7 、8-9 、10-11 、50-55 頁；本院卷第83-95 頁），另有刑案照片、臺北榮民總醫院桃園分院104 年5 月27日診斷證明書附卷供參（見偵卷第19-27 、28頁）、折疊刀一把扣案可稽，足徵上情為真。又被告與黃祥銨僅為鄰居關係，兩人平時並無密切往來、接觸，被告自始陳稱：因為黃祥銨家的狗很吵，酒後一時衝動等語（見偵卷第4 頁背面、43頁；本院卷第18頁背面）。證人許慶宗亦稱：我知道被告與黃祥銨於案發前一日因為狗的問題發生口角等語（見偵卷第10頁、本院卷第93頁背面），此部分亦為證人張筠琇所證實（見本院卷第89頁），除此之外，被告及黃祥銨均未表示兩人有其他糾紛，堪認該次衝突起因係被告不滿生活受到黃祥銨飼養之寵物干擾，憤而持折疊刀攻擊黃祥銨，惟被告與黃祥銨至多為鄰居關係，除就寵物發生爭執外，彼此間並無其他怨隙，縱被告出於一時激憤圖思教訓、威嚇告訴人的失態行為，惟依一般常情經驗論之，實難遽認被告僅因上開糾紛，即萌生故意置告訴人於死之動機，是被告究有無殺人犯意，實值懷疑。
五、再查，證人黃祥銨於警詢、偵訊中證稱：案發當時在家門口與許慶宗聊天，後來被告就從樓上下來，無預警的用刀子朝我胸口刺下去，後來他第二次刺向我，我閃過去，後來就捏住被告的手制止他，並請我太太報警等語（見偵卷第6 頁背面）。而於偵訊中稱：林子鳴持刀刺我胸口，然後刀子抽起來又劃過我的脖子等語（見偵卷第50頁背面-51 頁）。而於本院審理程序中稱：被告從後面來以右手繞過我的右邊肩膀刺我的右側胸口，接下來再將刀子拔起來，之後有往我的脖子劃，我脖子有被輕微劃到；他刺第一刀之後我抓住他的手，他人還站在我的背後，我當時想要轉身，他的刀子就順手往我脖子劃過去，我的頭就往後仰，接著我就直接抓住被告的手，將他的手反折在他的背後直到警察到場等語（見本院卷第84、85頁背面、87頁-87 頁背面）。復觀諸黃祥銨所受傷勢，其受有右上前胸2.5 公分的刺傷，且無深層組織傷害案發當日到院急診就醫縫合5 針後於同日出院，此有前開診斷證明書及本院函詢臺北榮民總醫院桃園分院之結果可知（見本院卷第126 頁），依照黃祥銨前開所述，被告是在其毫無防備之情況下，自後方以折疊刀朝胸口攻擊，斯時兩人距離甚近，被告苟有殺人犯意，當可趁其不備向手無寸鐵、不及閃躲之黃祥銨胸口猛力刺擊以奪取性命，黃祥銨所受傷勢當不僅止於此，然被告非但未乘虛對黃祥銨狂暴攻擊，更在持刀刺入黃祥銨胸口未深之際即自行將刀拔出，黃祥銨的胸口方免受嚴重傷害，再參照張筠琇所提出之黃祥銨脖子傷勢照片（見本院卷第10 1頁），此部分傷害甚微，證人黃祥銨也稱：一痕紅紅而已（見本院卷第86頁背面）。證人張筠琇同稱：我們去醫院的時候主要是在處理胸部的傷口等語（見本院卷第88頁背面-89 頁），顯見該傷勢未經醫生治療，乃由黃祥銨自行處理，前開黃祥銨所述情節、所受傷勢，殊難相信是出自一已起殺機之人所為。此外，黃祥銨表示遭被告攻擊後即抓住被告雙手直至警方到場，已如前述，黃祥銨已屆古稀之年，仍能壓制被告相當時間，被告所展現力道尚不足以掙脫黃祥銨之掌控，遑論致命。證人張筠琇於本院審理中雖稱：被告的手被我先生壓制住，在過程中被告的手有時候會抬上來，但還是被我先生抓住，畢竟我先生的年紀也大了，我認為被告手再抬起來時是要再刺我先生等語（見本院卷第90-9 0頁背面）。被告手部行動遭限制後，縱有反抗之舉，但其主觀上究竟是掙脫黃祥銨掌控抑或是試圖再度攻擊黃祥銨，無從僅由張筠琇前開臆測斷定，況被告之反抗均屬徒勞，且黃祥銨身體再無其他損傷，實難認定其有殺人犯意。
六、復查，證人黃祥銨於偵訊及本院審理中證稱：被告持刀刺我的胸口對我說「給你死」等語（見偵卷第51頁、本院卷第84頁）。然而證人黃祥銨之警詢筆錄係記載：「. . . . 後來鄰居林子鳴就從樓上下來，一句話都沒說，無預警地把刀子（反手持刀，不確定左手右手），朝我胸口刺下去」（見偵卷第6 頁背面），證人黃祥銨固然堅稱警詢筆錄漏載，但上開兩種情況迥異，一為被告不發一語，一則為被告口出殺意甚深之語，倘若黃祥銨確實於警詢時為後者之陳述，當無漏載之理。此外，證人許慶宗於警詢中也稱：「（問：林子鳴刺傷黃祥銨時有無說任何話？）都沒有，林子鳴走向我身後就直接刺向黃祥銨」（見偵卷第10頁），方與黃祥銨警詢筆錄記載情況相符，又案發當時許慶宗係與黃祥銨聊天，許慶宗就在黃祥銨身旁，亦有證人黃祥銨證述在卷（見本院卷第84頁背面），故黃祥銨前開偵訊及本院審理中之證述，是否與真實情況相符，仍屬可疑，尚難遽認被告持刀刺傷黃祥銨時曾稱：「給你死」。
七、綜上，本院審酌被告與黃祥銨之關係、衝突發生之起因、黃祥銨受傷之情形、被告下手之方式等情狀，認檢察官所舉各項證據，尚不足為被告確係以殺人之犯意而為上開犯行之證明，依照罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，本院僅能認定被告於行為時主觀上至多具有普通傷害之故意，而無致黃祥銨於死之殺人犯意。是應認被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，檢察官認被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，容有誤會。又被告所犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條前段規定，須告訴乃論，惟本件未經合法告訴，應依刑事訴訟法第303 條第3 項規定，諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官王遠志到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 涂光慧法 官 林涵雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃馨儀中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
裁判字號：臺灣桃園地方法院 104 年選簡字第 7 號刑事判決
裁判日期：民國 106 年 02 月 03 日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 104年度選簡字第7號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳國基選任辯護人 鍾秉憲律師
邱英豪律師被 告 歐蘭香選任辯護人 王家鋐律師被 告 劉邦雄選任辯護人 方伯勳律師
李建慶律師張家訓律師被 告 胡來爐指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明被 告 胡金墩選任辯護人 謝清昕律師
張義閏律師俞世豪律師被 告 劉金龍指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第25424 號、103 年度選偵字第25號、103 年度選偵字第26號、103 年度選偵字第27號、103 年度選偵字第34號、103 年度選偵字第35號、103 年度選偵字第38號、103 年度選偵字第51號、103 年度選偵緝字第2 號、104 年度選偵字第1 號、104 年度選偵字第16號、104 年度選偵字第32號、104 年度選偵字第37號、104 年度選偵緝字第1 號、104 年度選偵緝字第2號），經本院訊問被告後，被告自白犯罪，認宜以簡易判決處刑，本院裁定改行簡易判決程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文丙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次，暨應自判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣拾萬元。
己○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次，暨應自判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣拾萬元。
丁○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次，暨應自判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣拾萬元。
甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次，暨應自判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣拾萬元。
乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次，暨應自判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣拾萬元。
戊○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次，暨應自判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案之投票權人名冊參紙，沒收。
未扣案如附表編號2 至編號8 所示水梨禮盒柒盒，及新臺幣壹拾肆萬肆仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，向劉興枋、劉新森、丁○○連帶追徵其價額。
未扣案新臺幣肆萬參仟元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，向江町岱、鄧進郎、己○○連帶追徵其價額。
未扣案新臺幣玖萬參仟元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，向劉興枋、鄧進郎、甲○○連帶追徵其價額。
未扣案新臺幣壹拾肆萬貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，向劉新森、劉興玖、丙○○連帶追徵其價額。
未扣案新臺幣伍萬元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，向鄧進郎、戊○○連帶追徵其價額。
事 實
一、劉興枋、劉新森、劉興玖（由本院另案審理）為前桃園縣中壢市（現已改制為桃園市中壢區，下以新制稱之）第12屆市民代表會副主席劉威德（由本院另案審理）之兄弟，江町岱（由本院另案審理）為劉威德競選總部工作人員，鄧進郎（由本院另案審理）則為劉威德之友人，渠等為使劉威德得以順利當選桃園市第一屆市議員，與劉威德共同基於對於有投票權人行求交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，分別為下列行為：
（一）劉威德、劉興枋、劉新森為求桃園縣劉氏宗親會中區區長丁○○支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，於民國103年5 、6 月間某日晚間，劉威德、劉興枋先至桃園市○○區○○街00號1 樓經營新勝水果行之劉興君處，購買水梨禮盒後，再前往桃園市○○區○○街000 號之丁○○住處，由劉威德致贈附表編號1 所示水梨禮盒與丁○○，表達參選桃園市第一屆第7 選區市議員之意志，要求於桃園市議員選舉中予以投票支持，並同時央請丁○○協助向同住於永清街之劉氏宗親行求交付賄賂，以支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，丁○○當場允諾而收受附表編號1 所示水梨禮盒，並與劉威德、劉興枋及其他同有投票行賄罪犯意之人形成對於有投票權人行求交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，陪同劉威德、劉興枋，一一向附表編號2 至8 所示居住於桃園市中壢區永清街之劉邱鉛妹、劉鍾秀珠、劉邦熾、劉曾串妹、劉邦棕、劉邦潘、劉得瑞等劉氏宗親，致贈附表編號2 至8 所示之水梨禮盒，並當場向上開收到水梨禮盒之人，要求投票支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，以此方式對於桃園市第一屆第7選區市議員選舉有投票權人行求交付賄賂。嗣於103 年10月上旬，劉新森向丁○○表示願以每票1000元之代價，與有投票權人約定於桃園市第一屆市議員選舉投票支持劉威德，詢問丁○○可買到多少票，丁○○表示約150 票後，劉新森於103 年10月16日交付包含丁○○家中6 位投票權人之價金6000元共15萬元與丁○○買票，丁○○隨後即分別向附表編號10至17所示有投票權人劉得琦、劉得貴、黃瑞平、劉曾串妹、傅玉珍、劉得熒、劉邦潘、劉楊固金等人，行求交付如附表編號10至17所示之賄賂，並向上開受賄者要求投票支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，以此方式對於桃園市第一屆第7 選區市議員選舉有投票權人行求交付賄賂，約定為投票權一定之行使。
（二）江町岱與己○○之子劉宏恆熟識，知悉己○○於中壢區華愛里之薪水別墅社區人緣不錯，為求己○○支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，於103 年8 月份之某日，與劉威德、鄧進郎至己○○住處拜訪，由劉威德饋贈如附表編號18所示水梨禮盒與己○○，要求於桃園市議員選舉中予以投票支持，己○○當場允諾而收受水梨禮盒。嗣於103 年
9 月中旬某日，江町岱至桃園市○○區○○街0 巷00號己○○住處，向己○○表示桃園市第一屆市議員選舉若投劉威德，可獲1000元之代價外，並同時央請己○○協助，向薪水別墅社區內有投票權之住戶，誘以一票1000元之利，約使渠等投票予劉威德，己○○應允同意幫忙買票，而與劉威德、江町岱及其他同有投票行賄罪犯意之人形成對於有投票權人行求交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，由己○○至社區逐戶拜訪，抄寫註明地址、有投票權人姓名之名冊後，於103 年10月9 日下午某時，江町岱及鄧進郎一同至己○○住處，由鄧進郎陪同己○○至附表編號20、21所示受賄者李瑞柳、葉惠萍之住處，交付附表編號20、21所示之賄賂，約定渠等支持劉威德而為投票權一定之行使，鄧進郎見己○○確按先前名冊之記載逐戶交付賄賂，即與己○○返回己○○住處，將包含己○○家中7 位有投票權人之價金7000元之剩下賄賂款項4 萬4000元交予己○○，由己○○行求交付附表編號22至32所示之賄賂與附表編號22至32所示受賄者童寶釵、古月娥、劉淑美、魏玉蘭、游盛保、李秋奈、曾傳枝、林秀絹、郭麗綢、林金江、溫瑞全等人，並向上開受賄者要求投票支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，以此方式對於桃園市第一屆第7 選區市議員選舉有投票權人行求交付賄賂，約定為投票權一定之行使。
（三）劉興枋與甲○○熟識，知悉甲○○於胡氏宗親會具有一定之輩份，具有相當程度影響力，遂於103 年9 、10月間某日，多次前往甲○○住處，央求甲○○幫忙劉威德向胡氏宗親買票，甲○○囿於劉興枋多年友情而允諾，而與劉興枋及其他同有投票行賄罪犯意之人形成對於有投票權人行求交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，要求其姪子乙○○抄寫選民名單，代劉威德買票，乙○○亦允諾而與劉興枋、甲○○及其他同有投票行賄罪犯意之人形成對於有投票權人行求交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，至社區逐戶拜訪，抄寫註明有投票權人姓名之名冊後，交予甲○○，甲○○再將名冊予劉興枋過目，於103 年11月1 日上午，劉興枋與扮演金主之鄧進郎至甲○○住處，向甲○○表示係鄧進郎出的錢，由劉興枋交付包含甲○○定中7 位投票權人之價金7000元共10萬元與甲○○買票，甲○○再將其中6 萬3000元交與乙○○，乙○○隨後即分別向附表編號35至41所示之賄賂與附表編號35至41所示受賄者胡劉梅招、傅維雄、胡來祿、胡金水、傅綢妹、鍾金澐、古隆造等人，並向上開受賄者要求投票支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，以此方式對於桃園市第一屆第7 選區市議員選舉有投票權人行求交付賄賂，約定為投票權一定之行使。
（四）劉興玖、劉新森見劉威德競選桃園市第一屆桃園市議員之選情不佳，而決定幫劉威德買票，由劉興玖向其結拜兄弟丙○○表示桃園市第一屆市議員選舉若投劉威德，可獲1000元之代價外，並同時央請丙○○協助，向丙○○居住之金滿意社區及親友內有投票權之人，誘以一票1000元之利，約使渠等投票予劉威德，丙○○應允同意幫忙買票後，與劉興玖、劉新森及其他同有投票行賄罪犯意之人形成對於有投票權人行求交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，由丙○○製作分別有101 位、41位之有意願投票受賄者之2 份名冊，交予劉新森。劉新森則分別交付10萬2000元（有一位投票受賄者未記入名冊）及4 萬1000元與丙○○，丙○○旋行求交付附表編號43至64所示之賄賂與附表編號43至64所示受賄者林洪秀玉、詹勳境、簡順榮、張梁秀銀、陳文賢、沈安忠、張錦露、陳耀輝、黃淑英、吳水凌、江源英、陳萬和、林俐伶、陳鍾利惠、鍾遜文、陳明峰、陳徐碧月、尤世宏、陳德永、劉正吉、陳明福、陳李寶珠等人，並向上開受賄者要求投票支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，以此方式對於桃園市第一屆第7選區市議員選舉有投票權人行求交付賄賂，約定為投票權一定之行使。
（五）戊○○係桃園縣劉氏宗親大崙區互助會會長，平時協助互助會成員處理喪事，與互助會成員關係緊密，於103 年10月中旬某日上午10時許，至桃園市○○區○○路0 段000號之劉威德競選總部內，與劉威德競選總部內之鄧進郎討論選情，鄧進郎探詢戊○○有能力拉到多少票？戊○○自持是劉氏宗親大崙區互助會會會長，以「約40、50票沒問題」回應鄧進郎，鄧進郎遂於翌日獨自駕車至桃園市○○區○○路0 段000 號戊○○住處，交付5 萬元之賄賂，要求戊○○幫忙劉威德，戊○○應允後，與鄧進郎及其他同有投票行賄罪犯意之人等人共同基於對有投票權人行求賄賂，而約定其為一定投票權之行使之犯意聯絡，由戊○○行求交付附表編號65至82所示之賄賂與附表編號65至82所示受賄者劉盛琴、劉黃月娥、劉黃義香、吳鳳梅、劉興地、劉興茂、劉興淦、劉金波、劉邦江、劉邦彥、劉邦海、劉邦秀、劉阿海、劉德船（起訴書誤載為劉得船，應予更正）、劉秋妹、劉梁玉妹、劉邦來、劉德福等人，並向上開受賄者要求投票支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，以此方式對於桃園市第一屆第7 選區市議員選舉有投票權人行求交付賄賂，約定為投票權一定之行使。
二、案經法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調查處）、臺北市調查處、桃園市政府警察局中壢分局暨桃園市調查處、臺北市調查處移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、就事實欄一、（一）中所示之事實，業據被告丁○○於103年11月21日第一次警詢時證稱：我擔任桃園縣劉姓宗親會中區區長10年，認識桃園市中壢區市議員候選人劉威德，我與他都是中壢市劉姓宗親會的會員，也是幹部，所以彼此都熟識，平常也經常有往來，但我與他沒有金錢借貸關係，也認識綽號分別為「三哥」劉興枋、「五哥或冬瓜」劉新森及「玖哥」的劉興玖，他們都是劉姓宗親會的會員，所以彼此都認識，私底下也都有往來，但沒有金錢借貸關係，我跟劉興枋較熟，今年5 、6 月的時候，劉興枋帶劉威德來我家拜訪，所以我就帶他們去拜訪我家附近的親戚。另10月間某日晚上，劉新森拿10萬元（註：後改稱是15萬元，詳下述）給我，希望我將這10萬元以每票1000元發給上次拜會過的那些親戚，當下我答應後就收下了，在場的只有我1 人，他把錢交給我就離開了，我收下之後，當天晚上我就在中壢區永清街劉氏宗親住家發放，看他們家有幾張選票，每票就給1000元，並要求他們要支持投票給劉威德。當天晚上沒發完，隔2天的白天和晚上，我就全數發完，去劉氏宗親住家發放之對象有劉得道4000元、劉邦棕7000元、劉得貴8000元、劉興榜7000元、劉得琦6000元、劉邦鏡2000元、劉得宴4000元、劉得熒2000元、劉邦潘6000元，還有我家6000元，另外有一些我有去買票，但因為我沒有做紀錄，所以我還要再想（見10
3 年度選偵字第25號卷第7 頁至第9 頁）；於同日偵訊復證稱：我有跟別人買票，因為劉威德選市議員，他的哥哥劉新森，在103 年10月中旬晚間找我，拜託我拿錢去買票，當天晚上他拿10萬元（註：後改稱是15萬元，詳下述）給我，叫我買自己親兄弟的，一票1 千元，我是劉氏宗親會中區區長，做十年，劉威德也是劉氏宗親會會員，劉威德的兄弟劉新森、劉興枋、劉興玫也都是劉氏宗親會會員，不是劉威德叫我去賄選，我不知道劉威德是否知道，是劉新森叫我去買票，劉興枋、劉威德在103 年5 月份去拜訪我，他有拿水果禮盒給我，希望我能夠帶著他們去拜訪附近的親戚，在103 年10月中旬某日晚間6 時，劉新森到我家，拿10萬元給我，去跟附近的親戚買票，1 票1 千元，後來我就開始發，共發了
9 萬5 千元，都是我自己去發，我已經找10幾家去走動，有劉興榜7 千元、劉得道4 千元、劉得貴8 千元、劉邦棕7 千元、劉得琦6 千元、劉邦鏡2 千元、劉得宴4 千元、劉得熒
2 千元、劉邦潘6 千元、還有我家6 千元，有些人的名字已經忘記了等語（見103 年度選偵字第25號卷第13頁至第16頁），於同日第二次警詢時又證稱：除我本人有收受6000元以外，劉得道、劉得貴、劉興榜、劉得琦、劉邦鏡、劉得熒及劉邦潘7 人都是本人親自收下的，至於劉邦棕、劉得宴2 人在我要送買票錢去他們家時，他們剛好不在家，是他們太太收下的，這些人收下我給的買票錢後，迄今並沒有退回的情形，他們收受上述買票錢的地點都是在他們家中。我確實有到劉得道家中以一票1000元，共5000元的代價向他家5 口人家買票。劉得道的年紀比較大，但是他的輩份比我小，所以他都叫我叔叔，我是在今年10月間的某日（詳細日期不記得）白天到他家，我看到他後，拜託他投票投給劉威德，並拿出5000元給他，他起初有推辭，表示「我不會拿啦，我會投給劉威德」等語，但是經過一番推辭後，劉得道最後仍收下那5000元現金，早上的調查筆錄我會記成給他4000元，是因為我沒有將買票的情形做成紀錄，所以有些會記錯，實際上他家有5 票，我就是會給5000元，當時我給劉得道5000元時，他太太黃素玉也有在場，我們3 人有坐在一起，所以他太太整個過程也都知道。劉興榜是我的小叔，劉興榜確實有收過我為劉威德買票的金錢。我是在今年10月間的某日（詳細日期不記得）晚飯後的6 、7 點，走路到住家附近劉興榜的住處拿7000元給他，當時他已經吃飽了，只有他一人在家中客廳坐著，我看到他後，拜託他投票投給劉威德，並拿出7000元給他，他說：好，他會投給劉威德等語，我在現場再閒聊幾分後就離開現場了。我是在今年10月間的某日傍晚（詳細日期、時間不記得）的時候，我走路到劉邦棕家裡找劉邦棕，劉邦棕的太太黃瑞平在家，她向我表示劉邦棕不在家，我在她家裡的客廳坐，並向黃瑞平表示，年底市議員選舉，劉威德是我們宗親，拜託她們家投票給劉威德，黃瑞平說好，我問她們家裡有幾票是可以投票的，黃瑞平算一下家裡人口數後，就跟我說有9 票，我就從口袋裡面拿出1000元的鈔票9 張，共9000元的現金給她，後來再閒聊幾分鐘後，我就離開她家了，有一些送出去的賄款，因為我沒有名冊，現在已想不起來，而剩下的款項都還在我家裡，我不曉得劉新森交給我10萬元的資金來源為何，我也沒有問等語（見103 年度選偵字第25號卷第27頁至第29頁），於同年月25日警詢時證稱：我記得是在今年5 月間約端午節前後，劉興枋先打電話給我，詢問我是否已下班，並約晤晚上6 點到我家拜訪，晚間6 點劉興枋、劉威德一同前來我家找我，他們2 人來我家主要是要我帶他們去拜會附近的劉氏宗親，當時劉威德已表明要參選本年度桃園市中壢區市議員，所以要我帶他們去向街坊鄰居拜票，我帶劉威德、劉興枋去拜會附近劉氏宗親時，有表明劉威德要參選本年度桃園市中壢區市議員，當時劉威德都有向附近劉氏宗親表明要參選本年度桃園壢區市議員，希望他們投票支持，桃園市中壢區選民劉得道因為住得比較遠，5 月那次陪同劉威德、劉興枋去拜訪的時間太晚，所以當時沒有去劉得道家拜訪，以每票1000元的方式，向劉得道家中5 票共5000元行賄買票，該買票資金是劉新森於本年10月間交付我10萬元，劉新森是劉威德的親生兄弟，我將買票賄款5000元交給劉得道時，有請劉得道投票支持劉威德。5 月間我確實陪同劉威德、劉興枋一同去拜會劉邦棕，當天劉威德、劉興枋確實有拜託劉邦棕投票支持劉威德，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉邦棕家中9 票共9000元行賄買票，該買票資金是自劉新森交給我的10萬元中支出，10月間我前去交付買票賄款時劉邦棕不在家，9000元是由他太太黃瑞平收下，當時我有也有再次拜託黃瑞平，請他們投票支持劉威德。5 月間我確實陪同劉威德、劉興枋一同去拜會劉得貴，當天劉威德、劉興枋有親自拜託劉得貴投票支持劉威德，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉得貴家中8 票共8000元行賄買票，該買票資金是自劉新森交給我的10萬元中支出，我10月間去劉得貴家交給他8000元時，也同樣有拜託他們家要投票支持劉威德。本年5 月間我確實有陪同劉威德、劉興枋前往劉興榜住家，因為劉興榜年紀較大已經就寢，所以我們轉為拜會劉邦熾（劉興榜二兒子），劉威德、劉興枋確實有拜託劉邦熾，請他們家投票支持劉威德，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉興榜家中7 票共7000元行賄買票，該買票資金同是從劉新森交給我的10萬元中支出，這7000元我交給劉興榜時，有拜託他們投票支持劉威德。於本年5 月間我們3 人當天有去找拜會劉得琦家族，但劉得琦住隔壁沒有過來，當時是拜會劉得瑞（劉得琦的弟弟），有拜託劉得琦家族投票支持劉威德參選本年度桃園市中壢區市議員，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉得琦家中6 票共6000元行賄買票，該買票資金也是劉新森交給我的10萬元中支出，這6000元我交給劉得琦家族時，劉得琦不在家，是交給劉得瑞，我有拜託劉得琦家族投票支持劉威德。於本年5 月間，當天有見到劉邦鏡本人，劉威德、劉興枋有親自向劉邦鏡拜託投票支持，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉邦鏡家中2 票共2000元行賄買票，該買票資金是劉新森交給我的10萬元中支出，這2000元我交給劉邦鏡本人時，有拜託他家2 票投票支持劉威德。本年5 月間有去劉得宴住家拜訪，但劉得宴不在家，所以當天沒有見到劉得宴，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉得宴家中4 票共4000元行賄買票，該買票資金一樣是從劉新森交給我的10萬元中支出，這4000元我交給劉得宴他老婆（姓名我忘記了），我有拜託他們投票支持劉威德。本年5 月間沒有拜會劉得熒，但於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉得熒家中2 票共2000元行賄買票，該買票資金是從劉新森交給我的10萬元中支出，這2000元我是白天交給劉得熒本人的，當時也有拜託他們家要投票支持劉威德。本年5 月間劉威德、劉興枋有見到劉邦潘本人，劉威德、劉興枋有親口拜託劉邦潘投票支持，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉邦潘家中6 票共6000元行賄買票，該買票資金是從劉新森交給我的10萬元中支出，這6000元我交給劉邦潘本人，當時也有拜託他們投票支持劉威德。買票賄款10萬元資金來源為劉新森，劉新森與劉威德、劉興枋是親兄弟，是劉新森告訴我要以1 票1000元代價向鄰居買票，5 月間與劉威德、劉興枋一同去拜會過劉氏宗親時，劉威德、劉興枋是一同開車過來，車上有數份水果禮盒（裝有約6 顆水梨），當天我陪同劉威德、劉興枋拜會劉氏宗親時，他們會一戶一盒方式致贈水果禮盒，劉威德、劉興枋都是先由我陪同登門拜託投票支持，他們2 人其中之一再回車上拿水果禮盒致贈給劉氏宗親等語（見103 年度選偵字第25號卷第72頁至第76頁）；復於同日偵訊時證稱：103 年5 、6 月某日晚間6 時，劉興枋、劉威德帶著水果禮盒，劉威德表明他要參選今年桃園市議員選舉，拜託我們支持他，同時希望能夠由我帶他們去附近的劉氏宗親拜票，我就一家一家拜票，我就帶著他們2 人到劉邱鉛妹、劉得琦、劉得貴、黃瑞平、劉邦鏡、劉邦潘等處，劉得宴、劉得熒2 戶則是沒有遇到人。103 年10月份，劉新森到我家拜訪，他帶10萬元現金，拜託我把現金拿到附近的劉氏宗親，以一票1 千元的方式，拜託投票給劉威德，我就答應了，有發給劉得道5 千元，黃瑞平部分我交給他9000元，劉正煌也有拿到我的買票錢，其他記不得了。103 年5、6 月某日晚間，帶著劉興枋、劉威德到劉邱鉛妹、劉得琦、劉得貴、黃瑞平、劉邦鏡、劉邦潘等處拜訪，劉威德有致贈水果禮盒，一戶一盒，劉威德到每位住戶家中直接交付，有請他們支持。劉得宴、劉得熒2 戶沒有給水果禮盒，因為沒有人在，劉得道、劉正煌沒有過去拜票，劉威德在103 年
5 、6 月晚間，到劉邱鉛妹、劉得琦、劉得貴、黃瑞平、劉邦鏡、劉邦潘等處拜訪，表明要選桃園市中壢區市議員，拜託他們支持。他們有說好，劉威德致贈的水果禮盒內容物都是裝水梨，好像是臺灣生產等語（見103 年度選偵字第25號卷第79頁至第82頁），後於103 年4 月12日警詢、偵訊時證稱：劉新森是拿15萬元給我去買票，除我家6 票6 千元、劉得琦6 千元、劉得貴8 瑞平9 千元、劉興榜7 千元、劉得道
5 千元、劉邦鏡2 千元（註：是交付與劉邦鏡配偶劉曾串妹）、劉得宴4 千元、劉得熒2 千元、劉邦潘6 千元、劉楊固金9 千元外還剩8 萬6 千元未發出，願意將9 萬2 千元繳回等語（見103 年度選偵字第25號卷第124 頁至第129 頁），且於本院準備程序再次自承上開事實（見本院卷四第139 頁），核與證人劉興君於警詢、偵訊時證稱：劉興枋、劉興玖及劉威德以往很少來我這裡買水果，因為今年要選市議員，劉威德來我這邊買的數量比較多，但都是劉興枋及劉威德的司機來拿的，我記得從6 月份至8 月間，他們都有來我這裡買水梨禮盒，每盒6 顆裝等語（見103 年度選他字第80號卷二第104 頁至第110 頁）；證人劉邱鉛妹於警詢、偵訊時證稱：我不認識劉威德，只有丁○○帶他來我家的時候見過一次面，丁○○要叫我堂嫂。我跟劉威德沒有金錢借貸關係，他只有在今年6 、7 月間左右，由丁○○帶他來我家送我水梨禮盒（6 顆裝），我記得當時是我在看八點檔連續劇的時候他們來我家看我的，當時丁○○有介紹劉威德給我認識，丁○○說劉威德要參選本屆市議員，希望我支持他，我其實當時也不要收，但是他們非常堅持要送給我，我只好收下，我就收過這一次禮盒，我知道劉威德送我水梨禮盒的目的是在於尋求我投票支持他競選市議員等語（見103 年度選他字第80號卷二第112 頁至第116 頁）；證人劉鍾秀姝於警詢、偵訊證稱：103 年8 至10月間，我記得丁○○帶劉威德，以宗親名義來拜訪，那時候我們還不知道劉威何要出來選舉，我記得當時是劉威德拿水果禮盒進來我家，我家只有我與我先生劉得貴二人在家，因為當時是晚餐時間，劉威德與丁○○與我們寒暄幾句後就離開，劉威德向我們自我介紹表示他是劉威德，是劉氏宗親前來禮貌性拜訪，那時並沒有提到任何關於投票支持他的內容，約隔二天左右白天時，我去菜園農作，因為我的菜園就在丁○○住家的門口，剛好遇到丁○○，丁○○就拿了印有劉威德參選的便條紙文宣給我，並告訴我「劉威德要參選桃園市第七選區市議員，希望我們劉氏宗親都幫忙支持，我才知道前兩天丁○○跟劉威德送水果來我家是希望我們支持他等語（見103 年度選他字第80號卷二第117 頁至第122 頁）；證人劉邦熾於警詢、偵訊證稱：10
3 年8 至10月間的某天晚上，當時我父親劉興榜已用餐完畢並就寢，應該是晚上7 時許，丁○○敲門，說他還有一個親戚劉威德，要一起來我家坐坐，劉威德帶著一個水果禮盒說要來見我父親。丁○○先介紹劉威德給我認識，並告訴我劉威德要參選市議員，請我們支持劉威德、投票給他，劉威德也跟著說希望我們能夠支持他，我就順口答應他們說好好好，我父親因為已經就寢了，我也沒有叫他起床，我太太當時也還沒下班，因此只有我一人接待他們2 位，但因為我不認識他，沒什麼好聊的，因此他們待了5 分鐘就離開了等語（見103 年度選他字第80號卷二第124 頁至第128 頁）；證人劉曾串妹於警詢、偵訊證稱：103 年底九合一選舉，我有收到劉威德透過丁○○帶劉威德的兄弟（名字我不敢確定），於中秋節前某一天（詳細日期我記不住）致送的水果禮盒。當時丁○○及劉威德的兄弟把水果禮盒放在客廳桌上時表示，這個宗親劉威德要選舉，請我支持劉威德，我回答可以阿，我記得因為正在帶孫子的關係，並沒有跟他們聊太久，他們也隨後就離開了，丁○○有介紹他是劉威德的兄弟，也有介紹他的名字，但是因為我正在帶孫子在忙，所以沒有特別把他的名字記住，水果禮盒是一盒水梨等語（見103 年度選他字第80號卷二第132 頁至第133 頁、第145 頁至第147 頁）；證人劉邦棕於警詢、偵訊證稱：103 年底九合一選舉我有收到劉威德透過我堂弟丁○○帶劉威德的兄弟（名字已忘記），於幾個月前某一天（詳細日期我記不住）致送的水果禮盒，當時由劉威德的兄弟開口表示，請我投票給他兄弟劉威德，我回答好，水果禮盒的種類，我沒印象是什麼種類的水果等語（見103 年度選他字第80號卷二第135 頁至第136頁、第145 頁至第147 頁）；證人劉邦潘、偵訊於警詢證稱：我不認識劉威德，我是在選前收到堂弟丁○○及劉威德本人親自送來我家的水果禮盒，才知道他要出來選市議員，我跟劉威德沒有金錢往來或借貸關係，今年約10月間某個晚上，丁○○帶著劉威德及另一個我不認識的男子到我家拜訪，當天他們3 人帶著一盒裝有6 顆蘋果的水果禮盒，一開始將禮盒放在我家1 樓椅子上，丁○○雖然知道我長久以來是支持劉曾玉春選市民代表及市議員，還是向我介紹劉氏宗親劉威德要出來選市議員，說如果有接到電話民調要支持劉威德，到時候如果劉威德出線的話，我們家有很多票，可以分1、2 票給他，劉威德當場也向我表示拜託拜託，我一開始向他們表示說不用，也作勢要將水果禮盒還給他們，但他們說沒有關係啦，之後轉身就走了等語（見103 年度選他字第80號卷二第137 頁至第138 頁、第145 頁至第147 頁）；證人劉得瑞於警詢、偵訊證稱：我記得時間點應該比8 到10月還更早，在我六月去大陸之前丁○○就來送水果禮盒了，印象中是丁○○某日晚上帶著一個人到我家，他們一來就把水果禮盒放在我家的桌上，因為他們趕著要走，所以在我家都是站著，待了前後不過兩分鐘時間就離開，丁○○只有提到那個人是劉姓宗親的身份，至於那麼人有沒有自我介紹我已記不起來，我也無法確認那個是不是就是劉威德，那個禮盒裡面有6 顆水梨，但價值多少我不知道，因為時間久遠，當天有無到關於選舉的事我也記不起來了，詳情要問丁○○才知道等語（見103 年度選他字第80號卷二第139 頁至第140 頁、第145 頁至第147 頁）；證人劉得琦於警詢證稱：我目前設籍在桃園縣○○市○○路000 巷00號，我具有103 年地方公職人員選舉投票權，戶籍內具有103 年地方公職人員選舉投票權者共11人，丁○○他一人在下午去中壢市○○街000巷0000號（我上班的地方），他希望我能支持劉威德，將票投給劉威德，然後他就拿了現金新臺幣6 千元給我等語（見
103 年度選他字第80號卷二第1 頁至第4 頁），於偵訊中證稱：在本次桃園市議員選舉有投票權，丁○○在9 、10月間某日下午，來我中壢市○○街000 巷00○0 號工作的倉庫，跟我寒暄一下，然後希望我們能夠支持他的候選人劉威德，當時他有拿6 千元給我，拜託我們撥個票給劉威德，丁○○是我堂叔，是我阿公弟弟的養子，平常很少來往，偶爾碰到會寒暄一下，劉威德我不認識，他當時拿錢給我時，是希望我們能夠支持劉威德等語（見103 年度選他字第80號卷二第
6 頁至第8 頁）；證人劉得貴於警詢證稱：我有向丁○○收賄，要支持市議員候選人劉威德，在103 年10月中旬晚上6點左右丁○○到我家裡，跟我說幫忙支持議市員候選人劉威德，給我車馬費8000元等語（見103 年度選他字第80號卷三第47頁背面），於偵訊證稱：103 年10月間某日晚間六點多，丁○○到我家，跟我說請支持劉威德，他拿八千元給我說是車馬費等語（見103 年度選他字第80號卷三第51頁）；證人黃瑞平於警詢證稱：我戶籍設於桃園縣中壢市○○里○○街000 巷00弄00號，具有今（103 ）年地方公職人員選舉投票權，戶籍內共7 位都有今（103 ）年地方公職人員選舉投票權，我認識丁○○，他是我先生的堂弟，他就住在永清街
322 巷轉角，我們平常都有往來，我記得丁○○確實在一個多月前某天下午的3 、4 點有到我家找我，一開始是要找我先生，但我先生不在就找我聊天，後來我提到現在景氣很差，要做一點善事都沒有經費，丁○○就從他口袋拿出一疊千元大鈔，當場數了9000元給我，並向我表示，這個拿去行善，我一開始不敢收，但丁○○堅持要給我，我想說這拿去行善也是好事，就將他收下等語（見103 年度選他字第80號卷二第65頁至第67頁），於偵訊證稱：今年市議員選舉有投票資格，家中總共有7 票，丁○○是我先生的堂弟，上一陣子丁○○有到我家聊天，他也沒有說什麼，我想說社會經濟不景氣，做一點點善事，也沒有經費，他很慷慨的拿了一些錢給我，我想說怎麼那麼好，我錢就放在身上也沒有拿去捐，我也不知道這是為什麼等語（見103 年度選他字第80號卷二第69頁至第72頁）；證人劉曾串妹於警詢證稱：丁○○在數月前（詳細時間不曉得）帶著劉威德的兄弟（不知道姓名）到我家拜訪，劉威德的兄弟進門時隨手就將水梨禮盒放在我家桌上，當天只有我跟我孫子2 人在家，丁○○向我介紹他帶的那個人就是劉威德的兄弟，並跟我講希望我們在此次桃園市議員選舉支持劉威德，我說好的，因為我當時還要照顧孫子，所以他們只待很短暫時間就離開。後來約於10月間，丁○○再次來我家，丁○○表示要我支持劉威德，並問我家總共有幾票，我回答2 票，所以他就交給我2000元，當天我先生也不在家，也是待很短暫時間就離開，我戶籍設於桃園縣○○市○○○路○段00000 號，具有今（103 ）年地方公職人員選舉投票權，我先生劉邦鏡則設籍在中壢市○○街00
0 號，我們兩個都有今年的地方公職人員選舉投票權等語（見103 年度選他字第80號卷二第185 頁至第186 頁），於偵訊時證稱：我要自白於投票前1 、2 週在我家桃園縣○○市○○街000 號，丁○○希望我能支持劉威德選議員，他交2000元給我，我家我跟我先生都有投票權，除了這次以外，今年5 月劉威德的兄弟有帶水梨禮盒來，希望我們能支持劉威德等語（見103 年度選他字第80號卷二第189 頁至第190 頁）；證人傅玉珍於警詢證稱：103 年10月某日白天，我剛好在中壢市○○街000 號的住處，聽到有人按門鈴，我出去應門發現丁○○1 人在門口，見面後丁○○向我表示1 票1000元，你們家有幾票？我回答有5 票，他就直接從皮夾拿5 張千元鈔票給我，並向我表示要投票給劉威德，我收下錢之後他就走了等語（見103 年度選他字第80號卷二169 頁），於偵訊時證稱：103 年10月夾日，丁○○有到我住拜訪，他問我家裡有幾票，我說有5 票，他就拿5000元給我，同時說選給劉威德、支持劉威德等語（見103 年度選他字第80號卷二第178 頁）；證人劉得熒於警詢證稱：丁○○曾經在投票前一周（詳細時間記不清楚）的某日中午，獨自一人走路到我中壢市○○街000 巷00弄0 號住處找我，當時只有我與我太太崔蓉蓉在家，丁○○當面向我表示，請我投票支持劉威德，他並拿了1000元給我，因為丁○○是我宗親，所以我就答應他並把錢收下等語（見103 年度選他字第80號卷二第170頁背面至第171 頁），於偵訊復證稱：103 年10月某日，丁○○有到桃園縣○○市○○街000 巷00弄0 號給我1 千元，叫我支持劉威德，我知道這錢是票要投給劉威德等語（見10
3 年度選他字第80號卷二第180 頁）；證人劉邦潘於警詢證稱：丁○○和劉威德進來我家後就把一盒水果禮盒放在我桌上，我本來告訴丁○○把水果禮盒拿回去，劉威德向我表示，這是要給我吃，並希望我在今年市議員選舉時投票支持他，所以我就收下，後來也把那盒水果禮盒吃掉了，103 年10月某天（詳細日期時間記不得），丁○○獨自一人來到我家，當時家裡只有我在家，他就拿出現金給我，我印象中好像是6000元，他向我表示，希望我支持劉威德，我原本告訴他我支持的人是劉曾玉春，這個錢我不能收，但丁○○告訴我，希望我能把票分一些給劉威德，後來我就把錢收下，丁○○就離開了等語（見103 年度選他字第80號卷二第172 頁背面至第173 頁），於偵訊證稱：103 年10月某日，丁○○有來拜訪我，他沒有到客廳來，只在門口講話，他說劉威德要選市議員，問我家裡有幾票，我跟他說6 票，他拿6 千元給我，說希望能夠支持劉威德，我就跟丁○○說不好意思，我支持劉鄭玉春，他就說沒關係，分1 、2 票都沒關係，分給劉威德就對了，我說好阿，分1 、2 票也可以，他就走了等語（見103 年度選他字第80號卷二第179 頁至第180 頁）；證人劉楊固金於警詢證稱：在今年10月左右的早上，丁○○自己一個人到我永清街的住所找我，問我說我們家有幾票，我回答說有9 票，所以他就直接拿了9000元給我，要我及我的家人投票支持劉威德競選市議員，我當下回應說好，我也跟丁○○說我會去跟我的家人說這件事情，我們就互相道別等語（見103 年度選他字第80號卷二第152 頁背面），於偵訊時證稱：我有拿賄選錢9 千元，丁○○在1 個多月前給我的，詳細時間記不得，大概是在103 年10月某日，要投給劉威德，我們家有9 票，3 個兒子、3 個媳婦、1 個女兒、1個女婿等語（見103 年度選他字第80號卷二第156 頁至第15
7 頁）相符，是事實欄一、（一）所示之事實，應堪認定。
二、就事實欄一、（二）所示之事實，業據被告己○○於103 年11月21日桃園市調查處詢問時稱：我的戶籍在中壢市○○路
000 巷00號，具有今年地方公職人員選舉投票權，但我是實際住在中壢市○○街0 巷00號，中壢市○○路000 巷00號戶籍內除我本人之外，還我兒子劉宏錦、我媳婦藍翠凡、孫子劉姵妏，另中壢市○○街0 巷00號戶籍內有我先生劉朝清、我兒子劉宏恒、媳婦蕭妏鈴，所以年底可以投議員票的有7人，大概在今年中秋節前，我兒子劉宏恒的葉姓朋友（名字我不知道）帶著劉威德跟一名40多歲的男子到我家中，劉威德當天有帶了1 盒水梨禮盒到我家，劉威德他跟我講希望我幫忙他在社區內拉票，劉威德他們3 人待了差不多15分鐘就離開，之後過幾天葉姓男子就到我家中叫我先去社區內住戶抄名單，每票新臺幣1000元，我就拿著本子，去社區內住家問，說一票1000元投劉威德，要的人就在本子上簽名，過幾天，葉姓男子及前述跟劉威德一起來的男子，在某天晚上7點多，就到家中，我把我抄的名單拿給不知名男子看，現場就統計總票數，該不知名的男子就跟我去發了33號和31號住戶，之後他跟我說他很忙，剩下的叫我自己去發，他就把剩餘的錢拿給我，他們隨即離開，我當晚就依照我之前所抄的名單，把錢發下去，該男子給我的錢，包括我們家在內的7票剛剛好，都沒有剩，所以我一共發了3 萬8 千元，發錢當天劉威德沒到，我去抄名單的時候，我先去附近的雜貨店買了一本小學生的作業本，就去拜訪住戶，告訴他們，投給劉威德，每票1000元，要的人就自己在本子寫上所有住戶的名字，住戶寫幾個人的名字，我就算他家有幾票，住戶名字都是他們自己在本子上寫的；10號住戶我是去找他的媽媽，他寫他家4 個人的名字；12號我找古月娥，他家6 票；16號我是去找劉淑美，他家2 票；22號我是去找該住戶的妻子，他家3 票；40號我是找住戶的先生，他家4 票；42號我是去找該住戶的老婆，他家3 票；9 號我是去找住戶的妻子，他家
5 票；17號他們夫妻倆我都有去找，但他們都拒絕拿；31號我是去找該住戶的妻子，他家3 票；33號我是去找住戶的先生，他家1 票，那個本子在當天把錢發下去之後，我就自己丟到垃圾桶收走了，該名姓葉的男子40幾歲人，他告訴我他屬豬，他聯絡方式要問我兒子劉宏恒，事後拿錢給我行賄之男子，我不認識他，我兒子也不認識他，他是跟劉威德及姓葉的男子一起來等語（見103 年度選偵字第25號卷第34頁至第36頁）；於103 年11月21日偵訊時證稱：有一個我兒子劉宏恒的朋友時常到我家，我聽說他姓葉，在今年中秋節以前的某天，該名葉的男子就帶著劉威德與一名我不認識的男子到我住處，並且帶著一盒水梨，劉威德向我說希望我幫忙他，後來該葉姓男子就來找我，請我幫劉威德在社區拉票，並且要我幫他抄寫名單，說一票一千元要我幫他買票，我就答應。於是我就到社區裡面詢問住戶，問說他們是否願意賣票給劉威德，如果願意的我就幫他們統計該戶的票數，然後記錄在本子上。我登記完人數之後，過了差不多半個月之後那名姓葉的男子，就與中秋節前那天與劉威德一同前來我家的那名不認識的人，再次來我家找我，並詢問我統計的票數，於是我就將我統計的結果告訴他。該名我不認識的男子聽完之後，就與我一同一起到社區內去發錢，但是發了兩三戶之後，該名男子就說他很忙，於是就把剩下的錢都交給我，請我幫忙發錢，我就照我之前登記的名單去社區把所有的錢都發放完畢，我當天有發放的住戶以及人數，我都有在調查站註記之後交給調查員，（提示102 年7 月薪水別墅住戶名單），有打勾的就是我有發錢買票的住戶，至於後面註記，比如說B 棟10號，上面註記「媽X4」，意思就是該戶是由媽媽出面收取現金，而該戶一共有4 票的意思，這張表是我一個一個念給警察聽，警察幫我寫幫我記的，警察勾的時候我有看到，但是後面寫的字因為我老花所以看不清楚，（提示江町岱之戶役政相片資料），這個人就是我方才所述姓葉的男子，是我兒子認識的朋友，至於與我一起到社區發錢的是另外一個人，我本來誤以為他姓葉，但我確認之後，我方才所述姓葉的男子就是江町岱沒錯等語（見103 年度選偵字第25號卷第39頁至第41頁）；於103 年12月19日偵訊時證稱：承認有替劉威德發買票錢，家中有7 票，鄧進郎、江町岱所交付的3 萬多元中，有含家中7 票的買票錢，江町岱有當面叫我去抄名單，我就去抄寫名單，發錢也是我去發，錢是鄧進郎陪我去發，江町岱有看到我們出去，發完錢回來，他就已經不在我家，他們兩人到我家客廳，鄧進郎叫我單子拿出來，當時江町岱在場，他有聽到鄧進郎說單子拿出來，鄧進郎有拿錢出來，直接照名單上人數點錢，江町岱也在旁邊，鄧進郎就說跟我去發錢，我就跟他走出去，這個鄧進郎叫我出去發錢的過程，江町岱都有聽到，我與鄧進郎到中壢市○○街0 巷00號李瑞柳住處，我按門鈴，李瑞柳開門讓我與鄧進郎進去他們家客廳，我問李瑞柳你們家有幾票，李瑞柳說3票，錢是鄧進郎拿給李瑞柳的，我之前跟李瑞柳說要投給劉威德，發錢的時候沒有說，與鄧進郎到中壢市○○街0 巷00號曾傳枝住處，我按門鈴，曾傳枝出來，我直接拿1 千元給她，鄧進郎在旁邊，發完這一戶，鄧進郎說他很忙要先離開等語（見103 年度選偵字第25號卷第175 頁至178 頁）；於
104 年1 月9 日桃園市調查處稱：單面鏡後方受指認對象就是我之前多次提到拿錢給我，要我幫劉威德在社區買票的男子，鄧進郎曾經來過我家2 次，第1 次鄧進郎是和劉威德帶著水果禮盒一起來我家向我拜票。之後，江仔就叫我先去社區內抄寫買票名單，所以第2 次江仔帶著鄧進郎來我家的時候，鄧進郎問我能不能幫忙買票，我就我把之前抄好的名單交給他，名單上大約有四十幾人，鄧進郎看到名單還搖搖頭，嫌名單上的人數太少，然後陪同我去發了31號和33號住戶，後來他就說他很忙要先走，於是交給我一疊現金要我自己去發，我當時沒有清點金額，後來我就按名單抄寫的數量，以每票1000元全部發放給有抄寫名單的住戶，詳細金額我忘記了，但我記得我有發給哪幾戶，10號住戶我是給童寶釵4000元；12號住戶我是給古月娥6000元；16號住戶我是給劉淑美的女兒2000元；22號住戶我是給魏玉蘭3000元；我們家36號收了7000元；40號住戶是鄧進郎陪同我去發給游盛保4000元；42號住戶我是給太太葉惠萍3000元；9 號住戶我是給李秋奈5000元；31號住戶是鄧進郎陪同我去發給李瑞柳3000元，33號住戶我是拿給曾傳枝1000元。此外，我還有發給住在
5 號年約50歲男子1000元，15號住戶是拿給年約50歲的媽媽3000元、19號住戶是拿給年約60歲的媽媽4000元及25號住戶是拿給年約60歲的男子1000元，上述5 、15、19及25號的住戶，我同樣有在發錢之前，請他們先抄寫名單，抄寫名單的人與收錢的人都是同一人，另外17號住戶的太太拒收我3000員的買票金，現在錢還在我家裡等語（見103 年度選偵字第25號卷199 頁至第200 頁）；於104 年1 月13日偵訊證稱：
有將選舉的賄賂發給桃園市○○區○○街0 巷0 號的男子，我不知道他的真實姓名，我拿給他1 千元，有將選舉的賄賂發給桃園市○○市○○區○○街0 巷00號的婦女3 千元，有將選舉的賄賂發給桃園市○○區○○街0 巷00號的婦女4 千元，有將選舉的賄賂發給桃園市○○區○○街0 巷00號的男子1 千元，有將選舉的賄賂發給桃園市○○區○○街0 巷00號的女子，我要拿給他3 千元。但他沒有拿，有將選舉的賄賂發給桃園市○○區○○街0 巷00號，我應該是拿給葉惠萍
3 千元等語（見103 年度選偵字第25號卷第217 頁至第219頁），核與證人劉宏恆於103 年11月21日桃園市調查處證稱：我戶籍設在中壢市○○街0 巷00號，具有今年地方公職人員選舉投票權，我認識劉威德，我朋友江清湖在劉威德總部工作，他介紹劉威德給我認識，並要我幫忙劉威德拉票，我與劉威德沒有私人恩怨也沒有金錢借貸關係，劉威德有到過我家兩次，一次是自中秋節前一星期左右，另一次則是在中秋節前後，兩次都是由我朋友江清湖帶來的，第一次劉威德來的時候，有帶水梨禮盒來我家，另外還有一位不知名的男性，好像是他的司機，當時我爸爸、我媽媽及我本人都在場，劉威德就跟我們說希望在華愛里幫他拉票，大概坐了一個小時閒聊後，就離開；劉威德第二次來的時候，我不在家，但我聽說好像是來炒米粉的，江清湖有拿劉威德的文宣及便條紙到我家，我大概知道江清湖有找我媽媽替劉威德在社區買票，在劉威德第二次到我們家拜訪之後，江清湖有跟我說，希望我們家在華愛里的薪水別墅社區幫忙買票，1 票1000元，本來我跟我媽媽只想說劉威德是單純請我們幫忙拉票，後來江清湖就跟我媽媽及我說，要我們在薪水別墅社區幫忙買票，我本來跟我媽媽說不要管，但我媽媽說劉威德都來社區炒米粉了，不幫忙不好意思，所以我媽媽就幫忙抄社區的買票名冊抄完後某一天，江清湖又帶另一名男子到我家去，我媽就把名冊拿給江清湖及該名男子看，並統計票數，當天江清湖與該名男子和我媽對了一整天的名冊，傍晚對完後，江清湖及該名男子跑到我八德市廣福路工作的地方，告訴我他要把名冊拿回去給劉威德看，但之後江清湖又把名冊拿回來給我媽，說劉威德不收大概過一段時間，103 年10月8 日晚上左右，江清湖就打電話給我，叫我去劉威德位於中壢市環北路的總部，江清湖告訴我說，可以下了，我回去就跟我媽媽說，我媽媽告訴我「好阿」大概又過了兩三天，江清湖又和另外一個我不認識人在某天的晚上又到我家，我只知道跟江清湖來的人是專門在發錢的人，這名我不認識的人就拿現金給我媽媽，這名發錢的人還跟著我媽媽去發了2 戶的錢，隨後又回到我家說，這樣發很麻煩，就直接跟我媽媽對名冊，把錢拿給我媽媽，叫我媽媽去發，我媽媽當晚就依照名冊把錢發完了，我媽媽是用一本國小的薄子在抄名冊，薄子在發完錢後就直接丟掉了，當天江清湖帶來發錢的人，給我媽媽5 萬2,000 元，當時我在場，江清湖帶來發錢的人有跟我媽媽對名冊算錢，所以總共給我媽媽5 萬2000元，這5 萬、12,000元我媽媽全部都發完了，至於詳細每戶所收到的票數我不著楚，要問我媽媽才知道，我不認識與江清湖到我家中拿錢給我媽媽幫劉威德買票之男子，只跟他見過2 次面，江清湖告訴我現金買票的錢都是他在管，看起來約50多歲，中等身材，至於其他我就不知道了等語（見103 年度選他字第80號卷一第46頁至第49頁）；於103 年11月21日偵訊證稱：我有今年地方公職人員選舉的投票權，有透過江町岱（即江清湖）認識中壢市市議員候選人劉威德，劉威德第一次到我家拜訪，時間蠻久了，應該有兩個月前的某晚6 、7 點，當時劉威德帶一個司機跟我朋友江清湖一起到我家，當時我跟我父親、我母親跟其他鄰居都在家，不過這一次劉威德只是叫我們要支持而已，在我家待了一個多小時，我們社區中秋節會辦活動，就是每家出幾道菜，當天劉威德帶了炒米粉跟焢肉來，在第二次中秋節聚會，劉威德拿炒米粉到我們社區時，當時江清湖就有跟爸他們說幫忙買票，就是買華愛里的票，一票1 千元，且後來江清湖也有打電話跟我說，所以我才知道這件事情，我有叫我母親不要抄名冊，但我母親說他們都來炒米粉了，拒絕不好意思，後來我母親就抄好了，她有拿給我看，我就沒有說什麼，我母親打電話跟我說她將名冊交給江清湖，後來由江清湖將名冊帶走，不過後來當天江清湖又回到我家，將名冊還給我們，說這份名冊先不用，要發錢的時候再交給他們，他們才抄。江清湖當時用0000-000-000的電話打到我0000-000-000的電話，叫我10月8 日到劉威德的競選總部，我到競選總部時，他跟我說可以買票了，這一、兩天就會去了，就是拿錢去我們家，後隔2 、3 天的某天下午，江清湖帶一個拿錢的人到我家，我不知道他們身上有多少錢，不過他們給我母親4 、5 萬元，詳細數字我不記得，當天除了江清湖跟帶錢的人外，我家還有我、我父母親都在場，後來那位帶錢的人跟我母親在晚上6 、7 點就先去發兩戶，我們其他人待在我家，後來我母親跟帶錢的人就回來我家了，江清湖跟帶錢的人說這樣太麻煩了，就說直接給我母親發就好了，他有核對金額跟名冊等語（見103 年度選他字第80號卷第55頁至第61頁）；江町岱曾帶劉威德去我家中2 次，第1 次來我們社區時間約在中秋節前幾個禮拜，劉威德及江町岱除了談到選舉時，希望我們幫忙拉票外，當時除我和我母親在場外，社區鄰居約有3 人都有在我在家
(但我不清楚他們的名字），當時鄰居有向劉威德反應社區外的水溝破掉，導致地下室滲水，請劉威德協調公所處理，劉威德表示會處理；第2 次來是我家，是中秋節社區聚餐那天，但我不在家，我事後聽我母親己○○提到，那次劉威德、江町岱來我家是參加炒米粉活動。劉威德於中秋節前第1次造訪薪水別墅社區並至我家拜訪，有拿一盒水梨禮盒到我家送我們，第二次劉威德去薪水別墅社區參加中秋節炒米粉活動，是16號住戶綽號小玲( 姓氏忘記) 提議可以找劉威德來炒米粉，讓社區有東西可以吃，所以之後就由我打電話聯繫江町岱請劉威德來這裡辦炒米粉活動，中秋節晚會過後，江町岱打電話來要求我透過我母親己○○向薪水別墅社區住戶買票，抄寫薪水別墅社區住戶名單是我母親自行去抄寫，至於核對名冊是江町岱及該名我不認識的男子自己來我家和我母親核對名冊，至於發放買票錢當天江町岱與我在我住家聊天，由前述該名我不認識的男子與我母親己○○去發放，但他們兩個人只發放兩家住戶後，就回到我家把剩下該發的錢，清點後交給我母親，江町岱與該名男子即離開，後來就由我母親一人去發放剩下的買票錢等語（見103 年度選偵字第27號卷78頁至第80頁）；於103 年12月4 日偵訊時結稱：
江町岱打電話給我，說要選舉，看我們可不可以幫忙，所以他就帶劉威德，我們沒有找他，是他自己來的，時間是在10
3 年9 月中秋節前3 個禮拜，約是103 年8 月中旬，江町岱帶劉威德到我們家拜訪，有帶水梨禮盒，希望我們幫忙，劉威德有跟我、己○○、我父親劉朝清說。江町岱當時沒有工作，有人介紹他去劉威德競選總部那邊工作，他是去那邊工作後才說劉威德要買票，叫我們要抄寫名單，我也沒有答應，他來拜訪，第一次是叫我們幫忙，第二次劉威德到我們家炒米粉，我母親不好意思，才答應幫他抄寫名單，江町岱叫我們去抄寫名單，錢是鄧進郎拿過來的，鄧進郎與我母親己○○去發買票錢，在103 年10月8 日前鄧進郎就已經和我母親己○○核對名冊，江町岱有把名冊帶去總部，有再拿回來給我母親己○○，103 年10月11、12日間，江町岱帶著鄧進郎到住處找我與己○○，鄧進郎跟我母親己○○沒說什麼，就出去發2 戶買票錢，後來說麻煩，又回到我家，算一算名冊上的人數，按照人數計算金額，就給我母親己○○，他就走了等語（見103 年度選字第25號卷第83頁至第87頁）；及證人李瑞柳於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第77頁至第83頁）；證人葉惠萍於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第106 頁至第112 頁）；證人童寶釵警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第38頁至第43頁）；證人古月娥於警詢、偵訊之證述情節（見見103 年度選他字第80號卷一第16頁至第21頁）；證人劉淑美於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第99頁至第104 頁）；證人魏玉蘭於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第7 頁至第14頁）；證人游盛保於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第85頁至第90頁）；證人李秋奈於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第63頁至第68頁）；證人曾傳枝於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第70頁至第75頁）；證人林秀絹於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第133 頁至第
140 頁）；證人郭麗綢於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第144 頁至第149 頁）；證人林金江於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一、第
115 頁至第120 頁）；證人溫瑞全於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第122 頁至第126 頁）相符，且共同共同被告江町岱亦坦承並證稱有介紹共犯劉威德與共同被告歐香認識，請被告己○○以每票1000元向薪水社區之有投票權人買票，之後並有陪同共同被告鄧進郎至被告己○○住處發錢等情（見本院卷一第154 頁至第156 頁，本院卷三第108 頁至第123 頁），共同共同被告鄧進郎亦供承有與共同被告江町岱至被告己○○發買票錢之情（見104 選偵緝字第1 號卷第14頁、第26頁至第27頁），是事實欄一、（二）所示之事實，應堪認定。
三、就事實欄一、（三）所示之事實，業據被告甲○○、乙○○於桃園市調查處、偵訊及本院審理時坦承不諱（被告甲○○部分，見103 年度選偵字第25號卷第101 頁至第102 頁、第
104 頁至第107 頁、第207 頁至第209 頁、第220 頁至第22
2 頁，本院卷二第126 頁至第130 頁；被告乙○○部分，見
103 年度選他字第80號卷三第76頁至第81頁、第124 頁至第
127 頁、第129 頁至第133 頁），核與證人胡劉梅招於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第14頁至第17頁、第19頁至第22頁）；證人胡淦釭於警詢之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第27頁至第28頁、第30頁至第34頁）；證人傅維雄於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第115 頁至第118 頁、第120 頁至第12
2 頁）；證人胡來祿於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第84頁至第86頁、第88頁至第89頁）；證人胡金水於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第90頁至第92頁、第94頁至第96頁）；證人傅綢妹於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第10
8 頁至第109 頁、第111 頁至第113 頁）；證人鍾金澐於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第101頁至第103 頁、第105 頁至第106 頁）；證人古隆造於偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第38號卷第165 頁至第166頁）相符，是事實一、（三）所示之事實，亦堪認定。
四、就事實欄一、（四）所示之事實，業據被告丙○○於桃園市調查處詢間時、偵訊及本院審理時坦承不諱（見103 年度選偵字第26號卷一第14頁至第20頁、第33頁至第39頁、第52頁至第55頁、第61頁至第64頁、第74頁至第79頁、第81頁至第83頁、第98頁至第102 頁、第112 頁至第114 頁、第120 頁至第122 頁，本院卷二第179 頁背面），核與證人林洪秀玉於偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷三第16頁至第18頁）；證人詹勳境於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷三第161 頁至第162 頁、第165 頁至第16
7 頁）；證人簡順榮於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷第175 頁至第176 頁、第189 頁至第190 頁）；證人張梁秀銀於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第83頁至第84頁、第88頁至第90頁）；證人陳文賢於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷三第124 頁至第126 頁、第129 頁至第132 頁）；證人沈安忠於偵訊之證述情節（（見103 年度選偵字第26號卷三第
121 頁至第124 頁）；證人張錦露於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷三第182 頁至第183 頁、第19
1 頁）；證人陳耀輝於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷三第179 頁至第180 頁、第190 頁至第191頁）；證人黃淑英於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第1 頁至第3 頁、第6 頁至第10頁）；證人吳水凌於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第38頁至第40頁、第46頁）；證人江源英於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第21頁至第23頁、第25頁至第32頁）；證人陳萬和於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第34頁至第36頁、第45頁至第46頁）；證人林俐伶於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第50頁至第51頁、第54頁至第56頁）；證人陳鍾利惠於偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第92頁至第94頁）；證人鍾遜文於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第76頁至第77頁、第80頁至第81頁）；證人陳明峰於警詢、偵訊之證述情節（見103年度選偵字第26號卷二第134 頁至第135 頁、第141 頁至第
142 頁）；證人陳徐碧月於警詢、偵訊之證述情節（見103年度選偵字第26號卷二第112 頁至第114 頁、第120 頁至第
121 頁）；證人尤世宏於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第107 頁至第110 頁、第121 頁）；證人陳德永於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第104 頁至第105 頁、第121 頁至第122 頁）；證人劉正吉於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第131 頁至第132 頁、第140 頁至第141 頁）；證人陳明福於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第126 頁至第129 頁、第141 頁）；證人陳李寶珠於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第152 頁至第153 頁、第155 頁至第157 頁）相符，復有被告丙○○所整理之投票權人名冊3 份（見103 年度選偵字第26號卷一第65頁至第68頁）、共同被告劉新森存摺影本（見103 年度選偵字第34號卷第166 頁至168 頁）在卷可考，是事實欄一、（四）所示之事實，足堪認定。
五、事實欄一、（五）所示之事實，業據被告戊○○於桃園市調查處詢問時、偵訊及本院審理時坦承不諱（見103 年度選偵字第51號卷一第116 頁至第120 頁、第125 頁至第132 頁，本院卷二第120 頁至第125 頁），核與證人劉盛琴於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷一第21頁至第23頁、第25頁至第27頁）；證人劉黃月娥於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷一第29頁至第30頁、第32頁至第35頁）；證人劉黃義香於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷一第45頁至第46頁、第48頁至第50頁）；證人吳鳳梅於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷一第38頁至第39頁、第40頁至第43頁）；證人劉興地於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第11頁至第14頁、第41頁至第42頁）；證人劉興茂於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第16頁至第19頁、第42頁）；證人劉興淦於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第21頁至第24頁、第43頁）；證人劉金波於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第26頁至第29頁、第43頁至第44頁）；證人劉邦江於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第31頁至第34頁、第44頁）；證人劉邦彥於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第70頁至第73頁、第82頁）；證人劉邦海於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第75頁至第78頁、第82頁至第83頁）；證人劉邦秀於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第90頁至第93頁、第106 頁至第107 頁）；證人劉阿海於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第94頁至第97頁、第107 頁）；證人劉德船於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第98頁至第101頁、第107 頁至第108 頁）；證人劉秋妹於偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第113 頁至第115 頁）；證人劉梁玉妹於偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第127 頁至第128 頁）；證人劉德福於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第141 頁至第142 頁、第144 頁至第147 頁）相符，是事實欄一、（五）所示之事實，同堪認定。
六、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯；又共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應共同參加（最高法院32年上字第1905號、73年台上字第2364號判例，最高法院90年度台上字第5353號、第3205號判決、93年度台上字第1033號判決意旨參照）。經查：
（一）共同被告劉興玖、共同被告劉新森見共犯劉威德競選市議員之選情不好，基於與共犯劉威德間之兄弟情誼，決定幫共犯劉威德買票，由共同被告劉興玖請被告丙○○抄同意投票受賄者之名單，再由共同被告劉新森以每票1000元分
2 次交與被告丙○○共14萬3000元之賄賂，其中10萬元賄賂是由共同被告劉興玖負擔等情，業已認定如前，至於共同被告劉興玖、共同被告劉新森請被告丙○○抄同意投票受賄者名單，並且負擔賄賂10萬元乙情，據共同被告劉興玖於104 年1 月30日桃園市調查處稱：我有跟劉威德提「丙○○那部分由我來處理」，就是指丙○○抄來的選舉人名冊的買票錢由我來吸收，我不知道劉新森給丙○○多少買票錢，我就只跟劉新森說我能出10萬元，我記得劉新森拿買票錢給丙○○之後，曾跟我講過「有超過喔」，意思是丙○○抄的名冊買票錢有超過10萬元，我跟他說「不管啊，我就出10萬塊而已。」等語（見103 年度選偵字第34號卷第164 頁至第165 頁）；於104 年1 月30日偵訊稱：
我只有跟劉新森說要一起買票，某日，我向劉威德說丙○○的事情你要負責，我要讓劉威德知道，我有找結拜的丙○○抄寫名冊，我不知道他有沒有聽清楚，他只有點頭，沒有講什麼，之所以會向劉威德說丙○○的事情你要負責，是怕名冊會重疊，怕錢會付兩次，我叫丙○○抄寫名冊，我怕另外一邊的人會重複抄寫一樣的名冊，例如我叫丙○○去抄寫山東里的名冊，另外一邊的人也去抄寫山東里的名冊等語（見103 年度選偵字第34號卷第172 頁至第17
3 頁）；於104 年2 月9 日桃園市調查處稱：在劉威德跟我們兄弟說要買票的一周後某日中午，丙○○來我家找我，我們在榕樹下聊天，當天劉威德中午返家時看到我們，我有跟劉威德介紹丙○○是我的結拜，並表示選舉有請丙○○幫忙，劉威德便向丙○○說拜託幫忙，之後劉威德就進家裡休息。後來，在103 年11月某日，我有向劉威德說「丙○○的那部分我處理」，劉威德當下有點點頭，至於丙○○所抄的名冊都是交給劉新森，劉新森有沒有拿給劉威德看，我不清楚，所以劉威德有沒有請人核對名單有無重複，我也不清楚。劉威德只知道我幫他出丙○○的買票錢，至於我實際出多少錢，我沒有跟他再提等語（見103年度選偵字第34號卷第179 頁至第181 頁）；於104 年3月3 日偵訊陳稱：劉威德與丙○○一開始不認識，是我於
103 年10月初在劉新森住處旁榕樹下與丙○○、劉新森聊天，討論工地的事情，後來劉威德剛好回家，我介紹丙○○給劉威德認識，說丙○○是我的結拜，我有叫他幫忙我抄寫名單，我哥哥劉威德就說那就拜託你幫忙拉票等語明確（見103 年度選偵字第34號卷第192 頁至第193 頁）。
其中被告丙○○之賄賂14萬3000元中之10萬元是由共同被告劉興玖負責一節亦經共同被告劉新森供述予以核實，並認定如前，是共同被告劉興玖有告知共犯劉威德關於其拜託被告丙○○買票，且其願意負擔被告丙○○買票所需之賄賂等情，於警詢、偵訊時一再供述綦詳，考量共同被告劉興玖與共犯劉威德為兄弟，且於競選期間多次義務性幫忙共犯劉威德，衡情自無誣陷共犯劉威德之可能，且參共同被告劉新森亦供稱被告丙○○之賄賂14萬3000元中之10萬元是共同被告劉興玖負責，可知共犯劉威德對於共同正犯丙○○為其買票一事，不僅知之甚詳，甚可推知其對於買票計畫之梗概為決意買票後，各自利用自己人脈尋求願意協助買票之樁腳，並負責提出一定之金錢，以分攤買票所需之情有所知悉。
（二）又共同被告劉新森請被告丁○○為共犯劉威德買票、共同被告江町岱請被告己○○為共犯劉威德買票、共同被告劉興枋請被告甲○○為共犯劉威德買票、共同被告劉興玖、劉新森請被告丙○○為共犯劉威德買票、共同被告鄧進郎請被告戊○○為共犯劉威德買票，是與被告丁○○、被告己○○、被告甲○○、被告丙○○、被告戊○○聯繫之人均有所不同，既未重複請託，亦未重複支付賄賂，而共同被告劉新森、共同被告江町岱、共同被告劉興枋、共同被告劉興玖、劉新森、共同被告鄧進郎能夠對同一樁腳未重複請託，甚至未重複支付賄賂，亦可推知渠等間勢必有一綜觀全局之主事者或基於事先之謀議分配彼此間所應負責之樁腳，佐以共同被告劉興玖於警詢、偵訊供稱：告知共犯劉威德有請被告丙○○買票，是怕名冊會重疊，錢會付
2 次（見103 年度選偵字第34號卷第173 頁、第180 頁）等語，則共同被告劉興玖在擔心會重複支付被告丙○○買票之賄賂下，而告知共犯劉威德有關於丙○○買票之賄賂由其負擔，顯可推知決定應由何人與樁腳聯繫並交付賄賂之人，是出於共犯劉威德本人之意或與共犯劉威德之謀議，不言可喻。
（三）另查，共同被告劉新森請被告丁○○為共犯劉威德買票、共同被告江町岱請被告己○○為共犯劉威德買票、共同被告劉興枋請被告甲○○為共犯劉威德買票、共同被告劉興
玖、劉新森請被告丙○○為共犯劉威德買票、共同被告鄧進郎請被告戊○○為共犯劉威德買票，渠等所開出之價金均是每票1000元，業已認定如前，至於共同被告劉新森、共同被告江町岱、共同被告劉興枋、共同被告鄧進郎為何均以每票1000元，分別請樁腳向有投票受賄意願者買票，據共同被告江町岱於本院證稱1 票1000元為劉威德所說等語（見本院卷三第111 頁），而共同被告江町岱係因沒有工作經濟困窘方至共犯劉威德競選總部工作，復據共同被告江町岱於本院供述明確（見本院卷一第79頁至第80頁），共同被告江町岱顯無能力以每票1000元請被告己○○向有投票權人買票，其向被告己○○表示每票1000元顯是有得共犯劉威德之授權，是其前開所證：每票1000元是劉威德所說等語，應非子虛，今江町岱以每票1000元請被告己○○向投票權人買票，既是共犯劉威德之意思，在為避免每票價金不同，致使取得價金較低之有投票權人可能因此不願投票或改投其他候選人之情事，則共同被告劉新森、劉興玖、共同被告劉興枋、共同被告鄧進郎均分別以每票1000元之同價請被告丁○○、被告丙○○、被告甲○○、被告戊○○向有投票受賄意願之人買票，推論係出自於共犯劉威德本人之意或與共犯劉威德之謀議，尚非無稽。
（四）末查，在決意請某一樁腳協助買票時，所須進行之流程不外乎始於拜訪樁腳確認是否同意協助買票、告以每票價金、確認樁腳所買之票數、終止於支付賄賂與有投票權人等，此一連續性行為，分別為投票行賄行為之一部，又如前開事實欄一、（一）至（五）所示，事實欄一、（一）至
（五）所示之拜訪樁腳、告以每票價金、確認樁腳所買之票數、支付賄賂等事實，固係分別由不同之人所踐行，然參與其中流程之人，均知悉是要達成為共犯劉威德買票之目的，而與其接觸之樁腳同具有投票行賄罪之犯意聯絡及行為分擔，顯無疑義，是渠等在此一共同意思範圍內，各自分擔投票行賄行為之一部，相互利用他人之行為以達渠等買票之目的，揆諸前開實務見解，渠等即應對於全部可發生之結果，共同負責，不以參與每一階段之犯行為必要。故縱使共犯劉威德未踐行告知樁腳每票1000元、詢問票數、交付賄賂之流程，然據上開共犯劉威德知悉由共同被告劉興枋、共同被告劉新森、共同被告劉興玖、共同被告江町岱、共同被告鄧進郎各自利用自己之人脈尋求願意為其買票之樁腳，且決定每票之價金是1000元、分配與樁腳聯繫之人，甚至帶水梨禮盒請託樁腳等情之認定，實難解免其共同正犯之刑責。
七、綜上所述，被告丙○○、被告己○○、被告丁○○、被告甲○○、被告乙○○、被告戊○○分別與共犯劉威德、共同被告劉興枋、共同被告劉新森、共同被告江町岱、共同被告鄧進郎、共同被告劉興玖向他人投票行賄之犯行，事證明確，渠等犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
八、論罪科刑
（一）按刑法第144 條及公職人員選舉罷免法第99條第1 項均有投票行賄罪之處罰規定，而公職人員選舉罷免法第99條第
1 項則為刑法第144 條之特別法，依特別法優先適用原則，應優先適用公職人員選舉罷免法之規定；復按公職人員選舉罷免法第99條第1 項投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，而期約、交付則須以有投票權之相對人有明示或默示受賄之意思，始克相當。交付賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143 條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者方得論以交付賄賂罪（最高法院94年度臺上字第3819號判決、99年度臺上字第7859號判決參照）。
又鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度第
5 次刑事庭會議決議意旨參照）。是核被告丁○○於事實欄一、（一）所為；被告己○○於事實欄一、（二）所為；被告甲○○、乙○○於事實欄一、（三）所為；被告丙○○於事實欄一、（四）所為；被告戊○○於事實欄一、
（五）所為，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪。渠等行求期約之行為，均係交付賄賂之前階行為，為交付賄賂之行為所吸收，不另論罪。
（二）被告丁○○就事實欄一、（一）所示之犯行，與共犯劉威德、共同被告劉興枋、共同被告劉新森有犯意聯絡及行為分擔；被告己○○就事實欄一、（二）所示之犯行，與共犯劉威德、共同被告江町岱、共同被告鄧進郎有犯意聯絡及行為分擔；被告甲○○、乙○○被告就事實欄一、（三）所示之犯行，與共犯劉威德、共同劉興枋、共同被告鄧進郎有犯意聯絡及行為分擔；被告丙○○就事實欄一、（四）所示之犯行，與共犯劉威德、共同被告劉興玖、被告劉新森，有犯意聯絡及行為分擔；被告戊○○就事實欄一、（五）所示之犯行，與共犯劉威德、共同被告鄧進郎，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（三）按犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同法第99條第5 項定有明文。查被告丙○○、被告己○○、被告丁○○、被告甲○○、被告乙○○、被告戊○○於偵查中均分別自白渠等投票行賄犯行，應依公職人員選舉罷免法第99條第5 項前段規定，減輕其刑。
（四）爰審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，而賄選為嚴重破壞民主機制之正常運作及選舉公平性之主要根源，被告丙○○、被告己○○、被告丁○○、被告甲○○、被告乙○○、被告戊○○卻不知守法維護乾淨選舉之公正性，明知賄選對民主政治最珍貴之選舉制度所造成嚴重破壞性，竟輕忽法紀，而為賄選之行為，嚴重妨害選舉之公正性，然考量渠等均坦承犯行，兼衡其所行賄之金額、犯罪之動機、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）查被告丙○○、被告己○○、被告丁○○、被告甲○○、被告乙○○、被告戊○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本院考量渠等一時失慮，致罹刑典，且犯罪後坦承犯行，顯見悔意，其歷經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓，當知所警惕，本院認若輔以適當之緩刑條件，當更可惕勵其謹記此次犯行教訓，同時促使渠等再識法治而自新向上，日後信無再犯之虞，是對渠等所宣告之刑自以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，均諭知緩刑4 年，緩刑期間均付保護管束，並均應參加法治教育3 場次，另均應自判決確定之日起1 年以內，向檢察官指定之公庫各支付新臺幣10萬元，俾兼收啟新及惕儆之雙效，倘未遵循本院所諭知緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
（六）按犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113 條第3 項定有明文；又宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權，刑法第37條第2 項亦定有明文。是被告丙○○、被告己○○、被告丁○○、被告甲○○、被告乙○○、被告戊○○因投票行賄罪經本院分別判決判處有期徒刑1 年8 月，爰依前開規定，宣告被告褫奪公權2 年。
九、沒收
（一）扣案之投票權人名冊3 紙，為被告丙○○交與共同被告劉新森，供被告丙○○、共同被告劉新森、共同被告劉興玖、共犯劉威德共同犯事實欄一、（四）所示投票受賄罪之犯行，應依共犯責任共同理論，宣告沒收。
（二）按公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條復定有明文。是犯投票行賄罪，所交付之賄賂縱已非犯人所有，而為受賄者所有，依法亦應予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，不應因受賄者之犯罪所得是否有經或可得沒收，而異其處理。據此：
1、被告丁○○、共同被告劉興枋、共犯劉威德交付附表編號2 至8 之水梨禮盒與附表編號2 至8 所示之受賄者，及共同被告劉新森交付與被告丁○○之14萬4000元，為共同被告劉興枋、共同被告劉興森、共犯劉威德、被告丁○○共同涉犯投票受賄罪所交付之賄賂，依前開規定及共同正犯責任連帶原則，應予以沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額，然共犯劉威德並非本案之受判決人，不宜在主文宣示連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7613號刑事判決意旨參照），併此敘明。
2、共同被告鄧進郎交付與被告己○○之4 萬3000元，為共同被告江町岱、共同被告鄧進郎、共犯劉威德、被告己○○共同涉犯投票受賄罪所交付之賄賂，依前開規定及共同正犯責任連帶原則，應予以沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額，然共犯劉威德並非本案之受判決人，不宜在主文宣示連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7613號刑事判決意旨參照），併此敘明。
3、共同被告鄧進郎交付與被告甲○○之9 萬3000元，為共同被告劉興枋、共同被告鄧進郎、共犯劉威德、被告甲○○、乙○○共同涉犯投票受賄罪所交付之賄賂，依前開規定及共同正犯責任連帶原則，應予以沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額，然共犯劉威德並非本案之受判決人，不宜在主文宣示連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7613號刑事判決意旨參照），併此敘明。
4、共同被告劉新森交付與被告丙○○之14萬2000元，為共同被告劉新森、共同被告劉興玖、共犯劉威德、被告丙○○共同涉犯投票受賄罪所交付之賄賂，依前開規定及共同正犯責任連帶原則，應予以沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額，然共犯劉威德並非本案之受判決人，不宜在主文宣示連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7613號刑事判決意旨參照），併此敘明。
5、共同被告鄧進郎交付與被告戊○○之5 萬元，為共同被告鄧進郎、共犯劉威德、被告戊○○共同涉犯投票受賄罪所交付之賄賂，依前開規定及共同正犯責任連帶原則，應予以沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額，然共犯劉威德並非本案之受判決人，不宜在主文宣示連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7613號刑事判決意旨參照），併此敘明。
（三）至於其他扣案物，既無證據證明與本案有關，且非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
十、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項、第5 項前段、第113 條第3 項，刑法第11條、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第37條第2 項，逕以簡易判決如主文。
十一、如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 106 年 2 月 3 日
刑事第十一庭 法 官 何宇宸以上正本證明與原本無異。
書記官 石曉芸中 華 民 國 106 年 2 月 6 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上 1 千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
公職人員選舉罷免法第113條犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。
辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
附表：
┌──┬────┬───┬────┬─────────┬─────────┐│編號│受賄者 │日期 │賄賂 │ 地點 │備註 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│1 │丁○○ │103年6│水梨禮盒│桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │326號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│2 │劉邱鉛妹│103年6│同上 │桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │348號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│3 │劉鍾秀珠│103年6│同上 │桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │336號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│4 │劉邦熾 │103年6│同上 │桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │368號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│5 │劉曾串妹│103年6│同上 │桃園市中壢區中央西│ ││ │ │月某日│ │路2段231之1號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│6 │劉邦棕 │103年6│同上 │桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │322巷17弄25號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│7 │劉邦潘 │103年6│同上 │桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │372巷18弄1號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│8 │劉得瑞 │103年6│同上 │桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │372巷20號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│9 │丁○○ │103年 │6000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂6000元及尚未發││ │ │10月中│ │326號 │出之賄賂8 萬6000元││ │ │旬某日│ │ │均已繳回。 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│10 │劉得琦 │103年 │6000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂6000元已繳回 ││ │ │10月中│ │372巷39之1號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│11 │劉得貴 │103年 │8000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂8000元已繳回 ││ │ │10月中│ │336號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│12 │黃瑞平 │103年 │9000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂9000元已繳回 ││ │ │10月中│ │322巷17弄25號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│13 │劉曾串妹│103年 │2000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂2000元已繳回 ││ │ │10月中│ │342號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│14 │傅玉珍 │103年 │5000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂5000元已繳回 ││ │ │10月中│ │356號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│15 │劉得熒 │103年 │1000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂1000元已繳回 ││ │ │10月中│ │322巷21弄5號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│16 │劉邦潘 │103年 │6000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂6000元已繳回 ││ │ │10月中│ │372巷18弄1號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│17 │劉楊固金│103年 │9000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂9000元已繳回 ││ │ │10月中│ │301巷51號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│18 │己○○ │103 年│水梨禮盒│桃園市中壢區華愛街│ ││ │ │8 月某│ │6巷36號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│19 │己○○ │103年 │7000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂7000元及尚未發││ │ │10月9 │ │6巷之己○○住處 │出之賄賂3000元均已││ │ │日 │ │ │繳回 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│20 │李瑞柳 │103年 │3000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷31號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│21 │葉惠萍 │103年 │3000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷42號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│22 │童寶釵 │103年 │4000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂4000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷10號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│23 │古月娥 │103年 │6000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂6000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷12號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│24 │劉淑美 │103年 │2000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂2000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷16號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│25 │魏玉蘭 │103年 │3000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂3000元已繳回。││ │ │10月9 │ │6巷22號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│26 │游盛保 │103年 │4000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂4000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷40號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│27 │李秋奈 │103年 │5000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂5000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷9號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│28 │曾傳枝 │103年 │1000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂1000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷33號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│29 │林秀絹 │103年 │4000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂4000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷19號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│30 │郭麗綢 │103年 │3000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷15號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│31 │林金江 │103年 │1000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂1000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷25號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│32 │溫瑞全 │103年 │1000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂1000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷5號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│33 │甲○○ │103年 │7000元 │桃園市中壢區之胡來│賄賂7000元及尚未發││ │ │11月1 │ │爐住處 │出之賄賂2 萬2000元││ │ │日 │ │ │均已繳回 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│34 │乙○○ │103年 │5000元 │桃園市中壢區之胡金│賄賂5000元、及收回││ │ │11月 │ │墩住處 │與未發出之賄賂共4 ││ │ │18日 │ │ │萬2000元均已繳回 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│35 │胡劉梅招│103年 │1 萬4000│桃園市中壢區中央路│賄賂1 萬4000元已繳││ │ │11月18│元 │16號 │回 ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│36 │傅維雄 │103年 │5000元 │桃園市中壢區民族路│賄賂5000元已退回與││ │ │11月19│ │3段382號 │乙○○ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│37 │胡來祿 │103年 │6000元 │桃園市中壢區中央路│賄賂6000元已退回與││ │ │11月19│ │36號 │乙○○ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│38 │胡金水 │103年 │8000元 │桃園市中壢區中央路│賄賂8000元已退回與││ │ │11月19│ │80號 │乙○○ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│39 │傅綢妹 │103年 │4000元 │桃園市中壢區民族路│賄賂4000元已退回與││ │（退還 │11月19│ │3段380號 │乙○○ ││ │） │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│40 │鍾金澐 │103年 │5000元 │桃園市中壢區中央路│賄賂5000元已退回與││ │ │11月20│ │2之1號 │乙○○ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│41 │古隆造 │103年 │4000元 │桃園市中壢區民族路│賄賂4000元已退回與││ │ │11月18│ │3段386號 │乙○○ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│42 │丙○○ │103年 │1000 │桃園市中壢區 │賄賂1000元及尚未發││ │ │10月16│ │ │出之賄賂4 萬6000元││ │ │日 │ │ │已繳回 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│43 │林洪秀玉│103年 │3000元 │桃園市中壢區中正路│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │4段255巷61弄、67弄│ ││ │ │日 │ │之金滿意社區 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│44 │詹勳境 │103年 │5000元 │同上 │ ││ │ │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│45 │簡順榮 │103年 │5000元 │同上 │賄賂5000元已繳回 ││ │ │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│46 │張梁秀 │103年 │3000元 │同上 │賄賂3000元已繳回 ││ │銀 │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│47 │陳文賢 │103年 │2000元 │同上 │賄賂2000元已繳回 ││ │ │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│48 │沈安忠 │103年 │5000元 │同上 │賄賂5000元已繳回 ││ │ │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│49 │張錦露 │103年 │3000元 │同上 │賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│50 │陳耀輝 │103年 │2000元 │同上 │賄賂2000元已繳回 ││ │ │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│51 │黃淑英 │103年 │3000元 │桃園市中壢區之吳梁│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │春蓮家中 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│52 │吳水凌 │103年 │1 萬3000│桃園市中壢區中正路│賄賂1 萬3000元已繳││ │ │10月16│元 │4段194號 │回 ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│53 │江源英 │103年 │4000元 │桃園市中壢區中正路│賄賂4000元已繳回 ││ │ │10月16│ │4段198號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│54 │陳萬和 │103年 │5000元 │桃園市中壢區長春路│賄賂5000元已繳回 ││ │ │10月16│ │261巷42號1樓 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│55 │林俐伶 │103年 │4000元 │桃園市中壢區月桃路│賄賂4000元已繳回 ││ │ │10月16│ │2段105號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│56 │陳鍾利 │103年 │4000元 │桃園市中壢區山東路│賄賂4000元已繳回 ││ │惠 │10月16│ │787號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│57 │鍾遜文 │103年 │3000元 │桃園市中壢區中正路│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │4段194號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│58 │陳明峰 │103年 │1 萬2000│桃園市中壢區月桃路│賄賂1 萬2000元已繳││ │ │10月16│元 │2段82巷38號 │回 ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│59 │陳徐碧 │103年 │2000元 │桃園市中壢區山東路│賄賂2000元已繳回 ││ │月 │10月16│ │783號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│60 │尤世宏 │103年 │3000元 │桃園市中壢區龍福路│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │357號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│61 │陳德永 │103年 │3000元 │桃園市中壢區山東一│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │路119號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│62 │劉正吉 │103年 │1000元 │桃園市中壢區月桃路│賄賂1000元已繳回 ││ │ │10月16│ │2段105號昀聖堂公司│ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│63 │陳明福 │103年 │6000元 │桃園市中壢區山東一│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │路192號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│64 │陳李寶珠│103年 │3000元 │桃園市中壢區山東一│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │路111號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│65 │劉盛琴 │103年 │4000元 │桃園市中壢區福山路│賄賂4000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │1段620號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│66 │劉黃月 │103年 │2000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂2000 元已繳回 ││ │娥 │10月某│ │1段125巷130號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│67 │劉黃義 │103年 │3000元 │桃園市中壢區山東路│賄賂3000 元已繳回 ││ │香 │10月某│ │910巷910號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│68 │吳鳳梅 │103年 │3000元 │桃園市中壢區山東路│賄賂3000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │910巷15號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│69 │劉興地 │103年 │3000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂3000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │1段125巷146號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│70 │劉興茂 │103年 │4000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂4000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │1段125巷132號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│71 │劉興淦 │103年 │1000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂1000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │1段125巷148號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│72 │劉金波 │103年 │4000元 │桃園市中壢區山錦路│賄賂4000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │53號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│73 │劉邦江 │103年 │2000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂2000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │1段241巷96號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│74 │劉邦彥 │103年 │2000元 │桃園市中壢區山錦路│賄賂2000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │251巷20號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│75 │劉邦海 │103年 │4000元 │桃園市中壢區山佳一│賄賂2000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │路42號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│76 │劉邦秀 │103年 │3000元 │桃園市中壢區山佳二│賄賂3000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │路211巷51號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│77 │劉阿海 │103年 │3000元 │桃園市中壢區山佳一│賄賂3000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │路366號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│78 │劉得船 │103年 │8000元 │桃園市中壢區青山一│ ││ │ │10月某│ │路92號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│79 │劉秋妹 │103年 │6000元 │桃園市中壢區山錦路│賄賂6000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │55巷22號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│80 │劉梁玉 │103年 │7000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂7000 元已繳回 ││ │妹 │10月某│ │1段125巷138號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│81 │劉邦來 │103年 │5000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂5000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │1段241巷80號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│82 │劉德福 │103年 │5000元 │桃園市中壢區青山一│賄賂5000 元已繳回 ││ │ │10月中│ │路71號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │└──┴────┴───┴────┴─────────┴─────────┘
邱英豪律師被 告 歐蘭香選任辯護人 王家鋐律師被 告 劉邦雄選任辯護人 方伯勳律師
李建慶律師張家訓律師被 告 胡來爐指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明被 告 胡金墩選任辯護人 謝清昕律師
張義閏律師俞世豪律師被 告 劉金龍指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第25424 號、103 年度選偵字第25號、103 年度選偵字第26號、103 年度選偵字第27號、103 年度選偵字第34號、103 年度選偵字第35號、103 年度選偵字第38號、103 年度選偵字第51號、103 年度選偵緝字第2 號、104 年度選偵字第1 號、104 年度選偵字第16號、104 年度選偵字第32號、104 年度選偵字第37號、104 年度選偵緝字第1 號、104 年度選偵緝字第2號），經本院訊問被告後，被告自白犯罪，認宜以簡易判決處刑，本院裁定改行簡易判決程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文丙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次，暨應自判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣拾萬元。
己○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次，暨應自判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣拾萬元。
丁○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次，暨應自判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣拾萬元。
甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次，暨應自判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣拾萬元。
乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次，暨應自判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣拾萬元。
戊○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次，暨應自判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案之投票權人名冊參紙，沒收。
未扣案如附表編號2 至編號8 所示水梨禮盒柒盒，及新臺幣壹拾肆萬肆仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，向劉興枋、劉新森、丁○○連帶追徵其價額。
未扣案新臺幣肆萬參仟元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，向江町岱、鄧進郎、己○○連帶追徵其價額。
未扣案新臺幣玖萬參仟元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，向劉興枋、鄧進郎、甲○○連帶追徵其價額。
未扣案新臺幣壹拾肆萬貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，向劉新森、劉興玖、丙○○連帶追徵其價額。
未扣案新臺幣伍萬元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，向鄧進郎、戊○○連帶追徵其價額。
事 實
一、劉興枋、劉新森、劉興玖（由本院另案審理）為前桃園縣中壢市（現已改制為桃園市中壢區，下以新制稱之）第12屆市民代表會副主席劉威德（由本院另案審理）之兄弟，江町岱（由本院另案審理）為劉威德競選總部工作人員，鄧進郎（由本院另案審理）則為劉威德之友人，渠等為使劉威德得以順利當選桃園市第一屆市議員，與劉威德共同基於對於有投票權人行求交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，分別為下列行為：
（一）劉威德、劉興枋、劉新森為求桃園縣劉氏宗親會中區區長丁○○支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，於民國103年5 、6 月間某日晚間，劉威德、劉興枋先至桃園市○○區○○街00號1 樓經營新勝水果行之劉興君處，購買水梨禮盒後，再前往桃園市○○區○○街000 號之丁○○住處，由劉威德致贈附表編號1 所示水梨禮盒與丁○○，表達參選桃園市第一屆第7 選區市議員之意志，要求於桃園市議員選舉中予以投票支持，並同時央請丁○○協助向同住於永清街之劉氏宗親行求交付賄賂，以支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，丁○○當場允諾而收受附表編號1 所示水梨禮盒，並與劉威德、劉興枋及其他同有投票行賄罪犯意之人形成對於有投票權人行求交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，陪同劉威德、劉興枋，一一向附表編號2 至8 所示居住於桃園市中壢區永清街之劉邱鉛妹、劉鍾秀珠、劉邦熾、劉曾串妹、劉邦棕、劉邦潘、劉得瑞等劉氏宗親，致贈附表編號2 至8 所示之水梨禮盒，並當場向上開收到水梨禮盒之人，要求投票支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，以此方式對於桃園市第一屆第7選區市議員選舉有投票權人行求交付賄賂。嗣於103 年10月上旬，劉新森向丁○○表示願以每票1000元之代價，與有投票權人約定於桃園市第一屆市議員選舉投票支持劉威德，詢問丁○○可買到多少票，丁○○表示約150 票後，劉新森於103 年10月16日交付包含丁○○家中6 位投票權人之價金6000元共15萬元與丁○○買票，丁○○隨後即分別向附表編號10至17所示有投票權人劉得琦、劉得貴、黃瑞平、劉曾串妹、傅玉珍、劉得熒、劉邦潘、劉楊固金等人，行求交付如附表編號10至17所示之賄賂，並向上開受賄者要求投票支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，以此方式對於桃園市第一屆第7 選區市議員選舉有投票權人行求交付賄賂，約定為投票權一定之行使。
（二）江町岱與己○○之子劉宏恆熟識，知悉己○○於中壢區華愛里之薪水別墅社區人緣不錯，為求己○○支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，於103 年8 月份之某日，與劉威德、鄧進郎至己○○住處拜訪，由劉威德饋贈如附表編號18所示水梨禮盒與己○○，要求於桃園市議員選舉中予以投票支持，己○○當場允諾而收受水梨禮盒。嗣於103 年
9 月中旬某日，江町岱至桃園市○○區○○街0 巷00號己○○住處，向己○○表示桃園市第一屆市議員選舉若投劉威德，可獲1000元之代價外，並同時央請己○○協助，向薪水別墅社區內有投票權之住戶，誘以一票1000元之利，約使渠等投票予劉威德，己○○應允同意幫忙買票，而與劉威德、江町岱及其他同有投票行賄罪犯意之人形成對於有投票權人行求交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，由己○○至社區逐戶拜訪，抄寫註明地址、有投票權人姓名之名冊後，於103 年10月9 日下午某時，江町岱及鄧進郎一同至己○○住處，由鄧進郎陪同己○○至附表編號20、21所示受賄者李瑞柳、葉惠萍之住處，交付附表編號20、21所示之賄賂，約定渠等支持劉威德而為投票權一定之行使，鄧進郎見己○○確按先前名冊之記載逐戶交付賄賂，即與己○○返回己○○住處，將包含己○○家中7 位有投票權人之價金7000元之剩下賄賂款項4 萬4000元交予己○○，由己○○行求交付附表編號22至32所示之賄賂與附表編號22至32所示受賄者童寶釵、古月娥、劉淑美、魏玉蘭、游盛保、李秋奈、曾傳枝、林秀絹、郭麗綢、林金江、溫瑞全等人，並向上開受賄者要求投票支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，以此方式對於桃園市第一屆第7 選區市議員選舉有投票權人行求交付賄賂，約定為投票權一定之行使。
（三）劉興枋與甲○○熟識，知悉甲○○於胡氏宗親會具有一定之輩份，具有相當程度影響力，遂於103 年9 、10月間某日，多次前往甲○○住處，央求甲○○幫忙劉威德向胡氏宗親買票，甲○○囿於劉興枋多年友情而允諾，而與劉興枋及其他同有投票行賄罪犯意之人形成對於有投票權人行求交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，要求其姪子乙○○抄寫選民名單，代劉威德買票，乙○○亦允諾而與劉興枋、甲○○及其他同有投票行賄罪犯意之人形成對於有投票權人行求交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，至社區逐戶拜訪，抄寫註明有投票權人姓名之名冊後，交予甲○○，甲○○再將名冊予劉興枋過目，於103 年11月1 日上午，劉興枋與扮演金主之鄧進郎至甲○○住處，向甲○○表示係鄧進郎出的錢，由劉興枋交付包含甲○○定中7 位投票權人之價金7000元共10萬元與甲○○買票，甲○○再將其中6 萬3000元交與乙○○，乙○○隨後即分別向附表編號35至41所示之賄賂與附表編號35至41所示受賄者胡劉梅招、傅維雄、胡來祿、胡金水、傅綢妹、鍾金澐、古隆造等人，並向上開受賄者要求投票支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，以此方式對於桃園市第一屆第7 選區市議員選舉有投票權人行求交付賄賂，約定為投票權一定之行使。
（四）劉興玖、劉新森見劉威德競選桃園市第一屆桃園市議員之選情不佳，而決定幫劉威德買票，由劉興玖向其結拜兄弟丙○○表示桃園市第一屆市議員選舉若投劉威德，可獲1000元之代價外，並同時央請丙○○協助，向丙○○居住之金滿意社區及親友內有投票權之人，誘以一票1000元之利，約使渠等投票予劉威德，丙○○應允同意幫忙買票後，與劉興玖、劉新森及其他同有投票行賄罪犯意之人形成對於有投票權人行求交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，由丙○○製作分別有101 位、41位之有意願投票受賄者之2 份名冊，交予劉新森。劉新森則分別交付10萬2000元（有一位投票受賄者未記入名冊）及4 萬1000元與丙○○，丙○○旋行求交付附表編號43至64所示之賄賂與附表編號43至64所示受賄者林洪秀玉、詹勳境、簡順榮、張梁秀銀、陳文賢、沈安忠、張錦露、陳耀輝、黃淑英、吳水凌、江源英、陳萬和、林俐伶、陳鍾利惠、鍾遜文、陳明峰、陳徐碧月、尤世宏、陳德永、劉正吉、陳明福、陳李寶珠等人，並向上開受賄者要求投票支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，以此方式對於桃園市第一屆第7選區市議員選舉有投票權人行求交付賄賂，約定為投票權一定之行使。
（五）戊○○係桃園縣劉氏宗親大崙區互助會會長，平時協助互助會成員處理喪事，與互助會成員關係緊密，於103 年10月中旬某日上午10時許，至桃園市○○區○○路0 段000號之劉威德競選總部內，與劉威德競選總部內之鄧進郎討論選情，鄧進郎探詢戊○○有能力拉到多少票？戊○○自持是劉氏宗親大崙區互助會會會長，以「約40、50票沒問題」回應鄧進郎，鄧進郎遂於翌日獨自駕車至桃園市○○區○○路0 段000 號戊○○住處，交付5 萬元之賄賂，要求戊○○幫忙劉威德，戊○○應允後，與鄧進郎及其他同有投票行賄罪犯意之人等人共同基於對有投票權人行求賄賂，而約定其為一定投票權之行使之犯意聯絡，由戊○○行求交付附表編號65至82所示之賄賂與附表編號65至82所示受賄者劉盛琴、劉黃月娥、劉黃義香、吳鳳梅、劉興地、劉興茂、劉興淦、劉金波、劉邦江、劉邦彥、劉邦海、劉邦秀、劉阿海、劉德船（起訴書誤載為劉得船，應予更正）、劉秋妹、劉梁玉妹、劉邦來、劉德福等人，並向上開受賄者要求投票支持劉威德競選桃園市第一屆市議員，以此方式對於桃園市第一屆第7 選區市議員選舉有投票權人行求交付賄賂，約定為投票權一定之行使。
二、案經法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調查處）、臺北市調查處、桃園市政府警察局中壢分局暨桃園市調查處、臺北市調查處移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、就事實欄一、（一）中所示之事實，業據被告丁○○於103年11月21日第一次警詢時證稱：我擔任桃園縣劉姓宗親會中區區長10年，認識桃園市中壢區市議員候選人劉威德，我與他都是中壢市劉姓宗親會的會員，也是幹部，所以彼此都熟識，平常也經常有往來，但我與他沒有金錢借貸關係，也認識綽號分別為「三哥」劉興枋、「五哥或冬瓜」劉新森及「玖哥」的劉興玖，他們都是劉姓宗親會的會員，所以彼此都認識，私底下也都有往來，但沒有金錢借貸關係，我跟劉興枋較熟，今年5 、6 月的時候，劉興枋帶劉威德來我家拜訪，所以我就帶他們去拜訪我家附近的親戚。另10月間某日晚上，劉新森拿10萬元（註：後改稱是15萬元，詳下述）給我，希望我將這10萬元以每票1000元發給上次拜會過的那些親戚，當下我答應後就收下了，在場的只有我1 人，他把錢交給我就離開了，我收下之後，當天晚上我就在中壢區永清街劉氏宗親住家發放，看他們家有幾張選票，每票就給1000元，並要求他們要支持投票給劉威德。當天晚上沒發完，隔2天的白天和晚上，我就全數發完，去劉氏宗親住家發放之對象有劉得道4000元、劉邦棕7000元、劉得貴8000元、劉興榜7000元、劉得琦6000元、劉邦鏡2000元、劉得宴4000元、劉得熒2000元、劉邦潘6000元，還有我家6000元，另外有一些我有去買票，但因為我沒有做紀錄，所以我還要再想（見10
3 年度選偵字第25號卷第7 頁至第9 頁）；於同日偵訊復證稱：我有跟別人買票，因為劉威德選市議員，他的哥哥劉新森，在103 年10月中旬晚間找我，拜託我拿錢去買票，當天晚上他拿10萬元（註：後改稱是15萬元，詳下述）給我，叫我買自己親兄弟的，一票1 千元，我是劉氏宗親會中區區長，做十年，劉威德也是劉氏宗親會會員，劉威德的兄弟劉新森、劉興枋、劉興玫也都是劉氏宗親會會員，不是劉威德叫我去賄選，我不知道劉威德是否知道，是劉新森叫我去買票，劉興枋、劉威德在103 年5 月份去拜訪我，他有拿水果禮盒給我，希望我能夠帶著他們去拜訪附近的親戚，在103 年10月中旬某日晚間6 時，劉新森到我家，拿10萬元給我，去跟附近的親戚買票，1 票1 千元，後來我就開始發，共發了
9 萬5 千元，都是我自己去發，我已經找10幾家去走動，有劉興榜7 千元、劉得道4 千元、劉得貴8 千元、劉邦棕7 千元、劉得琦6 千元、劉邦鏡2 千元、劉得宴4 千元、劉得熒
2 千元、劉邦潘6 千元、還有我家6 千元，有些人的名字已經忘記了等語（見103 年度選偵字第25號卷第13頁至第16頁），於同日第二次警詢時又證稱：除我本人有收受6000元以外，劉得道、劉得貴、劉興榜、劉得琦、劉邦鏡、劉得熒及劉邦潘7 人都是本人親自收下的，至於劉邦棕、劉得宴2 人在我要送買票錢去他們家時，他們剛好不在家，是他們太太收下的，這些人收下我給的買票錢後，迄今並沒有退回的情形，他們收受上述買票錢的地點都是在他們家中。我確實有到劉得道家中以一票1000元，共5000元的代價向他家5 口人家買票。劉得道的年紀比較大，但是他的輩份比我小，所以他都叫我叔叔，我是在今年10月間的某日（詳細日期不記得）白天到他家，我看到他後，拜託他投票投給劉威德，並拿出5000元給他，他起初有推辭，表示「我不會拿啦，我會投給劉威德」等語，但是經過一番推辭後，劉得道最後仍收下那5000元現金，早上的調查筆錄我會記成給他4000元，是因為我沒有將買票的情形做成紀錄，所以有些會記錯，實際上他家有5 票，我就是會給5000元，當時我給劉得道5000元時，他太太黃素玉也有在場，我們3 人有坐在一起，所以他太太整個過程也都知道。劉興榜是我的小叔，劉興榜確實有收過我為劉威德買票的金錢。我是在今年10月間的某日（詳細日期不記得）晚飯後的6 、7 點，走路到住家附近劉興榜的住處拿7000元給他，當時他已經吃飽了，只有他一人在家中客廳坐著，我看到他後，拜託他投票投給劉威德，並拿出7000元給他，他說：好，他會投給劉威德等語，我在現場再閒聊幾分後就離開現場了。我是在今年10月間的某日傍晚（詳細日期、時間不記得）的時候，我走路到劉邦棕家裡找劉邦棕，劉邦棕的太太黃瑞平在家，她向我表示劉邦棕不在家，我在她家裡的客廳坐，並向黃瑞平表示，年底市議員選舉，劉威德是我們宗親，拜託她們家投票給劉威德，黃瑞平說好，我問她們家裡有幾票是可以投票的，黃瑞平算一下家裡人口數後，就跟我說有9 票，我就從口袋裡面拿出1000元的鈔票9 張，共9000元的現金給她，後來再閒聊幾分鐘後，我就離開她家了，有一些送出去的賄款，因為我沒有名冊，現在已想不起來，而剩下的款項都還在我家裡，我不曉得劉新森交給我10萬元的資金來源為何，我也沒有問等語（見103 年度選偵字第25號卷第27頁至第29頁），於同年月25日警詢時證稱：我記得是在今年5 月間約端午節前後，劉興枋先打電話給我，詢問我是否已下班，並約晤晚上6 點到我家拜訪，晚間6 點劉興枋、劉威德一同前來我家找我，他們2 人來我家主要是要我帶他們去拜會附近的劉氏宗親，當時劉威德已表明要參選本年度桃園市中壢區市議員，所以要我帶他們去向街坊鄰居拜票，我帶劉威德、劉興枋去拜會附近劉氏宗親時，有表明劉威德要參選本年度桃園市中壢區市議員，當時劉威德都有向附近劉氏宗親表明要參選本年度桃園壢區市議員，希望他們投票支持，桃園市中壢區選民劉得道因為住得比較遠，5 月那次陪同劉威德、劉興枋去拜訪的時間太晚，所以當時沒有去劉得道家拜訪，以每票1000元的方式，向劉得道家中5 票共5000元行賄買票，該買票資金是劉新森於本年10月間交付我10萬元，劉新森是劉威德的親生兄弟，我將買票賄款5000元交給劉得道時，有請劉得道投票支持劉威德。5 月間我確實陪同劉威德、劉興枋一同去拜會劉邦棕，當天劉威德、劉興枋確實有拜託劉邦棕投票支持劉威德，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉邦棕家中9 票共9000元行賄買票，該買票資金是自劉新森交給我的10萬元中支出，10月間我前去交付買票賄款時劉邦棕不在家，9000元是由他太太黃瑞平收下，當時我有也有再次拜託黃瑞平，請他們投票支持劉威德。5 月間我確實陪同劉威德、劉興枋一同去拜會劉得貴，當天劉威德、劉興枋有親自拜託劉得貴投票支持劉威德，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉得貴家中8 票共8000元行賄買票，該買票資金是自劉新森交給我的10萬元中支出，我10月間去劉得貴家交給他8000元時，也同樣有拜託他們家要投票支持劉威德。本年5 月間我確實有陪同劉威德、劉興枋前往劉興榜住家，因為劉興榜年紀較大已經就寢，所以我們轉為拜會劉邦熾（劉興榜二兒子），劉威德、劉興枋確實有拜託劉邦熾，請他們家投票支持劉威德，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉興榜家中7 票共7000元行賄買票，該買票資金同是從劉新森交給我的10萬元中支出，這7000元我交給劉興榜時，有拜託他們投票支持劉威德。於本年5 月間我們3 人當天有去找拜會劉得琦家族，但劉得琦住隔壁沒有過來，當時是拜會劉得瑞（劉得琦的弟弟），有拜託劉得琦家族投票支持劉威德參選本年度桃園市中壢區市議員，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉得琦家中6 票共6000元行賄買票，該買票資金也是劉新森交給我的10萬元中支出，這6000元我交給劉得琦家族時，劉得琦不在家，是交給劉得瑞，我有拜託劉得琦家族投票支持劉威德。於本年5 月間，當天有見到劉邦鏡本人，劉威德、劉興枋有親自向劉邦鏡拜託投票支持，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉邦鏡家中2 票共2000元行賄買票，該買票資金是劉新森交給我的10萬元中支出，這2000元我交給劉邦鏡本人時，有拜託他家2 票投票支持劉威德。本年5 月間有去劉得宴住家拜訪，但劉得宴不在家，所以當天沒有見到劉得宴，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉得宴家中4 票共4000元行賄買票，該買票資金一樣是從劉新森交給我的10萬元中支出，這4000元我交給劉得宴他老婆（姓名我忘記了），我有拜託他們投票支持劉威德。本年5 月間沒有拜會劉得熒，但於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉得熒家中2 票共2000元行賄買票，該買票資金是從劉新森交給我的10萬元中支出，這2000元我是白天交給劉得熒本人的，當時也有拜託他們家要投票支持劉威德。本年5 月間劉威德、劉興枋有見到劉邦潘本人，劉威德、劉興枋有親口拜託劉邦潘投票支持，於本年10月間，以每票1000元的方式，向劉邦潘家中6 票共6000元行賄買票，該買票資金是從劉新森交給我的10萬元中支出，這6000元我交給劉邦潘本人，當時也有拜託他們投票支持劉威德。買票賄款10萬元資金來源為劉新森，劉新森與劉威德、劉興枋是親兄弟，是劉新森告訴我要以1 票1000元代價向鄰居買票，5 月間與劉威德、劉興枋一同去拜會過劉氏宗親時，劉威德、劉興枋是一同開車過來，車上有數份水果禮盒（裝有約6 顆水梨），當天我陪同劉威德、劉興枋拜會劉氏宗親時，他們會一戶一盒方式致贈水果禮盒，劉威德、劉興枋都是先由我陪同登門拜託投票支持，他們2 人其中之一再回車上拿水果禮盒致贈給劉氏宗親等語（見103 年度選偵字第25號卷第72頁至第76頁）；復於同日偵訊時證稱：103 年5 、6 月某日晚間6 時，劉興枋、劉威德帶著水果禮盒，劉威德表明他要參選今年桃園市議員選舉，拜託我們支持他，同時希望能夠由我帶他們去附近的劉氏宗親拜票，我就一家一家拜票，我就帶著他們2 人到劉邱鉛妹、劉得琦、劉得貴、黃瑞平、劉邦鏡、劉邦潘等處，劉得宴、劉得熒2 戶則是沒有遇到人。103 年10月份，劉新森到我家拜訪，他帶10萬元現金，拜託我把現金拿到附近的劉氏宗親，以一票1 千元的方式，拜託投票給劉威德，我就答應了，有發給劉得道5 千元，黃瑞平部分我交給他9000元，劉正煌也有拿到我的買票錢，其他記不得了。103 年5、6 月某日晚間，帶著劉興枋、劉威德到劉邱鉛妹、劉得琦、劉得貴、黃瑞平、劉邦鏡、劉邦潘等處拜訪，劉威德有致贈水果禮盒，一戶一盒，劉威德到每位住戶家中直接交付，有請他們支持。劉得宴、劉得熒2 戶沒有給水果禮盒，因為沒有人在，劉得道、劉正煌沒有過去拜票，劉威德在103 年
5 、6 月晚間，到劉邱鉛妹、劉得琦、劉得貴、黃瑞平、劉邦鏡、劉邦潘等處拜訪，表明要選桃園市中壢區市議員，拜託他們支持。他們有說好，劉威德致贈的水果禮盒內容物都是裝水梨，好像是臺灣生產等語（見103 年度選偵字第25號卷第79頁至第82頁），後於103 年4 月12日警詢、偵訊時證稱：劉新森是拿15萬元給我去買票，除我家6 票6 千元、劉得琦6 千元、劉得貴8 瑞平9 千元、劉興榜7 千元、劉得道
5 千元、劉邦鏡2 千元（註：是交付與劉邦鏡配偶劉曾串妹）、劉得宴4 千元、劉得熒2 千元、劉邦潘6 千元、劉楊固金9 千元外還剩8 萬6 千元未發出，願意將9 萬2 千元繳回等語（見103 年度選偵字第25號卷第124 頁至第129 頁），且於本院準備程序再次自承上開事實（見本院卷四第139 頁），核與證人劉興君於警詢、偵訊時證稱：劉興枋、劉興玖及劉威德以往很少來我這裡買水果，因為今年要選市議員，劉威德來我這邊買的數量比較多，但都是劉興枋及劉威德的司機來拿的，我記得從6 月份至8 月間，他們都有來我這裡買水梨禮盒，每盒6 顆裝等語（見103 年度選他字第80號卷二第104 頁至第110 頁）；證人劉邱鉛妹於警詢、偵訊時證稱：我不認識劉威德，只有丁○○帶他來我家的時候見過一次面，丁○○要叫我堂嫂。我跟劉威德沒有金錢借貸關係，他只有在今年6 、7 月間左右，由丁○○帶他來我家送我水梨禮盒（6 顆裝），我記得當時是我在看八點檔連續劇的時候他們來我家看我的，當時丁○○有介紹劉威德給我認識，丁○○說劉威德要參選本屆市議員，希望我支持他，我其實當時也不要收，但是他們非常堅持要送給我，我只好收下，我就收過這一次禮盒，我知道劉威德送我水梨禮盒的目的是在於尋求我投票支持他競選市議員等語（見103 年度選他字第80號卷二第112 頁至第116 頁）；證人劉鍾秀姝於警詢、偵訊證稱：103 年8 至10月間，我記得丁○○帶劉威德，以宗親名義來拜訪，那時候我們還不知道劉威何要出來選舉，我記得當時是劉威德拿水果禮盒進來我家，我家只有我與我先生劉得貴二人在家，因為當時是晚餐時間，劉威德與丁○○與我們寒暄幾句後就離開，劉威德向我們自我介紹表示他是劉威德，是劉氏宗親前來禮貌性拜訪，那時並沒有提到任何關於投票支持他的內容，約隔二天左右白天時，我去菜園農作，因為我的菜園就在丁○○住家的門口，剛好遇到丁○○，丁○○就拿了印有劉威德參選的便條紙文宣給我，並告訴我「劉威德要參選桃園市第七選區市議員，希望我們劉氏宗親都幫忙支持，我才知道前兩天丁○○跟劉威德送水果來我家是希望我們支持他等語（見103 年度選他字第80號卷二第117 頁至第122 頁）；證人劉邦熾於警詢、偵訊證稱：10
3 年8 至10月間的某天晚上，當時我父親劉興榜已用餐完畢並就寢，應該是晚上7 時許，丁○○敲門，說他還有一個親戚劉威德，要一起來我家坐坐，劉威德帶著一個水果禮盒說要來見我父親。丁○○先介紹劉威德給我認識，並告訴我劉威德要參選市議員，請我們支持劉威德、投票給他，劉威德也跟著說希望我們能夠支持他，我就順口答應他們說好好好，我父親因為已經就寢了，我也沒有叫他起床，我太太當時也還沒下班，因此只有我一人接待他們2 位，但因為我不認識他，沒什麼好聊的，因此他們待了5 分鐘就離開了等語（見103 年度選他字第80號卷二第124 頁至第128 頁）；證人劉曾串妹於警詢、偵訊證稱：103 年底九合一選舉，我有收到劉威德透過丁○○帶劉威德的兄弟（名字我不敢確定），於中秋節前某一天（詳細日期我記不住）致送的水果禮盒。當時丁○○及劉威德的兄弟把水果禮盒放在客廳桌上時表示，這個宗親劉威德要選舉，請我支持劉威德，我回答可以阿，我記得因為正在帶孫子的關係，並沒有跟他們聊太久，他們也隨後就離開了，丁○○有介紹他是劉威德的兄弟，也有介紹他的名字，但是因為我正在帶孫子在忙，所以沒有特別把他的名字記住，水果禮盒是一盒水梨等語（見103 年度選他字第80號卷二第132 頁至第133 頁、第145 頁至第147 頁）；證人劉邦棕於警詢、偵訊證稱：103 年底九合一選舉我有收到劉威德透過我堂弟丁○○帶劉威德的兄弟（名字已忘記），於幾個月前某一天（詳細日期我記不住）致送的水果禮盒，當時由劉威德的兄弟開口表示，請我投票給他兄弟劉威德，我回答好，水果禮盒的種類，我沒印象是什麼種類的水果等語（見103 年度選他字第80號卷二第135 頁至第136頁、第145 頁至第147 頁）；證人劉邦潘、偵訊於警詢證稱：我不認識劉威德，我是在選前收到堂弟丁○○及劉威德本人親自送來我家的水果禮盒，才知道他要出來選市議員，我跟劉威德沒有金錢往來或借貸關係，今年約10月間某個晚上，丁○○帶著劉威德及另一個我不認識的男子到我家拜訪，當天他們3 人帶著一盒裝有6 顆蘋果的水果禮盒，一開始將禮盒放在我家1 樓椅子上，丁○○雖然知道我長久以來是支持劉曾玉春選市民代表及市議員，還是向我介紹劉氏宗親劉威德要出來選市議員，說如果有接到電話民調要支持劉威德，到時候如果劉威德出線的話，我們家有很多票，可以分1、2 票給他，劉威德當場也向我表示拜託拜託，我一開始向他們表示說不用，也作勢要將水果禮盒還給他們，但他們說沒有關係啦，之後轉身就走了等語（見103 年度選他字第80號卷二第137 頁至第138 頁、第145 頁至第147 頁）；證人劉得瑞於警詢、偵訊證稱：我記得時間點應該比8 到10月還更早，在我六月去大陸之前丁○○就來送水果禮盒了，印象中是丁○○某日晚上帶著一個人到我家，他們一來就把水果禮盒放在我家的桌上，因為他們趕著要走，所以在我家都是站著，待了前後不過兩分鐘時間就離開，丁○○只有提到那個人是劉姓宗親的身份，至於那麼人有沒有自我介紹我已記不起來，我也無法確認那個是不是就是劉威德，那個禮盒裡面有6 顆水梨，但價值多少我不知道，因為時間久遠，當天有無到關於選舉的事我也記不起來了，詳情要問丁○○才知道等語（見103 年度選他字第80號卷二第139 頁至第140 頁、第145 頁至第147 頁）；證人劉得琦於警詢證稱：我目前設籍在桃園縣○○市○○路000 巷00號，我具有103 年地方公職人員選舉投票權，戶籍內具有103 年地方公職人員選舉投票權者共11人，丁○○他一人在下午去中壢市○○街000巷0000號（我上班的地方），他希望我能支持劉威德，將票投給劉威德，然後他就拿了現金新臺幣6 千元給我等語（見
103 年度選他字第80號卷二第1 頁至第4 頁），於偵訊中證稱：在本次桃園市議員選舉有投票權，丁○○在9 、10月間某日下午，來我中壢市○○街000 巷00○0 號工作的倉庫，跟我寒暄一下，然後希望我們能夠支持他的候選人劉威德，當時他有拿6 千元給我，拜託我們撥個票給劉威德，丁○○是我堂叔，是我阿公弟弟的養子，平常很少來往，偶爾碰到會寒暄一下，劉威德我不認識，他當時拿錢給我時，是希望我們能夠支持劉威德等語（見103 年度選他字第80號卷二第
6 頁至第8 頁）；證人劉得貴於警詢證稱：我有向丁○○收賄，要支持市議員候選人劉威德，在103 年10月中旬晚上6點左右丁○○到我家裡，跟我說幫忙支持議市員候選人劉威德，給我車馬費8000元等語（見103 年度選他字第80號卷三第47頁背面），於偵訊證稱：103 年10月間某日晚間六點多，丁○○到我家，跟我說請支持劉威德，他拿八千元給我說是車馬費等語（見103 年度選他字第80號卷三第51頁）；證人黃瑞平於警詢證稱：我戶籍設於桃園縣中壢市○○里○○街000 巷00弄00號，具有今（103 ）年地方公職人員選舉投票權，戶籍內共7 位都有今（103 ）年地方公職人員選舉投票權，我認識丁○○，他是我先生的堂弟，他就住在永清街
322 巷轉角，我們平常都有往來，我記得丁○○確實在一個多月前某天下午的3 、4 點有到我家找我，一開始是要找我先生，但我先生不在就找我聊天，後來我提到現在景氣很差，要做一點善事都沒有經費，丁○○就從他口袋拿出一疊千元大鈔，當場數了9000元給我，並向我表示，這個拿去行善，我一開始不敢收，但丁○○堅持要給我，我想說這拿去行善也是好事，就將他收下等語（見103 年度選他字第80號卷二第65頁至第67頁），於偵訊證稱：今年市議員選舉有投票資格，家中總共有7 票，丁○○是我先生的堂弟，上一陣子丁○○有到我家聊天，他也沒有說什麼，我想說社會經濟不景氣，做一點點善事，也沒有經費，他很慷慨的拿了一些錢給我，我想說怎麼那麼好，我錢就放在身上也沒有拿去捐，我也不知道這是為什麼等語（見103 年度選他字第80號卷二第69頁至第72頁）；證人劉曾串妹於警詢證稱：丁○○在數月前（詳細時間不曉得）帶著劉威德的兄弟（不知道姓名）到我家拜訪，劉威德的兄弟進門時隨手就將水梨禮盒放在我家桌上，當天只有我跟我孫子2 人在家，丁○○向我介紹他帶的那個人就是劉威德的兄弟，並跟我講希望我們在此次桃園市議員選舉支持劉威德，我說好的，因為我當時還要照顧孫子，所以他們只待很短暫時間就離開。後來約於10月間，丁○○再次來我家，丁○○表示要我支持劉威德，並問我家總共有幾票，我回答2 票，所以他就交給我2000元，當天我先生也不在家，也是待很短暫時間就離開，我戶籍設於桃園縣○○市○○○路○段00000 號，具有今（103 ）年地方公職人員選舉投票權，我先生劉邦鏡則設籍在中壢市○○街00
0 號，我們兩個都有今年的地方公職人員選舉投票權等語（見103 年度選他字第80號卷二第185 頁至第186 頁），於偵訊時證稱：我要自白於投票前1 、2 週在我家桃園縣○○市○○街000 號，丁○○希望我能支持劉威德選議員，他交2000元給我，我家我跟我先生都有投票權，除了這次以外，今年5 月劉威德的兄弟有帶水梨禮盒來，希望我們能支持劉威德等語（見103 年度選他字第80號卷二第189 頁至第190 頁）；證人傅玉珍於警詢證稱：103 年10月某日白天，我剛好在中壢市○○街000 號的住處，聽到有人按門鈴，我出去應門發現丁○○1 人在門口，見面後丁○○向我表示1 票1000元，你們家有幾票？我回答有5 票，他就直接從皮夾拿5 張千元鈔票給我，並向我表示要投票給劉威德，我收下錢之後他就走了等語（見103 年度選他字第80號卷二169 頁），於偵訊時證稱：103 年10月夾日，丁○○有到我住拜訪，他問我家裡有幾票，我說有5 票，他就拿5000元給我，同時說選給劉威德、支持劉威德等語（見103 年度選他字第80號卷二第178 頁）；證人劉得熒於警詢證稱：丁○○曾經在投票前一周（詳細時間記不清楚）的某日中午，獨自一人走路到我中壢市○○街000 巷00弄0 號住處找我，當時只有我與我太太崔蓉蓉在家，丁○○當面向我表示，請我投票支持劉威德，他並拿了1000元給我，因為丁○○是我宗親，所以我就答應他並把錢收下等語（見103 年度選他字第80號卷二第170頁背面至第171 頁），於偵訊復證稱：103 年10月某日，丁○○有到桃園縣○○市○○街000 巷00弄0 號給我1 千元，叫我支持劉威德，我知道這錢是票要投給劉威德等語（見10
3 年度選他字第80號卷二第180 頁）；證人劉邦潘於警詢證稱：丁○○和劉威德進來我家後就把一盒水果禮盒放在我桌上，我本來告訴丁○○把水果禮盒拿回去，劉威德向我表示，這是要給我吃，並希望我在今年市議員選舉時投票支持他，所以我就收下，後來也把那盒水果禮盒吃掉了，103 年10月某天（詳細日期時間記不得），丁○○獨自一人來到我家，當時家裡只有我在家，他就拿出現金給我，我印象中好像是6000元，他向我表示，希望我支持劉威德，我原本告訴他我支持的人是劉曾玉春，這個錢我不能收，但丁○○告訴我，希望我能把票分一些給劉威德，後來我就把錢收下，丁○○就離開了等語（見103 年度選他字第80號卷二第172 頁背面至第173 頁），於偵訊證稱：103 年10月某日，丁○○有來拜訪我，他沒有到客廳來，只在門口講話，他說劉威德要選市議員，問我家裡有幾票，我跟他說6 票，他拿6 千元給我，說希望能夠支持劉威德，我就跟丁○○說不好意思，我支持劉鄭玉春，他就說沒關係，分1 、2 票都沒關係，分給劉威德就對了，我說好阿，分1 、2 票也可以，他就走了等語（見103 年度選他字第80號卷二第179 頁至第180 頁）；證人劉楊固金於警詢證稱：在今年10月左右的早上，丁○○自己一個人到我永清街的住所找我，問我說我們家有幾票，我回答說有9 票，所以他就直接拿了9000元給我，要我及我的家人投票支持劉威德競選市議員，我當下回應說好，我也跟丁○○說我會去跟我的家人說這件事情，我們就互相道別等語（見103 年度選他字第80號卷二第152 頁背面），於偵訊時證稱：我有拿賄選錢9 千元，丁○○在1 個多月前給我的，詳細時間記不得，大概是在103 年10月某日，要投給劉威德，我們家有9 票，3 個兒子、3 個媳婦、1 個女兒、1個女婿等語（見103 年度選他字第80號卷二第156 頁至第15
7 頁）相符，是事實欄一、（一）所示之事實，應堪認定。
二、就事實欄一、（二）所示之事實，業據被告己○○於103 年11月21日桃園市調查處詢問時稱：我的戶籍在中壢市○○路
000 巷00號，具有今年地方公職人員選舉投票權，但我是實際住在中壢市○○街0 巷00號，中壢市○○路000 巷00號戶籍內除我本人之外，還我兒子劉宏錦、我媳婦藍翠凡、孫子劉姵妏，另中壢市○○街0 巷00號戶籍內有我先生劉朝清、我兒子劉宏恒、媳婦蕭妏鈴，所以年底可以投議員票的有7人，大概在今年中秋節前，我兒子劉宏恒的葉姓朋友（名字我不知道）帶著劉威德跟一名40多歲的男子到我家中，劉威德當天有帶了1 盒水梨禮盒到我家，劉威德他跟我講希望我幫忙他在社區內拉票，劉威德他們3 人待了差不多15分鐘就離開，之後過幾天葉姓男子就到我家中叫我先去社區內住戶抄名單，每票新臺幣1000元，我就拿著本子，去社區內住家問，說一票1000元投劉威德，要的人就在本子上簽名，過幾天，葉姓男子及前述跟劉威德一起來的男子，在某天晚上7點多，就到家中，我把我抄的名單拿給不知名男子看，現場就統計總票數，該不知名的男子就跟我去發了33號和31號住戶，之後他跟我說他很忙，剩下的叫我自己去發，他就把剩餘的錢拿給我，他們隨即離開，我當晚就依照我之前所抄的名單，把錢發下去，該男子給我的錢，包括我們家在內的7票剛剛好，都沒有剩，所以我一共發了3 萬8 千元，發錢當天劉威德沒到，我去抄名單的時候，我先去附近的雜貨店買了一本小學生的作業本，就去拜訪住戶，告訴他們，投給劉威德，每票1000元，要的人就自己在本子寫上所有住戶的名字，住戶寫幾個人的名字，我就算他家有幾票，住戶名字都是他們自己在本子上寫的；10號住戶我是去找他的媽媽，他寫他家4 個人的名字；12號我找古月娥，他家6 票；16號我是去找劉淑美，他家2 票；22號我是去找該住戶的妻子，他家3 票；40號我是找住戶的先生，他家4 票；42號我是去找該住戶的老婆，他家3 票；9 號我是去找住戶的妻子，他家
5 票；17號他們夫妻倆我都有去找，但他們都拒絕拿；31號我是去找該住戶的妻子，他家3 票；33號我是去找住戶的先生，他家1 票，那個本子在當天把錢發下去之後，我就自己丟到垃圾桶收走了，該名姓葉的男子40幾歲人，他告訴我他屬豬，他聯絡方式要問我兒子劉宏恒，事後拿錢給我行賄之男子，我不認識他，我兒子也不認識他，他是跟劉威德及姓葉的男子一起來等語（見103 年度選偵字第25號卷第34頁至第36頁）；於103 年11月21日偵訊時證稱：有一個我兒子劉宏恒的朋友時常到我家，我聽說他姓葉，在今年中秋節以前的某天，該名葉的男子就帶著劉威德與一名我不認識的男子到我住處，並且帶著一盒水梨，劉威德向我說希望我幫忙他，後來該葉姓男子就來找我，請我幫劉威德在社區拉票，並且要我幫他抄寫名單，說一票一千元要我幫他買票，我就答應。於是我就到社區裡面詢問住戶，問說他們是否願意賣票給劉威德，如果願意的我就幫他們統計該戶的票數，然後記錄在本子上。我登記完人數之後，過了差不多半個月之後那名姓葉的男子，就與中秋節前那天與劉威德一同前來我家的那名不認識的人，再次來我家找我，並詢問我統計的票數，於是我就將我統計的結果告訴他。該名我不認識的男子聽完之後，就與我一同一起到社區內去發錢，但是發了兩三戶之後，該名男子就說他很忙，於是就把剩下的錢都交給我，請我幫忙發錢，我就照我之前登記的名單去社區把所有的錢都發放完畢，我當天有發放的住戶以及人數，我都有在調查站註記之後交給調查員，（提示102 年7 月薪水別墅住戶名單），有打勾的就是我有發錢買票的住戶，至於後面註記，比如說B 棟10號，上面註記「媽X4」，意思就是該戶是由媽媽出面收取現金，而該戶一共有4 票的意思，這張表是我一個一個念給警察聽，警察幫我寫幫我記的，警察勾的時候我有看到，但是後面寫的字因為我老花所以看不清楚，（提示江町岱之戶役政相片資料），這個人就是我方才所述姓葉的男子，是我兒子認識的朋友，至於與我一起到社區發錢的是另外一個人，我本來誤以為他姓葉，但我確認之後，我方才所述姓葉的男子就是江町岱沒錯等語（見103 年度選偵字第25號卷第39頁至第41頁）；於103 年12月19日偵訊時證稱：承認有替劉威德發買票錢，家中有7 票，鄧進郎、江町岱所交付的3 萬多元中，有含家中7 票的買票錢，江町岱有當面叫我去抄名單，我就去抄寫名單，發錢也是我去發，錢是鄧進郎陪我去發，江町岱有看到我們出去，發完錢回來，他就已經不在我家，他們兩人到我家客廳，鄧進郎叫我單子拿出來，當時江町岱在場，他有聽到鄧進郎說單子拿出來，鄧進郎有拿錢出來，直接照名單上人數點錢，江町岱也在旁邊，鄧進郎就說跟我去發錢，我就跟他走出去，這個鄧進郎叫我出去發錢的過程，江町岱都有聽到，我與鄧進郎到中壢市○○街0 巷00號李瑞柳住處，我按門鈴，李瑞柳開門讓我與鄧進郎進去他們家客廳，我問李瑞柳你們家有幾票，李瑞柳說3票，錢是鄧進郎拿給李瑞柳的，我之前跟李瑞柳說要投給劉威德，發錢的時候沒有說，與鄧進郎到中壢市○○街0 巷00號曾傳枝住處，我按門鈴，曾傳枝出來，我直接拿1 千元給她，鄧進郎在旁邊，發完這一戶，鄧進郎說他很忙要先離開等語（見103 年度選偵字第25號卷第175 頁至178 頁）；於
104 年1 月9 日桃園市調查處稱：單面鏡後方受指認對象就是我之前多次提到拿錢給我，要我幫劉威德在社區買票的男子，鄧進郎曾經來過我家2 次，第1 次鄧進郎是和劉威德帶著水果禮盒一起來我家向我拜票。之後，江仔就叫我先去社區內抄寫買票名單，所以第2 次江仔帶著鄧進郎來我家的時候，鄧進郎問我能不能幫忙買票，我就我把之前抄好的名單交給他，名單上大約有四十幾人，鄧進郎看到名單還搖搖頭，嫌名單上的人數太少，然後陪同我去發了31號和33號住戶，後來他就說他很忙要先走，於是交給我一疊現金要我自己去發，我當時沒有清點金額，後來我就按名單抄寫的數量，以每票1000元全部發放給有抄寫名單的住戶，詳細金額我忘記了，但我記得我有發給哪幾戶，10號住戶我是給童寶釵4000元；12號住戶我是給古月娥6000元；16號住戶我是給劉淑美的女兒2000元；22號住戶我是給魏玉蘭3000元；我們家36號收了7000元；40號住戶是鄧進郎陪同我去發給游盛保4000元；42號住戶我是給太太葉惠萍3000元；9 號住戶我是給李秋奈5000元；31號住戶是鄧進郎陪同我去發給李瑞柳3000元，33號住戶我是拿給曾傳枝1000元。此外，我還有發給住在
5 號年約50歲男子1000元，15號住戶是拿給年約50歲的媽媽3000元、19號住戶是拿給年約60歲的媽媽4000元及25號住戶是拿給年約60歲的男子1000元，上述5 、15、19及25號的住戶，我同樣有在發錢之前，請他們先抄寫名單，抄寫名單的人與收錢的人都是同一人，另外17號住戶的太太拒收我3000員的買票金，現在錢還在我家裡等語（見103 年度選偵字第25號卷199 頁至第200 頁）；於104 年1 月13日偵訊證稱：
有將選舉的賄賂發給桃園市○○區○○街0 巷0 號的男子，我不知道他的真實姓名，我拿給他1 千元，有將選舉的賄賂發給桃園市○○市○○區○○街0 巷00號的婦女3 千元，有將選舉的賄賂發給桃園市○○區○○街0 巷00號的婦女4 千元，有將選舉的賄賂發給桃園市○○區○○街0 巷00號的男子1 千元，有將選舉的賄賂發給桃園市○○區○○街0 巷00號的女子，我要拿給他3 千元。但他沒有拿，有將選舉的賄賂發給桃園市○○區○○街0 巷00號，我應該是拿給葉惠萍
3 千元等語（見103 年度選偵字第25號卷第217 頁至第219頁），核與證人劉宏恆於103 年11月21日桃園市調查處證稱：我戶籍設在中壢市○○街0 巷00號，具有今年地方公職人員選舉投票權，我認識劉威德，我朋友江清湖在劉威德總部工作，他介紹劉威德給我認識，並要我幫忙劉威德拉票，我與劉威德沒有私人恩怨也沒有金錢借貸關係，劉威德有到過我家兩次，一次是自中秋節前一星期左右，另一次則是在中秋節前後，兩次都是由我朋友江清湖帶來的，第一次劉威德來的時候，有帶水梨禮盒來我家，另外還有一位不知名的男性，好像是他的司機，當時我爸爸、我媽媽及我本人都在場，劉威德就跟我們說希望在華愛里幫他拉票，大概坐了一個小時閒聊後，就離開；劉威德第二次來的時候，我不在家，但我聽說好像是來炒米粉的，江清湖有拿劉威德的文宣及便條紙到我家，我大概知道江清湖有找我媽媽替劉威德在社區買票，在劉威德第二次到我們家拜訪之後，江清湖有跟我說，希望我們家在華愛里的薪水別墅社區幫忙買票，1 票1000元，本來我跟我媽媽只想說劉威德是單純請我們幫忙拉票，後來江清湖就跟我媽媽及我說，要我們在薪水別墅社區幫忙買票，我本來跟我媽媽說不要管，但我媽媽說劉威德都來社區炒米粉了，不幫忙不好意思，所以我媽媽就幫忙抄社區的買票名冊抄完後某一天，江清湖又帶另一名男子到我家去，我媽就把名冊拿給江清湖及該名男子看，並統計票數，當天江清湖與該名男子和我媽對了一整天的名冊，傍晚對完後，江清湖及該名男子跑到我八德市廣福路工作的地方，告訴我他要把名冊拿回去給劉威德看，但之後江清湖又把名冊拿回來給我媽，說劉威德不收大概過一段時間，103 年10月8 日晚上左右，江清湖就打電話給我，叫我去劉威德位於中壢市環北路的總部，江清湖告訴我說，可以下了，我回去就跟我媽媽說，我媽媽告訴我「好阿」大概又過了兩三天，江清湖又和另外一個我不認識人在某天的晚上又到我家，我只知道跟江清湖來的人是專門在發錢的人，這名我不認識的人就拿現金給我媽媽，這名發錢的人還跟著我媽媽去發了2 戶的錢，隨後又回到我家說，這樣發很麻煩，就直接跟我媽媽對名冊，把錢拿給我媽媽，叫我媽媽去發，我媽媽當晚就依照名冊把錢發完了，我媽媽是用一本國小的薄子在抄名冊，薄子在發完錢後就直接丟掉了，當天江清湖帶來發錢的人，給我媽媽5 萬2,000 元，當時我在場，江清湖帶來發錢的人有跟我媽媽對名冊算錢，所以總共給我媽媽5 萬2000元，這5 萬、12,000元我媽媽全部都發完了，至於詳細每戶所收到的票數我不著楚，要問我媽媽才知道，我不認識與江清湖到我家中拿錢給我媽媽幫劉威德買票之男子，只跟他見過2 次面，江清湖告訴我現金買票的錢都是他在管，看起來約50多歲，中等身材，至於其他我就不知道了等語（見103 年度選他字第80號卷一第46頁至第49頁）；於103 年11月21日偵訊證稱：我有今年地方公職人員選舉的投票權，有透過江町岱（即江清湖）認識中壢市市議員候選人劉威德，劉威德第一次到我家拜訪，時間蠻久了，應該有兩個月前的某晚6 、7 點，當時劉威德帶一個司機跟我朋友江清湖一起到我家，當時我跟我父親、我母親跟其他鄰居都在家，不過這一次劉威德只是叫我們要支持而已，在我家待了一個多小時，我們社區中秋節會辦活動，就是每家出幾道菜，當天劉威德帶了炒米粉跟焢肉來，在第二次中秋節聚會，劉威德拿炒米粉到我們社區時，當時江清湖就有跟爸他們說幫忙買票，就是買華愛里的票，一票1 千元，且後來江清湖也有打電話跟我說，所以我才知道這件事情，我有叫我母親不要抄名冊，但我母親說他們都來炒米粉了，拒絕不好意思，後來我母親就抄好了，她有拿給我看，我就沒有說什麼，我母親打電話跟我說她將名冊交給江清湖，後來由江清湖將名冊帶走，不過後來當天江清湖又回到我家，將名冊還給我們，說這份名冊先不用，要發錢的時候再交給他們，他們才抄。江清湖當時用0000-000-000的電話打到我0000-000-000的電話，叫我10月8 日到劉威德的競選總部，我到競選總部時，他跟我說可以買票了，這一、兩天就會去了，就是拿錢去我們家，後隔2 、3 天的某天下午，江清湖帶一個拿錢的人到我家，我不知道他們身上有多少錢，不過他們給我母親4 、5 萬元，詳細數字我不記得，當天除了江清湖跟帶錢的人外，我家還有我、我父母親都在場，後來那位帶錢的人跟我母親在晚上6 、7 點就先去發兩戶，我們其他人待在我家，後來我母親跟帶錢的人就回來我家了，江清湖跟帶錢的人說這樣太麻煩了，就說直接給我母親發就好了，他有核對金額跟名冊等語（見103 年度選他字第80號卷第55頁至第61頁）；江町岱曾帶劉威德去我家中2 次，第1 次來我們社區時間約在中秋節前幾個禮拜，劉威德及江町岱除了談到選舉時，希望我們幫忙拉票外，當時除我和我母親在場外，社區鄰居約有3 人都有在我在家
(但我不清楚他們的名字），當時鄰居有向劉威德反應社區外的水溝破掉，導致地下室滲水，請劉威德協調公所處理，劉威德表示會處理；第2 次來是我家，是中秋節社區聚餐那天，但我不在家，我事後聽我母親己○○提到，那次劉威德、江町岱來我家是參加炒米粉活動。劉威德於中秋節前第1次造訪薪水別墅社區並至我家拜訪，有拿一盒水梨禮盒到我家送我們，第二次劉威德去薪水別墅社區參加中秋節炒米粉活動，是16號住戶綽號小玲( 姓氏忘記) 提議可以找劉威德來炒米粉，讓社區有東西可以吃，所以之後就由我打電話聯繫江町岱請劉威德來這裡辦炒米粉活動，中秋節晚會過後，江町岱打電話來要求我透過我母親己○○向薪水別墅社區住戶買票，抄寫薪水別墅社區住戶名單是我母親自行去抄寫，至於核對名冊是江町岱及該名我不認識的男子自己來我家和我母親核對名冊，至於發放買票錢當天江町岱與我在我住家聊天，由前述該名我不認識的男子與我母親己○○去發放，但他們兩個人只發放兩家住戶後，就回到我家把剩下該發的錢，清點後交給我母親，江町岱與該名男子即離開，後來就由我母親一人去發放剩下的買票錢等語（見103 年度選偵字第27號卷78頁至第80頁）；於103 年12月4 日偵訊時結稱：
江町岱打電話給我，說要選舉，看我們可不可以幫忙，所以他就帶劉威德，我們沒有找他，是他自己來的，時間是在10
3 年9 月中秋節前3 個禮拜，約是103 年8 月中旬，江町岱帶劉威德到我們家拜訪，有帶水梨禮盒，希望我們幫忙，劉威德有跟我、己○○、我父親劉朝清說。江町岱當時沒有工作，有人介紹他去劉威德競選總部那邊工作，他是去那邊工作後才說劉威德要買票，叫我們要抄寫名單，我也沒有答應，他來拜訪，第一次是叫我們幫忙，第二次劉威德到我們家炒米粉，我母親不好意思，才答應幫他抄寫名單，江町岱叫我們去抄寫名單，錢是鄧進郎拿過來的，鄧進郎與我母親己○○去發買票錢，在103 年10月8 日前鄧進郎就已經和我母親己○○核對名冊，江町岱有把名冊帶去總部，有再拿回來給我母親己○○，103 年10月11、12日間，江町岱帶著鄧進郎到住處找我與己○○，鄧進郎跟我母親己○○沒說什麼，就出去發2 戶買票錢，後來說麻煩，又回到我家，算一算名冊上的人數，按照人數計算金額，就給我母親己○○，他就走了等語（見103 年度選字第25號卷第83頁至第87頁）；及證人李瑞柳於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第77頁至第83頁）；證人葉惠萍於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第106 頁至第112 頁）；證人童寶釵警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第38頁至第43頁）；證人古月娥於警詢、偵訊之證述情節（見見103 年度選他字第80號卷一第16頁至第21頁）；證人劉淑美於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第99頁至第104 頁）；證人魏玉蘭於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第7 頁至第14頁）；證人游盛保於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第85頁至第90頁）；證人李秋奈於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第63頁至第68頁）；證人曾傳枝於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第70頁至第75頁）；證人林秀絹於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第133 頁至第
140 頁）；證人郭麗綢於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第144 頁至第149 頁）；證人林金江於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一、第
115 頁至第120 頁）；證人溫瑞全於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷一第122 頁至第126 頁）相符，且共同共同被告江町岱亦坦承並證稱有介紹共犯劉威德與共同被告歐香認識，請被告己○○以每票1000元向薪水社區之有投票權人買票，之後並有陪同共同被告鄧進郎至被告己○○住處發錢等情（見本院卷一第154 頁至第156 頁，本院卷三第108 頁至第123 頁），共同共同被告鄧進郎亦供承有與共同被告江町岱至被告己○○發買票錢之情（見104 選偵緝字第1 號卷第14頁、第26頁至第27頁），是事實欄一、（二）所示之事實，應堪認定。
三、就事實欄一、（三）所示之事實，業據被告甲○○、乙○○於桃園市調查處、偵訊及本院審理時坦承不諱（被告甲○○部分，見103 年度選偵字第25號卷第101 頁至第102 頁、第
104 頁至第107 頁、第207 頁至第209 頁、第220 頁至第22
2 頁，本院卷二第126 頁至第130 頁；被告乙○○部分，見
103 年度選他字第80號卷三第76頁至第81頁、第124 頁至第
127 頁、第129 頁至第133 頁），核與證人胡劉梅招於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第14頁至第17頁、第19頁至第22頁）；證人胡淦釭於警詢之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第27頁至第28頁、第30頁至第34頁）；證人傅維雄於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第115 頁至第118 頁、第120 頁至第12
2 頁）；證人胡來祿於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第84頁至第86頁、第88頁至第89頁）；證人胡金水於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第90頁至第92頁、第94頁至第96頁）；證人傅綢妹於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第10
8 頁至第109 頁、第111 頁至第113 頁）；證人鍾金澐於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選他字第80號卷三第101頁至第103 頁、第105 頁至第106 頁）；證人古隆造於偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第38號卷第165 頁至第166頁）相符，是事實一、（三）所示之事實，亦堪認定。
四、就事實欄一、（四）所示之事實，業據被告丙○○於桃園市調查處詢間時、偵訊及本院審理時坦承不諱（見103 年度選偵字第26號卷一第14頁至第20頁、第33頁至第39頁、第52頁至第55頁、第61頁至第64頁、第74頁至第79頁、第81頁至第83頁、第98頁至第102 頁、第112 頁至第114 頁、第120 頁至第122 頁，本院卷二第179 頁背面），核與證人林洪秀玉於偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷三第16頁至第18頁）；證人詹勳境於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷三第161 頁至第162 頁、第165 頁至第16
7 頁）；證人簡順榮於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷第175 頁至第176 頁、第189 頁至第190 頁）；證人張梁秀銀於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第83頁至第84頁、第88頁至第90頁）；證人陳文賢於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷三第124 頁至第126 頁、第129 頁至第132 頁）；證人沈安忠於偵訊之證述情節（（見103 年度選偵字第26號卷三第
121 頁至第124 頁）；證人張錦露於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷三第182 頁至第183 頁、第19
1 頁）；證人陳耀輝於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷三第179 頁至第180 頁、第190 頁至第191頁）；證人黃淑英於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第1 頁至第3 頁、第6 頁至第10頁）；證人吳水凌於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第38頁至第40頁、第46頁）；證人江源英於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第21頁至第23頁、第25頁至第32頁）；證人陳萬和於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第34頁至第36頁、第45頁至第46頁）；證人林俐伶於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第50頁至第51頁、第54頁至第56頁）；證人陳鍾利惠於偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第92頁至第94頁）；證人鍾遜文於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第76頁至第77頁、第80頁至第81頁）；證人陳明峰於警詢、偵訊之證述情節（見103年度選偵字第26號卷二第134 頁至第135 頁、第141 頁至第
142 頁）；證人陳徐碧月於警詢、偵訊之證述情節（見103年度選偵字第26號卷二第112 頁至第114 頁、第120 頁至第
121 頁）；證人尤世宏於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第107 頁至第110 頁、第121 頁）；證人陳德永於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第104 頁至第105 頁、第121 頁至第122 頁）；證人劉正吉於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第131 頁至第132 頁、第140 頁至第141 頁）；證人陳明福於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第126 頁至第129 頁、第141 頁）；證人陳李寶珠於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第26號卷二第152 頁至第153 頁、第155 頁至第157 頁）相符，復有被告丙○○所整理之投票權人名冊3 份（見103 年度選偵字第26號卷一第65頁至第68頁）、共同被告劉新森存摺影本（見103 年度選偵字第34號卷第166 頁至168 頁）在卷可考，是事實欄一、（四）所示之事實，足堪認定。
五、事實欄一、（五）所示之事實，業據被告戊○○於桃園市調查處詢問時、偵訊及本院審理時坦承不諱（見103 年度選偵字第51號卷一第116 頁至第120 頁、第125 頁至第132 頁，本院卷二第120 頁至第125 頁），核與證人劉盛琴於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷一第21頁至第23頁、第25頁至第27頁）；證人劉黃月娥於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷一第29頁至第30頁、第32頁至第35頁）；證人劉黃義香於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷一第45頁至第46頁、第48頁至第50頁）；證人吳鳳梅於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷一第38頁至第39頁、第40頁至第43頁）；證人劉興地於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第11頁至第14頁、第41頁至第42頁）；證人劉興茂於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第16頁至第19頁、第42頁）；證人劉興淦於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第21頁至第24頁、第43頁）；證人劉金波於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第26頁至第29頁、第43頁至第44頁）；證人劉邦江於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第31頁至第34頁、第44頁）；證人劉邦彥於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第70頁至第73頁、第82頁）；證人劉邦海於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第75頁至第78頁、第82頁至第83頁）；證人劉邦秀於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第90頁至第93頁、第106 頁至第107 頁）；證人劉阿海於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第94頁至第97頁、第107 頁）；證人劉德船於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第98頁至第101頁、第107 頁至第108 頁）；證人劉秋妹於偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第113 頁至第115 頁）；證人劉梁玉妹於偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第127 頁至第128 頁）；證人劉德福於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度選偵字第51號卷二第141 頁至第142 頁、第144 頁至第147 頁）相符，是事實欄一、（五）所示之事實，同堪認定。
六、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯；又共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應共同參加（最高法院32年上字第1905號、73年台上字第2364號判例，最高法院90年度台上字第5353號、第3205號判決、93年度台上字第1033號判決意旨參照）。經查：
（一）共同被告劉興玖、共同被告劉新森見共犯劉威德競選市議員之選情不好，基於與共犯劉威德間之兄弟情誼，決定幫共犯劉威德買票，由共同被告劉興玖請被告丙○○抄同意投票受賄者之名單，再由共同被告劉新森以每票1000元分
2 次交與被告丙○○共14萬3000元之賄賂，其中10萬元賄賂是由共同被告劉興玖負擔等情，業已認定如前，至於共同被告劉興玖、共同被告劉新森請被告丙○○抄同意投票受賄者名單，並且負擔賄賂10萬元乙情，據共同被告劉興玖於104 年1 月30日桃園市調查處稱：我有跟劉威德提「丙○○那部分由我來處理」，就是指丙○○抄來的選舉人名冊的買票錢由我來吸收，我不知道劉新森給丙○○多少買票錢，我就只跟劉新森說我能出10萬元，我記得劉新森拿買票錢給丙○○之後，曾跟我講過「有超過喔」，意思是丙○○抄的名冊買票錢有超過10萬元，我跟他說「不管啊，我就出10萬塊而已。」等語（見103 年度選偵字第34號卷第164 頁至第165 頁）；於104 年1 月30日偵訊稱：
我只有跟劉新森說要一起買票，某日，我向劉威德說丙○○的事情你要負責，我要讓劉威德知道，我有找結拜的丙○○抄寫名冊，我不知道他有沒有聽清楚，他只有點頭，沒有講什麼，之所以會向劉威德說丙○○的事情你要負責，是怕名冊會重疊，怕錢會付兩次，我叫丙○○抄寫名冊，我怕另外一邊的人會重複抄寫一樣的名冊，例如我叫丙○○去抄寫山東里的名冊，另外一邊的人也去抄寫山東里的名冊等語（見103 年度選偵字第34號卷第172 頁至第17
3 頁）；於104 年2 月9 日桃園市調查處稱：在劉威德跟我們兄弟說要買票的一周後某日中午，丙○○來我家找我，我們在榕樹下聊天，當天劉威德中午返家時看到我們，我有跟劉威德介紹丙○○是我的結拜，並表示選舉有請丙○○幫忙，劉威德便向丙○○說拜託幫忙，之後劉威德就進家裡休息。後來，在103 年11月某日，我有向劉威德說「丙○○的那部分我處理」，劉威德當下有點點頭，至於丙○○所抄的名冊都是交給劉新森，劉新森有沒有拿給劉威德看，我不清楚，所以劉威德有沒有請人核對名單有無重複，我也不清楚。劉威德只知道我幫他出丙○○的買票錢，至於我實際出多少錢，我沒有跟他再提等語（見103年度選偵字第34號卷第179 頁至第181 頁）；於104 年3月3 日偵訊陳稱：劉威德與丙○○一開始不認識，是我於
103 年10月初在劉新森住處旁榕樹下與丙○○、劉新森聊天，討論工地的事情，後來劉威德剛好回家，我介紹丙○○給劉威德認識，說丙○○是我的結拜，我有叫他幫忙我抄寫名單，我哥哥劉威德就說那就拜託你幫忙拉票等語明確（見103 年度選偵字第34號卷第192 頁至第193 頁）。
其中被告丙○○之賄賂14萬3000元中之10萬元是由共同被告劉興玖負責一節亦經共同被告劉新森供述予以核實，並認定如前，是共同被告劉興玖有告知共犯劉威德關於其拜託被告丙○○買票，且其願意負擔被告丙○○買票所需之賄賂等情，於警詢、偵訊時一再供述綦詳，考量共同被告劉興玖與共犯劉威德為兄弟，且於競選期間多次義務性幫忙共犯劉威德，衡情自無誣陷共犯劉威德之可能，且參共同被告劉新森亦供稱被告丙○○之賄賂14萬3000元中之10萬元是共同被告劉興玖負責，可知共犯劉威德對於共同正犯丙○○為其買票一事，不僅知之甚詳，甚可推知其對於買票計畫之梗概為決意買票後，各自利用自己人脈尋求願意協助買票之樁腳，並負責提出一定之金錢，以分攤買票所需之情有所知悉。
（二）又共同被告劉新森請被告丁○○為共犯劉威德買票、共同被告江町岱請被告己○○為共犯劉威德買票、共同被告劉興枋請被告甲○○為共犯劉威德買票、共同被告劉興玖、劉新森請被告丙○○為共犯劉威德買票、共同被告鄧進郎請被告戊○○為共犯劉威德買票，是與被告丁○○、被告己○○、被告甲○○、被告丙○○、被告戊○○聯繫之人均有所不同，既未重複請託，亦未重複支付賄賂，而共同被告劉新森、共同被告江町岱、共同被告劉興枋、共同被告劉興玖、劉新森、共同被告鄧進郎能夠對同一樁腳未重複請託，甚至未重複支付賄賂，亦可推知渠等間勢必有一綜觀全局之主事者或基於事先之謀議分配彼此間所應負責之樁腳，佐以共同被告劉興玖於警詢、偵訊供稱：告知共犯劉威德有請被告丙○○買票，是怕名冊會重疊，錢會付
2 次（見103 年度選偵字第34號卷第173 頁、第180 頁）等語，則共同被告劉興玖在擔心會重複支付被告丙○○買票之賄賂下，而告知共犯劉威德有關於丙○○買票之賄賂由其負擔，顯可推知決定應由何人與樁腳聯繫並交付賄賂之人，是出於共犯劉威德本人之意或與共犯劉威德之謀議，不言可喻。
（三）另查，共同被告劉新森請被告丁○○為共犯劉威德買票、共同被告江町岱請被告己○○為共犯劉威德買票、共同被告劉興枋請被告甲○○為共犯劉威德買票、共同被告劉興
玖、劉新森請被告丙○○為共犯劉威德買票、共同被告鄧進郎請被告戊○○為共犯劉威德買票，渠等所開出之價金均是每票1000元，業已認定如前，至於共同被告劉新森、共同被告江町岱、共同被告劉興枋、共同被告鄧進郎為何均以每票1000元，分別請樁腳向有投票受賄意願者買票，據共同被告江町岱於本院證稱1 票1000元為劉威德所說等語（見本院卷三第111 頁），而共同被告江町岱係因沒有工作經濟困窘方至共犯劉威德競選總部工作，復據共同被告江町岱於本院供述明確（見本院卷一第79頁至第80頁），共同被告江町岱顯無能力以每票1000元請被告己○○向有投票權人買票，其向被告己○○表示每票1000元顯是有得共犯劉威德之授權，是其前開所證：每票1000元是劉威德所說等語，應非子虛，今江町岱以每票1000元請被告己○○向投票權人買票，既是共犯劉威德之意思，在為避免每票價金不同，致使取得價金較低之有投票權人可能因此不願投票或改投其他候選人之情事，則共同被告劉新森、劉興玖、共同被告劉興枋、共同被告鄧進郎均分別以每票1000元之同價請被告丁○○、被告丙○○、被告甲○○、被告戊○○向有投票受賄意願之人買票，推論係出自於共犯劉威德本人之意或與共犯劉威德之謀議，尚非無稽。
（四）末查，在決意請某一樁腳協助買票時，所須進行之流程不外乎始於拜訪樁腳確認是否同意協助買票、告以每票價金、確認樁腳所買之票數、終止於支付賄賂與有投票權人等，此一連續性行為，分別為投票行賄行為之一部，又如前開事實欄一、（一）至（五）所示，事實欄一、（一）至
（五）所示之拜訪樁腳、告以每票價金、確認樁腳所買之票數、支付賄賂等事實，固係分別由不同之人所踐行，然參與其中流程之人，均知悉是要達成為共犯劉威德買票之目的，而與其接觸之樁腳同具有投票行賄罪之犯意聯絡及行為分擔，顯無疑義，是渠等在此一共同意思範圍內，各自分擔投票行賄行為之一部，相互利用他人之行為以達渠等買票之目的，揆諸前開實務見解，渠等即應對於全部可發生之結果，共同負責，不以參與每一階段之犯行為必要。故縱使共犯劉威德未踐行告知樁腳每票1000元、詢問票數、交付賄賂之流程，然據上開共犯劉威德知悉由共同被告劉興枋、共同被告劉新森、共同被告劉興玖、共同被告江町岱、共同被告鄧進郎各自利用自己之人脈尋求願意為其買票之樁腳，且決定每票之價金是1000元、分配與樁腳聯繫之人，甚至帶水梨禮盒請託樁腳等情之認定，實難解免其共同正犯之刑責。
七、綜上所述，被告丙○○、被告己○○、被告丁○○、被告甲○○、被告乙○○、被告戊○○分別與共犯劉威德、共同被告劉興枋、共同被告劉新森、共同被告江町岱、共同被告鄧進郎、共同被告劉興玖向他人投票行賄之犯行，事證明確，渠等犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
八、論罪科刑
（一）按刑法第144 條及公職人員選舉罷免法第99條第1 項均有投票行賄罪之處罰規定，而公職人員選舉罷免法第99條第
1 項則為刑法第144 條之特別法，依特別法優先適用原則，應優先適用公職人員選舉罷免法之規定；復按公職人員選舉罷免法第99條第1 項投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，而期約、交付則須以有投票權之相對人有明示或默示受賄之意思，始克相當。交付賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143 條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者方得論以交付賄賂罪（最高法院94年度臺上字第3819號判決、99年度臺上字第7859號判決參照）。
又鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度第
5 次刑事庭會議決議意旨參照）。是核被告丁○○於事實欄一、（一）所為；被告己○○於事實欄一、（二）所為；被告甲○○、乙○○於事實欄一、（三）所為；被告丙○○於事實欄一、（四）所為；被告戊○○於事實欄一、
（五）所為，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪。渠等行求期約之行為，均係交付賄賂之前階行為，為交付賄賂之行為所吸收，不另論罪。
（二）被告丁○○就事實欄一、（一）所示之犯行，與共犯劉威德、共同被告劉興枋、共同被告劉新森有犯意聯絡及行為分擔；被告己○○就事實欄一、（二）所示之犯行，與共犯劉威德、共同被告江町岱、共同被告鄧進郎有犯意聯絡及行為分擔；被告甲○○、乙○○被告就事實欄一、（三）所示之犯行，與共犯劉威德、共同劉興枋、共同被告鄧進郎有犯意聯絡及行為分擔；被告丙○○就事實欄一、（四）所示之犯行，與共犯劉威德、共同被告劉興玖、被告劉新森，有犯意聯絡及行為分擔；被告戊○○就事實欄一、（五）所示之犯行，與共犯劉威德、共同被告鄧進郎，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（三）按犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同法第99條第5 項定有明文。查被告丙○○、被告己○○、被告丁○○、被告甲○○、被告乙○○、被告戊○○於偵查中均分別自白渠等投票行賄犯行，應依公職人員選舉罷免法第99條第5 項前段規定，減輕其刑。
（四）爰審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，而賄選為嚴重破壞民主機制之正常運作及選舉公平性之主要根源，被告丙○○、被告己○○、被告丁○○、被告甲○○、被告乙○○、被告戊○○卻不知守法維護乾淨選舉之公正性，明知賄選對民主政治最珍貴之選舉制度所造成嚴重破壞性，竟輕忽法紀，而為賄選之行為，嚴重妨害選舉之公正性，然考量渠等均坦承犯行，兼衡其所行賄之金額、犯罪之動機、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）查被告丙○○、被告己○○、被告丁○○、被告甲○○、被告乙○○、被告戊○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本院考量渠等一時失慮，致罹刑典，且犯罪後坦承犯行，顯見悔意，其歷經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓，當知所警惕，本院認若輔以適當之緩刑條件，當更可惕勵其謹記此次犯行教訓，同時促使渠等再識法治而自新向上，日後信無再犯之虞，是對渠等所宣告之刑自以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，均諭知緩刑4 年，緩刑期間均付保護管束，並均應參加法治教育3 場次，另均應自判決確定之日起1 年以內，向檢察官指定之公庫各支付新臺幣10萬元，俾兼收啟新及惕儆之雙效，倘未遵循本院所諭知緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
（六）按犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113 條第3 項定有明文；又宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權，刑法第37條第2 項亦定有明文。是被告丙○○、被告己○○、被告丁○○、被告甲○○、被告乙○○、被告戊○○因投票行賄罪經本院分別判決判處有期徒刑1 年8 月，爰依前開規定，宣告被告褫奪公權2 年。
九、沒收
（一）扣案之投票權人名冊3 紙，為被告丙○○交與共同被告劉新森，供被告丙○○、共同被告劉新森、共同被告劉興玖、共犯劉威德共同犯事實欄一、（四）所示投票受賄罪之犯行，應依共犯責任共同理論，宣告沒收。
（二）按公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條復定有明文。是犯投票行賄罪，所交付之賄賂縱已非犯人所有，而為受賄者所有，依法亦應予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，不應因受賄者之犯罪所得是否有經或可得沒收，而異其處理。據此：
1、被告丁○○、共同被告劉興枋、共犯劉威德交付附表編號2 至8 之水梨禮盒與附表編號2 至8 所示之受賄者，及共同被告劉新森交付與被告丁○○之14萬4000元，為共同被告劉興枋、共同被告劉興森、共犯劉威德、被告丁○○共同涉犯投票受賄罪所交付之賄賂，依前開規定及共同正犯責任連帶原則，應予以沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額，然共犯劉威德並非本案之受判決人，不宜在主文宣示連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7613號刑事判決意旨參照），併此敘明。
2、共同被告鄧進郎交付與被告己○○之4 萬3000元，為共同被告江町岱、共同被告鄧進郎、共犯劉威德、被告己○○共同涉犯投票受賄罪所交付之賄賂，依前開規定及共同正犯責任連帶原則，應予以沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額，然共犯劉威德並非本案之受判決人，不宜在主文宣示連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7613號刑事判決意旨參照），併此敘明。
3、共同被告鄧進郎交付與被告甲○○之9 萬3000元，為共同被告劉興枋、共同被告鄧進郎、共犯劉威德、被告甲○○、乙○○共同涉犯投票受賄罪所交付之賄賂，依前開規定及共同正犯責任連帶原則，應予以沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額，然共犯劉威德並非本案之受判決人，不宜在主文宣示連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7613號刑事判決意旨參照），併此敘明。
4、共同被告劉新森交付與被告丙○○之14萬2000元，為共同被告劉新森、共同被告劉興玖、共犯劉威德、被告丙○○共同涉犯投票受賄罪所交付之賄賂，依前開規定及共同正犯責任連帶原則，應予以沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額，然共犯劉威德並非本案之受判決人，不宜在主文宣示連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7613號刑事判決意旨參照），併此敘明。
5、共同被告鄧進郎交付與被告戊○○之5 萬元，為共同被告鄧進郎、共犯劉威德、被告戊○○共同涉犯投票受賄罪所交付之賄賂，依前開規定及共同正犯責任連帶原則，應予以沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額，然共犯劉威德並非本案之受判決人，不宜在主文宣示連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7613號刑事判決意旨參照），併此敘明。
（三）至於其他扣案物，既無證據證明與本案有關，且非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
十、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項、第5 項前段、第113 條第3 項，刑法第11條、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第37條第2 項，逕以簡易判決如主文。
十一、如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 106 年 2 月 3 日
刑事第十一庭 法 官 何宇宸以上正本證明與原本無異。
書記官 石曉芸中 華 民 國 106 年 2 月 6 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上 1 千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
公職人員選舉罷免法第113條犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。
辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
附表：
┌──┬────┬───┬────┬─────────┬─────────┐│編號│受賄者 │日期 │賄賂 │ 地點 │備註 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│1 │丁○○ │103年6│水梨禮盒│桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │326號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│2 │劉邱鉛妹│103年6│同上 │桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │348號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│3 │劉鍾秀珠│103年6│同上 │桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │336號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│4 │劉邦熾 │103年6│同上 │桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │368號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│5 │劉曾串妹│103年6│同上 │桃園市中壢區中央西│ ││ │ │月某日│ │路2段231之1號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│6 │劉邦棕 │103年6│同上 │桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │322巷17弄25號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│7 │劉邦潘 │103年6│同上 │桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │372巷18弄1號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│8 │劉得瑞 │103年6│同上 │桃園市中壢區永清街│ ││ │ │月某日│ │372巷20號 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│9 │丁○○ │103年 │6000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂6000元及尚未發││ │ │10月中│ │326號 │出之賄賂8 萬6000元││ │ │旬某日│ │ │均已繳回。 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│10 │劉得琦 │103年 │6000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂6000元已繳回 ││ │ │10月中│ │372巷39之1號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│11 │劉得貴 │103年 │8000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂8000元已繳回 ││ │ │10月中│ │336號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│12 │黃瑞平 │103年 │9000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂9000元已繳回 ││ │ │10月中│ │322巷17弄25號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│13 │劉曾串妹│103年 │2000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂2000元已繳回 ││ │ │10月中│ │342號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│14 │傅玉珍 │103年 │5000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂5000元已繳回 ││ │ │10月中│ │356號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│15 │劉得熒 │103年 │1000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂1000元已繳回 ││ │ │10月中│ │322巷21弄5號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│16 │劉邦潘 │103年 │6000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂6000元已繳回 ││ │ │10月中│ │372巷18弄1號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│17 │劉楊固金│103年 │9000元 │桃園市中壢區永清街│賄賂9000元已繳回 ││ │ │10月中│ │301巷51號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│18 │己○○ │103 年│水梨禮盒│桃園市中壢區華愛街│ ││ │ │8 月某│ │6巷36號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│19 │己○○ │103年 │7000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂7000元及尚未發││ │ │10月9 │ │6巷之己○○住處 │出之賄賂3000元均已││ │ │日 │ │ │繳回 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│20 │李瑞柳 │103年 │3000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷31號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│21 │葉惠萍 │103年 │3000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷42號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│22 │童寶釵 │103年 │4000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂4000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷10號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│23 │古月娥 │103年 │6000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂6000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷12號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│24 │劉淑美 │103年 │2000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂2000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷16號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│25 │魏玉蘭 │103年 │3000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂3000元已繳回。││ │ │10月9 │ │6巷22號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│26 │游盛保 │103年 │4000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂4000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷40號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│27 │李秋奈 │103年 │5000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂5000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷9號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│28 │曾傳枝 │103年 │1000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂1000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷33號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│29 │林秀絹 │103年 │4000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂4000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷19號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│30 │郭麗綢 │103年 │3000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷15號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│31 │林金江 │103年 │1000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂1000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷25號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│32 │溫瑞全 │103年 │1000元 │桃園市中壢區華愛街│賄賂1000元已繳回 ││ │ │10月9 │ │6巷5號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│33 │甲○○ │103年 │7000元 │桃園市中壢區之胡來│賄賂7000元及尚未發││ │ │11月1 │ │爐住處 │出之賄賂2 萬2000元││ │ │日 │ │ │均已繳回 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│34 │乙○○ │103年 │5000元 │桃園市中壢區之胡金│賄賂5000元、及收回││ │ │11月 │ │墩住處 │與未發出之賄賂共4 ││ │ │18日 │ │ │萬2000元均已繳回 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│35 │胡劉梅招│103年 │1 萬4000│桃園市中壢區中央路│賄賂1 萬4000元已繳││ │ │11月18│元 │16號 │回 ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│36 │傅維雄 │103年 │5000元 │桃園市中壢區民族路│賄賂5000元已退回與││ │ │11月19│ │3段382號 │乙○○ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│37 │胡來祿 │103年 │6000元 │桃園市中壢區中央路│賄賂6000元已退回與││ │ │11月19│ │36號 │乙○○ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│38 │胡金水 │103年 │8000元 │桃園市中壢區中央路│賄賂8000元已退回與││ │ │11月19│ │80號 │乙○○ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│39 │傅綢妹 │103年 │4000元 │桃園市中壢區民族路│賄賂4000元已退回與││ │（退還 │11月19│ │3段380號 │乙○○ ││ │） │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│40 │鍾金澐 │103年 │5000元 │桃園市中壢區中央路│賄賂5000元已退回與││ │ │11月20│ │2之1號 │乙○○ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│41 │古隆造 │103年 │4000元 │桃園市中壢區民族路│賄賂4000元已退回與││ │ │11月18│ │3段386號 │乙○○ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│42 │丙○○ │103年 │1000 │桃園市中壢區 │賄賂1000元及尚未發││ │ │10月16│ │ │出之賄賂4 萬6000元││ │ │日 │ │ │已繳回 │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│43 │林洪秀玉│103年 │3000元 │桃園市中壢區中正路│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │4段255巷61弄、67弄│ ││ │ │日 │ │之金滿意社區 │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│44 │詹勳境 │103年 │5000元 │同上 │ ││ │ │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│45 │簡順榮 │103年 │5000元 │同上 │賄賂5000元已繳回 ││ │ │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│46 │張梁秀 │103年 │3000元 │同上 │賄賂3000元已繳回 ││ │銀 │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│47 │陳文賢 │103年 │2000元 │同上 │賄賂2000元已繳回 ││ │ │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│48 │沈安忠 │103年 │5000元 │同上 │賄賂5000元已繳回 ││ │ │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│49 │張錦露 │103年 │3000元 │同上 │賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│50 │陳耀輝 │103年 │2000元 │同上 │賄賂2000元已繳回 ││ │ │10月16│ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│51 │黃淑英 │103年 │3000元 │桃園市中壢區之吳梁│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │春蓮家中 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│52 │吳水凌 │103年 │1 萬3000│桃園市中壢區中正路│賄賂1 萬3000元已繳││ │ │10月16│元 │4段194號 │回 ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│53 │江源英 │103年 │4000元 │桃園市中壢區中正路│賄賂4000元已繳回 ││ │ │10月16│ │4段198號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│54 │陳萬和 │103年 │5000元 │桃園市中壢區長春路│賄賂5000元已繳回 ││ │ │10月16│ │261巷42號1樓 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│55 │林俐伶 │103年 │4000元 │桃園市中壢區月桃路│賄賂4000元已繳回 ││ │ │10月16│ │2段105號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│56 │陳鍾利 │103年 │4000元 │桃園市中壢區山東路│賄賂4000元已繳回 ││ │惠 │10月16│ │787號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│57 │鍾遜文 │103年 │3000元 │桃園市中壢區中正路│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │4段194號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│58 │陳明峰 │103年 │1 萬2000│桃園市中壢區月桃路│賄賂1 萬2000元已繳││ │ │10月16│元 │2段82巷38號 │回 ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│59 │陳徐碧 │103年 │2000元 │桃園市中壢區山東路│賄賂2000元已繳回 ││ │月 │10月16│ │783號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│60 │尤世宏 │103年 │3000元 │桃園市中壢區龍福路│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │357號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│61 │陳德永 │103年 │3000元 │桃園市中壢區山東一│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │路119號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│62 │劉正吉 │103年 │1000元 │桃園市中壢區月桃路│賄賂1000元已繳回 ││ │ │10月16│ │2段105號昀聖堂公司│ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│63 │陳明福 │103年 │6000元 │桃園市中壢區山東一│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │路192號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│64 │陳李寶珠│103年 │3000元 │桃園市中壢區山東一│賄賂3000元已繳回 ││ │ │10月16│ │路111號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│65 │劉盛琴 │103年 │4000元 │桃園市中壢區福山路│賄賂4000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │1段620號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│66 │劉黃月 │103年 │2000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂2000 元已繳回 ││ │娥 │10月某│ │1段125巷130號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│67 │劉黃義 │103年 │3000元 │桃園市中壢區山東路│賄賂3000 元已繳回 ││ │香 │10月某│ │910巷910號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│68 │吳鳳梅 │103年 │3000元 │桃園市中壢區山東路│賄賂3000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │910巷15號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│69 │劉興地 │103年 │3000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂3000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │1段125巷146號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│70 │劉興茂 │103年 │4000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂4000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │1段125巷132號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│71 │劉興淦 │103年 │1000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂1000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │1段125巷148號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│72 │劉金波 │103年 │4000元 │桃園市中壢區山錦路│賄賂4000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │53號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│73 │劉邦江 │103年 │2000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂2000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │1段241巷96號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│74 │劉邦彥 │103年 │2000元 │桃園市中壢區山錦路│賄賂2000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │251巷20號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│75 │劉邦海 │103年 │4000元 │桃園市中壢區山佳一│賄賂2000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │路42號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│76 │劉邦秀 │103年 │3000元 │桃園市中壢區山佳二│賄賂3000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │路211巷51號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│77 │劉阿海 │103年 │3000元 │桃園市中壢區山佳一│賄賂3000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │路366號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│78 │劉得船 │103年 │8000元 │桃園市中壢區青山一│ ││ │ │10月某│ │路92號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│79 │劉秋妹 │103年 │6000元 │桃園市中壢區山錦路│賄賂6000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │55巷22號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│80 │劉梁玉 │103年 │7000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂7000 元已繳回 ││ │妹 │10月某│ │1段125巷138號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│81 │劉邦來 │103年 │5000元 │桃園市中壢區月眉路│賄賂5000 元已繳回 ││ │ │10月某│ │1段241巷80號 │ ││ │ │日 │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼─────────┼─────────┤│82 │劉德福 │103年 │5000元 │桃園市中壢區青山一│賄賂5000 元已繳回 ││ │ │10月中│ │路71號 │ ││ │ │旬某日│ │ │ │└──┴────┴───┴────┴─────────┴─────────┘
裁判字號：臺灣桃園地方法院 105 年審原簡字第 39 號刑事判決
裁判日期：民國 105 年 10 月 19 日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 105年度審原簡字第39號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林中無選任辯護人 邱英豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度毒偵字第5520號），被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文林中無施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、林中無前於民國102 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102 年度毒聲字第118 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102 年9 月25日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵緝字第90號為不起訴處分確定。於104 年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104 年度原簡字第86號判處有期徒刑3 月確定（於本案不構成累犯）。
於100 年間因違反商業會計法案件，經新北地院以100 年度簡字第1088號判處有期徒刑4 月確定，入監執行後，業於10
1 年9 月9 日期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，竟復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
104 年7 月19日下午6 時25分起回溯96小時內某時（起訴書誤載為「104 年7 月9 日某時」，業經檢察官當庭更正），在基隆市仁愛區基隆車站附近某處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日下午5 時許，為警在基隆市仁愛區南榮路134 巷口查獲，嗣經其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、證據名稱：(一)被告林中無於偵訊及本院準備程序中之自白。
(二)列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告。
(三)臺灣高等法院被告前案紀錄表。
三、論罪科刑：(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第
二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告有事實欄所示科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1 項之規定加重其刑。(三)爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑
確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第
1 項、第41條第1 項前段。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴本院合議庭。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
刑事審查庭 法 官 謝枚霏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 莊凱男中 華 民 國 105 年 10 月 19 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
4 年度毒偵字第5520號），被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文林中無施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、林中無前於民國102 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102 年度毒聲字第118 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102 年9 月25日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵緝字第90號為不起訴處分確定。於104 年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104 年度原簡字第86號判處有期徒刑3 月確定（於本案不構成累犯）。
於100 年間因違反商業會計法案件，經新北地院以100 年度簡字第1088號判處有期徒刑4 月確定，入監執行後，業於10
1 年9 月9 日期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，竟復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
104 年7 月19日下午6 時25分起回溯96小時內某時（起訴書誤載為「104 年7 月9 日某時」，業經檢察官當庭更正），在基隆市仁愛區基隆車站附近某處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日下午5 時許，為警在基隆市仁愛區南榮路134 巷口查獲，嗣經其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、證據名稱：(一)被告林中無於偵訊及本院準備程序中之自白。
(二)列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告。
(三)臺灣高等法院被告前案紀錄表。
三、論罪科刑：(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第
二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告有事實欄所示科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1 項之規定加重其刑。(三)爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑
確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第
1 項、第41條第1 項前段。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴本院合議庭。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
刑事審查庭 法 官 謝枚霏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 莊凱男中 華 民 國 105 年 10 月 19 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
裁判字號：最高法院 105 年台上字第 2766 號刑事判決
裁判日期：民國 105 年 10 月 27 日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二七六六號上 訴 人 尹全智（原名尹智偉）選任辯護人 邱英豪律師
廖名祥律師上 訴 人 李○熠上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第三一八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第二○二二七、二一三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄（下稱事實欄）二之(一)上訴人尹○智、李○熠部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人二人就事實欄二之(一)所載違反貪污治罪條例之犯行明確，因而維持第一審所為論處尹○智共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑，及李○熠共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。已詳其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就李○熠否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
三、貪污治罪條例所謂違背職務，係指對於「職務上之義務有所違背而言」，如職務上本不應為而為，或應為而不為者而言。公務員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為。倘違背職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。原判決綜合卷內證據調查之結果，已說明替代役實施條例第三條前段規定：「本條例所稱替代役，指役齡男子於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或其他社會服務。」同條例第四條第一項第一款及替代役實施條例施行細則第三條第一款第一點規定：警察役包括擔任矯正機關警衛之輔助勤務等，是替代役男奉派往監獄、看守所擔任備勤、崗哨、巡邏勤務，即屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，應視為刑法上之公務員，而屬刑法第十條第二項第一款後段之授權公務員。尹○智為替代役男，在法務部矯正署台北監獄（下稱台北監獄）擔任立哨、崗哨及巡邏等勤務，勤務內容如擔任立哨，則包含巡邏各崗哨、協助臨時交辦事務，如為擔任崗哨，則於哨所上戒護，警戒周遭環境有無可疑之處。則尹○智在執行崗哨勤務時既係在哨所上戒護，警戒周遭環境有無可疑之處，自有避免任何違禁物品藉由其執行崗哨勤務之際以任何不法或不當方式進入監所範圍內之法定職責，而尹○智於民國100年9月16日就事實欄二、(一)所示之插卡式電視機，既係利用其執行崗哨勤務之機會，遂行其夾帶物品進入台北監獄之犯行，依其職務範圍，有不應為而為之情事，自屬違背其職務之行為。尹○智因收受李○熠、張○欣（業經第一審判處罪刑確定）所交付之賄賂，而未踐履警戒職責，原判決因而以尹○智為公務員，對於違背職務之行為，藉機收受賄賂，予以論處違背職務收受賄賂罪刑，揆之說明，適用法則並無違誤。尹○智上訴意旨略以：伊並未直接接觸收容人，應係犯對於非主管之事務明知違背法令，利用職權機會圖利罪，係就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，持與原判決相異之見解，而指摘原判決不當，顯非適法之第三審上訴理由。
四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。原判決係綜合李○熠之部分供述（於偵查及第一審坦承與張○欣共同行賄尹○智、留○中〈業經第一審判處罪刑確定〉），證人即共同正犯張○欣、證人即同案被告留○中、尹○智之證述，張○欣替李○熠代筆寫給留○中之紙條、尹○智替留○中代筆寫給李○熠之紙條、法務部廉政署勘驗張○欣與證人張○原、李○熠與證人陳○怡之會客錄音檔案譯文、張○欣之接見明細表、張○原之郵政存簿儲金簿封面及內頁，扣案如原判決附表一編號二至三、七所示之物及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑以認定李○熠有事實欄二之(一)所載行賄之犯罪事實，已記明認定之理由，針對李○熠對於尹○智及留○中違背職務之行為行求賄賂，如何具有對價關係之理由，業已論列甚詳。並就李○熠所辯：伊無行賄之意思，伊沒有說剩下的錢拿去當酬勞，餘款新台幣（下同）7,000 元並無對價關係，如何認不足採，詳予指駁、說明。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不違背經驗法則與論理法則。要無上訴意旨所稱判決違反經驗法則之違法。李○熠上訴意旨略以：伊交付之2萬5千元並未包含給留○中之酬勞，留○中購物後未遵指示灌錄8張記憶卡，將剩餘7,000元截留，非伊所能預見，伊並無行賄之犯意，並未具體指摘原判決如何不適用何種法則或如何適用不當，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、依上所述，上訴人二人就此部分之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
貳、事實欄二之(二)、(三)尹○智部分：查第三審上訴書狀，應述上訴之理由，其未述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。尹○智因違反貪污治罪條例案件，不服原審判決，於105年6月13日提起上訴，其中關於事實欄二之(二)共同犯對非主管事務圖利罪、事實欄二之(三)共同犯藉端勒索財物罪（想像競合犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪）部分，並未述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就上開部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 鄧 振 球法官 何 信 慶法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 一 日
廖名祥律師上 訴 人 李○熠上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第三一八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第二○二二七、二一三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄（下稱事實欄）二之(一)上訴人尹○智、李○熠部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人二人就事實欄二之(一)所載違反貪污治罪條例之犯行明確，因而維持第一審所為論處尹○智共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑，及李○熠共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。已詳其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就李○熠否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
三、貪污治罪條例所謂違背職務，係指對於「職務上之義務有所違背而言」，如職務上本不應為而為，或應為而不為者而言。公務員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為。倘違背職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。原判決綜合卷內證據調查之結果，已說明替代役實施條例第三條前段規定：「本條例所稱替代役，指役齡男子於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或其他社會服務。」同條例第四條第一項第一款及替代役實施條例施行細則第三條第一款第一點規定：警察役包括擔任矯正機關警衛之輔助勤務等，是替代役男奉派往監獄、看守所擔任備勤、崗哨、巡邏勤務，即屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，應視為刑法上之公務員，而屬刑法第十條第二項第一款後段之授權公務員。尹○智為替代役男，在法務部矯正署台北監獄（下稱台北監獄）擔任立哨、崗哨及巡邏等勤務，勤務內容如擔任立哨，則包含巡邏各崗哨、協助臨時交辦事務，如為擔任崗哨，則於哨所上戒護，警戒周遭環境有無可疑之處。則尹○智在執行崗哨勤務時既係在哨所上戒護，警戒周遭環境有無可疑之處，自有避免任何違禁物品藉由其執行崗哨勤務之際以任何不法或不當方式進入監所範圍內之法定職責，而尹○智於民國100年9月16日就事實欄二、(一)所示之插卡式電視機，既係利用其執行崗哨勤務之機會，遂行其夾帶物品進入台北監獄之犯行，依其職務範圍，有不應為而為之情事，自屬違背其職務之行為。尹○智因收受李○熠、張○欣（業經第一審判處罪刑確定）所交付之賄賂，而未踐履警戒職責，原判決因而以尹○智為公務員，對於違背職務之行為，藉機收受賄賂，予以論處違背職務收受賄賂罪刑，揆之說明，適用法則並無違誤。尹○智上訴意旨略以：伊並未直接接觸收容人，應係犯對於非主管之事務明知違背法令，利用職權機會圖利罪，係就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，持與原判決相異之見解，而指摘原判決不當，顯非適法之第三審上訴理由。
四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。原判決係綜合李○熠之部分供述（於偵查及第一審坦承與張○欣共同行賄尹○智、留○中〈業經第一審判處罪刑確定〉），證人即共同正犯張○欣、證人即同案被告留○中、尹○智之證述，張○欣替李○熠代筆寫給留○中之紙條、尹○智替留○中代筆寫給李○熠之紙條、法務部廉政署勘驗張○欣與證人張○原、李○熠與證人陳○怡之會客錄音檔案譯文、張○欣之接見明細表、張○原之郵政存簿儲金簿封面及內頁，扣案如原判決附表一編號二至三、七所示之物及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑以認定李○熠有事實欄二之(一)所載行賄之犯罪事實，已記明認定之理由，針對李○熠對於尹○智及留○中違背職務之行為行求賄賂，如何具有對價關係之理由，業已論列甚詳。並就李○熠所辯：伊無行賄之意思，伊沒有說剩下的錢拿去當酬勞，餘款新台幣（下同）7,000 元並無對價關係，如何認不足採，詳予指駁、說明。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不違背經驗法則與論理法則。要無上訴意旨所稱判決違反經驗法則之違法。李○熠上訴意旨略以：伊交付之2萬5千元並未包含給留○中之酬勞，留○中購物後未遵指示灌錄8張記憶卡，將剩餘7,000元截留，非伊所能預見，伊並無行賄之犯意，並未具體指摘原判決如何不適用何種法則或如何適用不當，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、依上所述，上訴人二人就此部分之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
貳、事實欄二之(二)、(三)尹○智部分：查第三審上訴書狀，應述上訴之理由，其未述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。尹○智因違反貪污治罪條例案件，不服原審判決，於105年6月13日提起上訴，其中關於事實欄二之(二)共同犯對非主管事務圖利罪、事實欄二之(三)共同犯藉端勒索財物罪（想像競合犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪）部分，並未述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就上開部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 鄧 振 球法官 何 信 慶法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○五 年 十一 月 一 日
裁判字號：臺灣桃園地方法院 105 年重訴字第 20 號刑事判決
裁判日期：民國 105 年 12 月 21 日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度重訴字第20號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳思翰（原名傅勝聰）選任辯護人 邱英豪律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第12531 號），本院判決如下：
主 文陳思翰意圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物，處有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、陳思翰於民國105 年6 月11日晚間9 時許，前往陳俊才、江錦珍所經營址設桃園市○○區○○○街00號之「黑糖剉冰桃園藝文店」購冰時，因添加煉乳之細故與陳俊才發生口角爭執，而心生不滿離開，其明知具有殺傷力或破壞性之爆裂物屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得製造，竟基於意圖供自己犯罪之用，製造具有殺傷力之爆裂物之犯意，先返回其位於桃園市○○區○○○街000 巷0 號5 樓之居處，取出其於 1個星期前所製作之內裝有自煙火挖出之火藥，並以紅土加水泥充當底座，再以水泥封住之監視器外殼容器，於上開監視器外殼鑽洞，復插入沖天炮之引線，以此方式製造完成具有殺傷力、破壞性，可於瞬間將人殺傷或物毀損之土製爆裂物
1 枚，旋即於同日晚間10時25分許持上開爆裂物，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車前往前開「黑糖剉冰桃園藝文店」，見前開「黑糖剉冰桃園藝文店」雖已休息，然該店燈火尚未熄滅，且店門亦未完全關閉，竟基於恐嚇危害他人安全及毀損之犯意，持上開爆裂物朝前開「黑糖剉冰桃園藝文店」內丟擲，以此加害生命、身體、財產之事恐嚇陳俊才、江錦珍，使陳俊才、江錦珍心生畏懼，致生危害於安全，且致該店天花板、燈管及花盆損壞而不堪使用，足以生損害於陳俊才。
二、案經陳俊才訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告陳思翰及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其有於上開時、地與「黑糖剉冰桃園藝文店」之老闆陳俊才發生爭執，嗣返回其位於桃園市○○區○○○街000 巷0 號5 樓之居處，取出其於1 個星期前所製作之內裝有自煙火挖出之火藥，並以紅土加水泥充當底座，再以水泥封住之監視器外殼容器後，於上開監視器外殼鑽洞，復插入沖天炮之引線，製造土製爆裂物1 枚，復於同日晚間10時25分許朝該店內扔擲上開爆裂物，致該店天花板及燈管破損等事實，惟矢口否認有何準放火炸燬建築物未遂罪與意圖供自己犯罪之用而製造爆裂物之犯行，辯稱：伊製造爆裂物係為了帶伊女兒去放煙火，伊並非意圖供自己犯罪之用而製造爆裂物云云。經查：
(一) 被告於105 年6 月11日晚間9 時許，前往告訴人陳俊才、被害人江錦珍所經營址設桃園市○○區○○○街00號之「黑糖剉冰桃園藝文店」購冰時，因添加煉乳事宜與告訴人陳俊才發生口角爭執，被告隨後先返回其位於桃園市○○區○○○街000 巷0 號5 樓之居處，取出其於1 個星期前所製作之內裝有從煙火挖出之火藥，並以紅土加水泥充當底座，再以水泥封住之監視器外殼容器，復於上開監視器外殼鑽洞，並插入沖天炮之引線，以此方式製造完成具有殺傷力、破壞性，可於瞬間將人殺傷或物毀損之土製爆裂物1 枚，旋即於同日晚間10時25分許持上開爆裂物，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車前往前開「黑糖剉冰桃園藝文店」，於該店燈火尚未熄滅，店門亦未完全關閉之際，朝該店內扔擲上開爆裂物，使告訴人陳俊才、被害人江錦珍心生畏懼，且致該店天花板及燈管破損等事實，業據被告於準備程序及審理中供認不諱【見本院105 年度重訴字第20號刑事卷宗三（下稱重訴卷三）第6 頁反面、第97至98頁】，核與證人即告訴人陳俊才、證人即被害人江錦珍於警詢、偵訊及本院中證述之情節、目擊證人陳信儒於警詢中所述大致相符【見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第12531 號偵查卷宗（下稱偵卷）第17至19頁、第21至22頁、第23至24頁、第67至68頁；重訴卷三第88至91頁、第92頁反面至第94頁】，且有監視器畫面翻拍照片9 張、現場照片34張及桃園市政府警察局桃園分局10
5 年10月1 日桃警分刑字第1050044279號函檢送之現場勘察報告1 份暨現場勘察照片159 張在卷可稽（見偵卷第35至37頁、第39至47頁；重訴卷三第25至69頁反面），另有方型煙火4 件、圓筒型煙火3 件及紅瓢蟲煙火2 件扣案可考。又被告所製造之爆裂物，經內政部警政署刑事警察局採集位於上開店內顧客用餐區地面上之現場編號11爆裂物碎片鑑定，結果：「經檢視為白色物質1 包，表面有灰黑色、銀白色及白色顆粒；經呈色試驗法分析結果呈氯酸根離子陽性反應；以氣相層析/ 質譜分析法分析結果，檢出硫成分；以紅外線光譜分析法分析結果，檢出氯酸鉀成分；以掃描式電子顯微鏡/X- 射線能譜分析法分析結果，檢出鋁、碳、鈣、氯、銅、鐵、鉀、鈉、氧、硫、矽等元素成分；綜合研判認含煙火類火藥殘跡」；經採集現場編號10之紅色膠帶，鑑定結果為：
「編號10紅色膠帶檢出一男性DNA-STR 型別，與涉嫌人陳思翰DNA-STR 型別相符」，此有內政部警政署刑事警察局 105年8 月8 日刑鑑字第1050054073號鑑定書暨105 年8 月29日刑生字第1050054065號鑑定書各1 份附卷存參（見重訴卷三第71至71頁反面、第79至81頁），再佐以該爆裂物爆炸後，致上開店內天花板、燈管破裂及花盆毀損，亦有現場照片22張附卷可憑（見重訴卷三第33頁至第34頁、第35至36頁反面、第37頁反面至第38頁反面、第41頁反面至第43頁反面），足見該枚爆裂物確為被告所製造，且具有爆發性與破壞力，可於瞬間殺傷人及毀損物而具有殺傷力無訛。準此，上開事實首堪認定（至公訴意旨雖認被告主觀上有殺人之犯意，惟本院認被告主觀上應為恐嚇之犯意，詳後述）。
(二) 被告雖辯稱：伊製造爆裂物係為了帶伊女兒去放煙火，伊並非意圖供自己犯罪之用而製造爆裂物云云。然被告乃係因與告訴人陳俊才發生爭執，方返回其位於桃園市○○區○○○街000 巷0 號5 樓之居處，取出其事先製作之裝有從煙火挖出之火藥，並以紅土加水泥充當底座、以水泥封住之監視器外殼容器後，再於上開監視器外殼鑽洞，及插入沖天炮之引線，製造完成土製爆裂物1 枚，而被告嗣確實持上開爆裂物朝上開「黑糖剉冰桃園藝文店」內扔擲，已如前述，佐以被告於準備程序中所供承其係基於恐嚇之犯意扔擲上開爆裂物乙情（見重訴卷三第6 頁反面），是縱被告於製造本案爆裂物之初並非為供己犯罪之用，惟被告在與告訴人陳俊才因細故發生爭執，進而返家於上開事先已填充火藥並以水泥封住之監視器外殼鑽洞，並插入沖天炮之引線，繼持上開爆裂物朝前揭「黑糖剉冰桃園藝文店」丟擲之際，其主觀上已屬基於供自己遂行恐嚇犯行之用而製造完成上開爆裂物無疑，被告以前揭情詞置辯，顯不足採。至公訴人固聲請傳喚證人李旺城證明鑑定人至現場履勘及對爆裂物鑑定結果等事實（見重訴卷三第7 頁反面），惟此部分之事實業據桃園市政府警察局桃園分局檢送現場勘察報告暨內政部警政署刑事警察局鑑定書在案，詳如前述，是本院認待證事實已臻明確，而應無再行傳喚證人李旺城調查之必要，併此敘明。
(三) 綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭所辯，洵無足採，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一) 按刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4 條第1 項第2 款規定，係指同條項第1 款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言（最高法院100 年度台上字第3883號判決意旨參照）；又按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第751 號判例意旨參照）。又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之。查本案被告意圖供自己遂行恐嚇犯行之用，以在內裝有煙火火藥且以水泥加紅土充當底座之監視器外殼鑽洞，再插入沖天炮之引線之方式，製造完成土製爆裂物1 枚，並持之朝上開「黑糖剉冰桃園藝文店」內扔擲，致該店內之天花板及燈管破裂等行為，乃係以加害告訴人陳俊才、被害人江錦珍之生命、身體、財產之事通知告訴人陳俊才、被害人江錦珍，衡酌社會一般觀念，一般有理解事務能力之人均能理解其等意涵，並將因而心生畏怖恐懼，致生危害於安全，且本件告訴人陳俊才、被害人江錦珍確因而心生畏怖恐懼。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第3 項之意圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物罪、刑法第305 條之恐嚇危害安全罪及同法第354 條之致令他人物品不堪用罪。公訴意旨固認被告另涉犯刑法第186 條之 1第1 項非法使用爆裂物罪，惟按槍砲、彈藥、刀械，除依法令規定配用者外，悉依本條例之規定，槍砲彈藥刀械管制條例第2 條定有明文，旨在代替刑法第186 條、第186 條之 1、第187 條等有關規定之適用，依特別法優於普通法原則，自應優先適用槍砲彈藥刀械管制條例之規定，是公訴意旨此部分容有誤會，附此敘明。
(二) 至公訴意旨雖認被告上開所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪云云。然按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命；又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺害之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403 號判決意旨參照）。查被告雖執上開爆裂物朝「黑糖剉冰桃園藝文店」內扔擲，然稽之證人即告訴人陳俊才於審理時證稱：伊店的鐵門放下來離地約1 公尺，門底下有人丟1 個東西進來，約10公分大，把店內的花盆炸開，天花板、燈管因而破損，爆炸影響的範圍約2 、3 坪，包含料理台及門口，整間店都是火藥味的煙，爆裂物爆炸後沒有起火，該爆裂物滾進來的位置僅止於門口的花盆旁，該爆裂物滾進來後引線有火花，店內沒有東西因此著火，該引線之火花掉到花盆就爆了，不到10秒等語（見重訴卷三第88頁反面第91頁）；證人即被害人江錦珍於審理時結稱：案發當時伊先生說有看到1 個黑黑的東西從門口滾進來，剎那間就爆炸，整間店冒煙，天花板上的日光燈因而全部破掉，天花板也因而炸出1 個洞，因為爆裂物是滾向門邊，所以門邊的1 盆花也陣亡了，伊有看到火光，煙很大，爆炸後現場並未起火燃燒等語（見重訴卷三第92頁反面至第93頁、第94頁），可知該爆裂物扔擲之位置係接近店門口而非店舖之內部，被告非刻意瞄準告訴人陳俊才、被害人江錦珍實際所在位置，進而朝其等身上丟擲；再參以該爆裂物屬於煙火類火藥，其爆炸後並未因而起火燃燒燒燬店內物品，而係炸損店內之天花板、日光燈與花盆乙情；又衡酌本案被告與告訴人陳俊才、被害人江錦珍間本不相識，僅於案發前就購冰添加煉乳事宜與告訴人陳俊才發生口角爭執，此經被告於警詢時供述明確（見偵卷第11頁反面），核與證人陳俊才、江錦珍於本院審理時之證述相符（見重訴卷三第88頁反面、第92頁反面），顯見被告與告訴人陳俊才、被害人江錦珍並無深仇大恨，衡情尚難據此遽認被告因此細故即萌生殺人之犯罪動機，自難以殺人未遂罪相繩，是本件被告乃係以持上開爆裂物朝前揭店內扔擲並毀損告訴人陳俊才、被害人江錦珍所有之上開物品之方式，將加害告訴人陳俊才、被害人江錦珍生命、身體、財產之事通知該2 人，致生危害於其等安全，應屬恐嚇之行為無訛。公訴意旨認本件被告主觀上具有殺人之故意云云，尚有未洽，惟因此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且本院已於審理期日當庭告知被告及其辯護人可能變更之法條與罪名（見重訴卷三第87頁反面），供其攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。
(三) 再被告製造後非法持有爆裂物之低度行為，為其高度之製造行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第3 項之意圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物罪處斷。至公訴意旨固未論及被告前揭持爆裂物朝「黑糖剉冰桃園藝文店」內扔擲之行為，另致該店內之花盆損壞而不堪使用，惟此部分之事實業據證人即告訴人陳俊才、證人即被害人江錦珍於審理時證述綦詳（見重訴卷三第89頁、第93頁），且有現場勘察照片2 張在卷可佐（見重訴卷三第34頁），堪信為實，又被告此部分之毀損犯行與前揭經論罪科刑之毀損罪犯行間係接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
(四) 再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。查被告於警詢、偵訊及本院審理時對於其有製造上開爆裂物之客觀事實均坦承不諱，又被告所製造之上開爆裂物屬於煙火類火藥，業如前述，此類火藥之爆炸威力顯較可瞬間毀壞建築物，高危險性之炸彈等爆裂物為低，所造成之危害相較一般具有強大威力之制式炸彈、砲彈，情節顯較為輕微，惟槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第3 項之法定刑，其最輕本刑為無期徒刑，就被告之犯罪情節觀之，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
(五) 又被告之辯護人雖為其辯護稱：被告長期患有嚴重之雙極性疾患之精神疾病，無法控制己身情緒非其所願等語，然被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理中所述，其就案發經過之各項主、客觀情狀大多能清楚辨識描述，且能切中要點回答，言談間並無重大乖離現實或答非所問之處，對於事物理解、認知記憶與應答陳述能力亦無異狀，神智思慮與精神狀況俱屬正常，復觀以其於本院應訊及法庭活動參與過程中，就所訊之應答內容、眼神、表情及行為舉止等情形，皆未有迥異於常人之外在表現等項綜合判斷，再參以證人即告訴人陳俊才於本院審理時證稱：伊於105 年6 月11日晚間，與被告談到加煉乳的事情時，感覺被告是生氣的，被告當時可以與伊正常對答，且能理解伊說話的意義等語（見重訴卷三第91頁）；證人即被害人江錦珍於本院審理時結稱：案發當天沒有感覺被告答非所問，被告應該只是想要達成加煉乳這件事情，伊先生沒有幫被告加，被告很生氣等語（見重訴卷三第94頁），復佐以被告於本院審理中自陳其於案發當時知道自己在做什麼等語（見重訴卷三第98頁），足見被告於案發當時對於外界事物之理解及判斷能力均有意識，其意識狀態尚屬正常，況被告持上開爆裂物向前揭「黑糖剉冰桃園藝文店」扔擲後隨即逃逸，嗣經被害人報警處理，員警循線追查始將被告拘提到案，有桃園市政府警察局桃園分局偵查報告暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票各1 份存卷可稽（見偵卷第5 至7 頁），亦見被告於案發後仍有逃匿以規避刑責之舉，足認被告於行為時尚無因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依辨識而行為之能力，是被告之辯護人雖為其以前詞辯護，然被告尚無刑法第19條第1 項、第
2 項之規定減免其刑之適用，併此敘明。
(六) 爰審酌被告僅因購冰添加煉乳事宜與告訴人陳俊才發生口角爭執，即起意製造具有殺傷力之爆裂物，並持之朝告訴人人陳俊才及被害人江錦珍所共同經營之「黑糖剉冰桃園藝文店」內扔擲，以此加害生命、身體、財產之事恐嚇告訴人陳俊才、被害人江錦珍，除使告訴人陳俊才、被害人江錦珍心生畏懼，致生危害於安全外，復毀損上開店內之財物，嚴重危害社會治安，所為應予非難；惟念其於警詢、偵訊及本院審理時就本案之客觀事實均供認不諱，態度勉可，復斟酌被告為雙極性病患且有躁鬱症，此有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院105 年10月6 日（105 ）長庚院法字第1273號函所檢送之診斷證明書及精神科臨床心理照會暨報告單各1 份在卷可參（見105 年度重訴字第20號刑事卷宗二第24至25頁、第396 至399 頁反面），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、及其自陳為國中肄業之智識程度、以園藝造景為業、離婚、有1 名小孩、與母親、繼父、妹妹同居之家庭生活經濟狀況（見重訴卷三第98頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律；又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。扣案之附表一編號1 至3 所示之物，為均係被告所有供犯本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見重訴卷三第97 頁反面），爰均依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收；至附表二編號1 至20所示之物，被告於本院審理時堅詞否認上開扣案物係供其犯本案所用之物，此外，卷內復查無其他證據證明附表二編號1 至20所示之物與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
(一) 公訴意旨另略以：被告另基於炸燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物之犯意，於105 年6 月11日晚間10時25分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車前往位於桃園市○○市○○○街00號之「黑糖剉冰桃園藝文店」，趁該店雖休息但店門尚未全部關閉之際，朝內丟擲上開爆裂物後引爆，造成該店天花板及燈管破裂，致令不堪使用等語。因認被告此部分另涉犯刑法第176 條、第173 條第3 項、第1 項之準放火炸燬現有人所在之建築物未遂罪（起訴書誤載為刑法第17
6 條、第173 條第3 項、第1 項之準放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪）云云。
(二) 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、30年上字第816 號判例要旨參照）。
(三) 查被告雖持上開爆裂物朝前揭「黑糖剉冰桃園藝文店」內丟擲，惟被告所扔擲之地點為該店內靠近門口處，被告非蓄意往店內樑柱等主建築物處丟擲，且該爆裂物爆炸後並未因而起火燃燒燒燬店內物品，而係炸損店內之天花板、日光燈與花盆，該引信之火花亦未及10秒即熄滅，尚難認被告主觀上有以爆裂物炸燬現供人使用住宅或現有人所在之建築物之犯意，自未能以該罪責相繩，惟因該部分與其前揭經論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又被告固有故意以爆裂物炸燬他人所有物之行為，然被告所炸燬者為上開「黑糖剉冰桃園藝文店」內之天花板、燈管及花盆，且其所扔擲爆裂物之火花未及10秒即已熄滅，並未因而產生火勢蔓延至上開「黑糖剉冰桃園藝文店」建築物之其他空間，自難謂致生公共危險，是本件被告所為，亦無成立刑法第176 條、第175 條1 項準放火炸燬他人所有物罪之餘地，附此敘明。
據上諭斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第3 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第305 條、第354 條、第55條、第59條、第42條第3 項、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 葉乃瑋
法 官 龔書安法 官 施函妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李諾櫻中 華 民 國 105 年 12 月 21 日如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表一：沒收之物┌──┬────────┬─────┬────────┐│編號│扣押物品名稱 │數量 │諭知沒收之法條 │├──┼────────┼─────┼────────┤│1 │方型煙火 │4件 │刑法第38條第2 項│├──┼────────┼─────┼────────┤│2 │圓筒型煙火 │3件 │同上 │├──┼────────┼─────┼────────┤│3 │紅瓢蟲煙火 │2件 │同上 │└──┴────────┴─────┴────────┘附表二：不予沒收之物┌──┬───────────┬───────────┐│編號│扣押物品名稱 │數量 │├──┼───────────┼───────────┤│1 │電池 │1個 │├──┼───────────┼───────────┤│2 │電線 │2個 │├──┼───────────┼───────────┤│3 │硫粉 │1罐 │├──┼───────────┼───────────┤│4 │面罩 │1個 │├──┼───────────┼───────────┤│5 │便當盒 │2個 │├──┼───────────┼───────────┤│6 │疑似爆裂物 │1個 │├──┼───────────┼───────────┤│7 │工業酒精 │1瓶 │├──┼───────────┼───────────┤│8 │工業酒精 │1罐 │├──┼───────────┼───────────┤│9 │氯酸鉀 │1罐 │├──┼───────────┼───────────┤│10 │鋁粉 │2罐 │├──┼───────────┼───────────┤│11 │硝酸鉀 │1罐 │├──┼───────────┼───────────┤│12 │不明粉末（銀色，上有「│1袋 ││ │桃市」字樣） │ │├──┼───────────┼───────────┤│13 │不明粉末（銀色，上有「│1袋 ││ │北市」字樣） │ │├──┼───────────┼───────────┤│14 │不明粉末（黑色，上有「│1罐 ││ │北市」字樣） │ │├──┼───────────┼───────────┤│15 │酒精 │1罐 │├──┼───────────┼───────────┤│16 │噴燈 │1罐 │├──┼───────────┼───────────┤│17 │保溫瓶 │3瓶 │├──┼───────────┼───────────┤│18 │92無鉛汽油 │2罐 │├──┼───────────┼───────────┤│19 │玻璃罐 │3個 │├──┼───────────┼───────────┤│20 │塑膠罐 │7個 │└──┴───────────┴───────────┘
主 文陳思翰意圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物，處有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、陳思翰於民國105 年6 月11日晚間9 時許，前往陳俊才、江錦珍所經營址設桃園市○○區○○○街00號之「黑糖剉冰桃園藝文店」購冰時，因添加煉乳之細故與陳俊才發生口角爭執，而心生不滿離開，其明知具有殺傷力或破壞性之爆裂物屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得製造，竟基於意圖供自己犯罪之用，製造具有殺傷力之爆裂物之犯意，先返回其位於桃園市○○區○○○街000 巷0 號5 樓之居處，取出其於 1個星期前所製作之內裝有自煙火挖出之火藥，並以紅土加水泥充當底座，再以水泥封住之監視器外殼容器，於上開監視器外殼鑽洞，復插入沖天炮之引線，以此方式製造完成具有殺傷力、破壞性，可於瞬間將人殺傷或物毀損之土製爆裂物
1 枚，旋即於同日晚間10時25分許持上開爆裂物，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車前往前開「黑糖剉冰桃園藝文店」，見前開「黑糖剉冰桃園藝文店」雖已休息，然該店燈火尚未熄滅，且店門亦未完全關閉，竟基於恐嚇危害他人安全及毀損之犯意，持上開爆裂物朝前開「黑糖剉冰桃園藝文店」內丟擲，以此加害生命、身體、財產之事恐嚇陳俊才、江錦珍，使陳俊才、江錦珍心生畏懼，致生危害於安全，且致該店天花板、燈管及花盆損壞而不堪使用，足以生損害於陳俊才。
二、案經陳俊才訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告陳思翰及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其有於上開時、地與「黑糖剉冰桃園藝文店」之老闆陳俊才發生爭執，嗣返回其位於桃園市○○區○○○街000 巷0 號5 樓之居處，取出其於1 個星期前所製作之內裝有自煙火挖出之火藥，並以紅土加水泥充當底座，再以水泥封住之監視器外殼容器後，於上開監視器外殼鑽洞，復插入沖天炮之引線，製造土製爆裂物1 枚，復於同日晚間10時25分許朝該店內扔擲上開爆裂物，致該店天花板及燈管破損等事實，惟矢口否認有何準放火炸燬建築物未遂罪與意圖供自己犯罪之用而製造爆裂物之犯行，辯稱：伊製造爆裂物係為了帶伊女兒去放煙火，伊並非意圖供自己犯罪之用而製造爆裂物云云。經查：
(一) 被告於105 年6 月11日晚間9 時許，前往告訴人陳俊才、被害人江錦珍所經營址設桃園市○○區○○○街00號之「黑糖剉冰桃園藝文店」購冰時，因添加煉乳事宜與告訴人陳俊才發生口角爭執，被告隨後先返回其位於桃園市○○區○○○街000 巷0 號5 樓之居處，取出其於1 個星期前所製作之內裝有從煙火挖出之火藥，並以紅土加水泥充當底座，再以水泥封住之監視器外殼容器，復於上開監視器外殼鑽洞，並插入沖天炮之引線，以此方式製造完成具有殺傷力、破壞性，可於瞬間將人殺傷或物毀損之土製爆裂物1 枚，旋即於同日晚間10時25分許持上開爆裂物，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車前往前開「黑糖剉冰桃園藝文店」，於該店燈火尚未熄滅，店門亦未完全關閉之際，朝該店內扔擲上開爆裂物，使告訴人陳俊才、被害人江錦珍心生畏懼，且致該店天花板及燈管破損等事實，業據被告於準備程序及審理中供認不諱【見本院105 年度重訴字第20號刑事卷宗三（下稱重訴卷三）第6 頁反面、第97至98頁】，核與證人即告訴人陳俊才、證人即被害人江錦珍於警詢、偵訊及本院中證述之情節、目擊證人陳信儒於警詢中所述大致相符【見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第12531 號偵查卷宗（下稱偵卷）第17至19頁、第21至22頁、第23至24頁、第67至68頁；重訴卷三第88至91頁、第92頁反面至第94頁】，且有監視器畫面翻拍照片9 張、現場照片34張及桃園市政府警察局桃園分局10
5 年10月1 日桃警分刑字第1050044279號函檢送之現場勘察報告1 份暨現場勘察照片159 張在卷可稽（見偵卷第35至37頁、第39至47頁；重訴卷三第25至69頁反面），另有方型煙火4 件、圓筒型煙火3 件及紅瓢蟲煙火2 件扣案可考。又被告所製造之爆裂物，經內政部警政署刑事警察局採集位於上開店內顧客用餐區地面上之現場編號11爆裂物碎片鑑定，結果：「經檢視為白色物質1 包，表面有灰黑色、銀白色及白色顆粒；經呈色試驗法分析結果呈氯酸根離子陽性反應；以氣相層析/ 質譜分析法分析結果，檢出硫成分；以紅外線光譜分析法分析結果，檢出氯酸鉀成分；以掃描式電子顯微鏡/X- 射線能譜分析法分析結果，檢出鋁、碳、鈣、氯、銅、鐵、鉀、鈉、氧、硫、矽等元素成分；綜合研判認含煙火類火藥殘跡」；經採集現場編號10之紅色膠帶，鑑定結果為：
「編號10紅色膠帶檢出一男性DNA-STR 型別，與涉嫌人陳思翰DNA-STR 型別相符」，此有內政部警政署刑事警察局 105年8 月8 日刑鑑字第1050054073號鑑定書暨105 年8 月29日刑生字第1050054065號鑑定書各1 份附卷存參（見重訴卷三第71至71頁反面、第79至81頁），再佐以該爆裂物爆炸後，致上開店內天花板、燈管破裂及花盆毀損，亦有現場照片22張附卷可憑（見重訴卷三第33頁至第34頁、第35至36頁反面、第37頁反面至第38頁反面、第41頁反面至第43頁反面），足見該枚爆裂物確為被告所製造，且具有爆發性與破壞力，可於瞬間殺傷人及毀損物而具有殺傷力無訛。準此，上開事實首堪認定（至公訴意旨雖認被告主觀上有殺人之犯意，惟本院認被告主觀上應為恐嚇之犯意，詳後述）。
(二) 被告雖辯稱：伊製造爆裂物係為了帶伊女兒去放煙火，伊並非意圖供自己犯罪之用而製造爆裂物云云。然被告乃係因與告訴人陳俊才發生爭執，方返回其位於桃園市○○區○○○街000 巷0 號5 樓之居處，取出其事先製作之裝有從煙火挖出之火藥，並以紅土加水泥充當底座、以水泥封住之監視器外殼容器後，再於上開監視器外殼鑽洞，及插入沖天炮之引線，製造完成土製爆裂物1 枚，而被告嗣確實持上開爆裂物朝上開「黑糖剉冰桃園藝文店」內扔擲，已如前述，佐以被告於準備程序中所供承其係基於恐嚇之犯意扔擲上開爆裂物乙情（見重訴卷三第6 頁反面），是縱被告於製造本案爆裂物之初並非為供己犯罪之用，惟被告在與告訴人陳俊才因細故發生爭執，進而返家於上開事先已填充火藥並以水泥封住之監視器外殼鑽洞，並插入沖天炮之引線，繼持上開爆裂物朝前揭「黑糖剉冰桃園藝文店」丟擲之際，其主觀上已屬基於供自己遂行恐嚇犯行之用而製造完成上開爆裂物無疑，被告以前揭情詞置辯，顯不足採。至公訴人固聲請傳喚證人李旺城證明鑑定人至現場履勘及對爆裂物鑑定結果等事實（見重訴卷三第7 頁反面），惟此部分之事實業據桃園市政府警察局桃園分局檢送現場勘察報告暨內政部警政署刑事警察局鑑定書在案，詳如前述，是本院認待證事實已臻明確，而應無再行傳喚證人李旺城調查之必要，併此敘明。
(三) 綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭所辯，洵無足採，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一) 按刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4 條第1 項第2 款規定，係指同條項第1 款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言（最高法院100 年度台上字第3883號判決意旨參照）；又按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字第751 號判例意旨參照）。又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之。查本案被告意圖供自己遂行恐嚇犯行之用，以在內裝有煙火火藥且以水泥加紅土充當底座之監視器外殼鑽洞，再插入沖天炮之引線之方式，製造完成土製爆裂物1 枚，並持之朝上開「黑糖剉冰桃園藝文店」內扔擲，致該店內之天花板及燈管破裂等行為，乃係以加害告訴人陳俊才、被害人江錦珍之生命、身體、財產之事通知告訴人陳俊才、被害人江錦珍，衡酌社會一般觀念，一般有理解事務能力之人均能理解其等意涵，並將因而心生畏怖恐懼，致生危害於安全，且本件告訴人陳俊才、被害人江錦珍確因而心生畏怖恐懼。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第3 項之意圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物罪、刑法第305 條之恐嚇危害安全罪及同法第354 條之致令他人物品不堪用罪。公訴意旨固認被告另涉犯刑法第186 條之 1第1 項非法使用爆裂物罪，惟按槍砲、彈藥、刀械，除依法令規定配用者外，悉依本條例之規定，槍砲彈藥刀械管制條例第2 條定有明文，旨在代替刑法第186 條、第186 條之 1、第187 條等有關規定之適用，依特別法優於普通法原則，自應優先適用槍砲彈藥刀械管制條例之規定，是公訴意旨此部分容有誤會，附此敘明。
(二) 至公訴意旨雖認被告上開所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪云云。然按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命；又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺害之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403 號判決意旨參照）。查被告雖執上開爆裂物朝「黑糖剉冰桃園藝文店」內扔擲，然稽之證人即告訴人陳俊才於審理時證稱：伊店的鐵門放下來離地約1 公尺，門底下有人丟1 個東西進來，約10公分大，把店內的花盆炸開，天花板、燈管因而破損，爆炸影響的範圍約2 、3 坪，包含料理台及門口，整間店都是火藥味的煙，爆裂物爆炸後沒有起火，該爆裂物滾進來的位置僅止於門口的花盆旁，該爆裂物滾進來後引線有火花，店內沒有東西因此著火，該引線之火花掉到花盆就爆了，不到10秒等語（見重訴卷三第88頁反面第91頁）；證人即被害人江錦珍於審理時結稱：案發當時伊先生說有看到1 個黑黑的東西從門口滾進來，剎那間就爆炸，整間店冒煙，天花板上的日光燈因而全部破掉，天花板也因而炸出1 個洞，因為爆裂物是滾向門邊，所以門邊的1 盆花也陣亡了，伊有看到火光，煙很大，爆炸後現場並未起火燃燒等語（見重訴卷三第92頁反面至第93頁、第94頁），可知該爆裂物扔擲之位置係接近店門口而非店舖之內部，被告非刻意瞄準告訴人陳俊才、被害人江錦珍實際所在位置，進而朝其等身上丟擲；再參以該爆裂物屬於煙火類火藥，其爆炸後並未因而起火燃燒燒燬店內物品，而係炸損店內之天花板、日光燈與花盆乙情；又衡酌本案被告與告訴人陳俊才、被害人江錦珍間本不相識，僅於案發前就購冰添加煉乳事宜與告訴人陳俊才發生口角爭執，此經被告於警詢時供述明確（見偵卷第11頁反面），核與證人陳俊才、江錦珍於本院審理時之證述相符（見重訴卷三第88頁反面、第92頁反面），顯見被告與告訴人陳俊才、被害人江錦珍並無深仇大恨，衡情尚難據此遽認被告因此細故即萌生殺人之犯罪動機，自難以殺人未遂罪相繩，是本件被告乃係以持上開爆裂物朝前揭店內扔擲並毀損告訴人陳俊才、被害人江錦珍所有之上開物品之方式，將加害告訴人陳俊才、被害人江錦珍生命、身體、財產之事通知該2 人，致生危害於其等安全，應屬恐嚇之行為無訛。公訴意旨認本件被告主觀上具有殺人之故意云云，尚有未洽，惟因此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且本院已於審理期日當庭告知被告及其辯護人可能變更之法條與罪名（見重訴卷三第87頁反面），供其攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。
(三) 再被告製造後非法持有爆裂物之低度行為，為其高度之製造行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第3 項之意圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物罪處斷。至公訴意旨固未論及被告前揭持爆裂物朝「黑糖剉冰桃園藝文店」內扔擲之行為，另致該店內之花盆損壞而不堪使用，惟此部分之事實業據證人即告訴人陳俊才、證人即被害人江錦珍於審理時證述綦詳（見重訴卷三第89頁、第93頁），且有現場勘察照片2 張在卷可佐（見重訴卷三第34頁），堪信為實，又被告此部分之毀損犯行與前揭經論罪科刑之毀損罪犯行間係接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
(四) 再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。查被告於警詢、偵訊及本院審理時對於其有製造上開爆裂物之客觀事實均坦承不諱，又被告所製造之上開爆裂物屬於煙火類火藥，業如前述，此類火藥之爆炸威力顯較可瞬間毀壞建築物，高危險性之炸彈等爆裂物為低，所造成之危害相較一般具有強大威力之制式炸彈、砲彈，情節顯較為輕微，惟槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第3 項之法定刑，其最輕本刑為無期徒刑，就被告之犯罪情節觀之，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
(五) 又被告之辯護人雖為其辯護稱：被告長期患有嚴重之雙極性疾患之精神疾病，無法控制己身情緒非其所願等語，然被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理中所述，其就案發經過之各項主、客觀情狀大多能清楚辨識描述，且能切中要點回答，言談間並無重大乖離現實或答非所問之處，對於事物理解、認知記憶與應答陳述能力亦無異狀，神智思慮與精神狀況俱屬正常，復觀以其於本院應訊及法庭活動參與過程中，就所訊之應答內容、眼神、表情及行為舉止等情形，皆未有迥異於常人之外在表現等項綜合判斷，再參以證人即告訴人陳俊才於本院審理時證稱：伊於105 年6 月11日晚間，與被告談到加煉乳的事情時，感覺被告是生氣的，被告當時可以與伊正常對答，且能理解伊說話的意義等語（見重訴卷三第91頁）；證人即被害人江錦珍於本院審理時結稱：案發當天沒有感覺被告答非所問，被告應該只是想要達成加煉乳這件事情，伊先生沒有幫被告加，被告很生氣等語（見重訴卷三第94頁），復佐以被告於本院審理中自陳其於案發當時知道自己在做什麼等語（見重訴卷三第98頁），足見被告於案發當時對於外界事物之理解及判斷能力均有意識，其意識狀態尚屬正常，況被告持上開爆裂物向前揭「黑糖剉冰桃園藝文店」扔擲後隨即逃逸，嗣經被害人報警處理，員警循線追查始將被告拘提到案，有桃園市政府警察局桃園分局偵查報告暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票各1 份存卷可稽（見偵卷第5 至7 頁），亦見被告於案發後仍有逃匿以規避刑責之舉，足認被告於行為時尚無因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依辨識而行為之能力，是被告之辯護人雖為其以前詞辯護，然被告尚無刑法第19條第1 項、第
2 項之規定減免其刑之適用，併此敘明。
(六) 爰審酌被告僅因購冰添加煉乳事宜與告訴人陳俊才發生口角爭執，即起意製造具有殺傷力之爆裂物，並持之朝告訴人人陳俊才及被害人江錦珍所共同經營之「黑糖剉冰桃園藝文店」內扔擲，以此加害生命、身體、財產之事恐嚇告訴人陳俊才、被害人江錦珍，除使告訴人陳俊才、被害人江錦珍心生畏懼，致生危害於安全外，復毀損上開店內之財物，嚴重危害社會治安，所為應予非難；惟念其於警詢、偵訊及本院審理時就本案之客觀事實均供認不諱，態度勉可，復斟酌被告為雙極性病患且有躁鬱症，此有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院105 年10月6 日（105 ）長庚院法字第1273號函所檢送之診斷證明書及精神科臨床心理照會暨報告單各1 份在卷可參（見105 年度重訴字第20號刑事卷宗二第24至25頁、第396 至399 頁反面），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、及其自陳為國中肄業之智識程度、以園藝造景為業、離婚、有1 名小孩、與母親、繼父、妹妹同居之家庭生活經濟狀況（見重訴卷三第98頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律；又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。扣案之附表一編號1 至3 所示之物，為均係被告所有供犯本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見重訴卷三第97 頁反面），爰均依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收；至附表二編號1 至20所示之物，被告於本院審理時堅詞否認上開扣案物係供其犯本案所用之物，此外，卷內復查無其他證據證明附表二編號1 至20所示之物與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
(一) 公訴意旨另略以：被告另基於炸燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物之犯意，於105 年6 月11日晚間10時25分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車前往位於桃園市○○市○○○街00號之「黑糖剉冰桃園藝文店」，趁該店雖休息但店門尚未全部關閉之際，朝內丟擲上開爆裂物後引爆，造成該店天花板及燈管破裂，致令不堪使用等語。因認被告此部分另涉犯刑法第176 條、第173 條第3 項、第1 項之準放火炸燬現有人所在之建築物未遂罪（起訴書誤載為刑法第17
6 條、第173 條第3 項、第1 項之準放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪）云云。
(二) 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、30年上字第816 號判例要旨參照）。
(三) 查被告雖持上開爆裂物朝前揭「黑糖剉冰桃園藝文店」內丟擲，惟被告所扔擲之地點為該店內靠近門口處，被告非蓄意往店內樑柱等主建築物處丟擲，且該爆裂物爆炸後並未因而起火燃燒燒燬店內物品，而係炸損店內之天花板、日光燈與花盆，該引信之火花亦未及10秒即熄滅，尚難認被告主觀上有以爆裂物炸燬現供人使用住宅或現有人所在之建築物之犯意，自未能以該罪責相繩，惟因該部分與其前揭經論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又被告固有故意以爆裂物炸燬他人所有物之行為，然被告所炸燬者為上開「黑糖剉冰桃園藝文店」內之天花板、燈管及花盆，且其所扔擲爆裂物之火花未及10秒即已熄滅，並未因而產生火勢蔓延至上開「黑糖剉冰桃園藝文店」建築物之其他空間，自難謂致生公共危險，是本件被告所為，亦無成立刑法第176 條、第175 條1 項準放火炸燬他人所有物罪之餘地，附此敘明。
據上諭斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第3 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第305 條、第354 條、第55條、第59條、第42條第3 項、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 葉乃瑋
法 官 龔書安法 官 施函妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李諾櫻中 華 民 國 105 年 12 月 21 日如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表一：沒收之物┌──┬────────┬─────┬────────┐│編號│扣押物品名稱 │數量 │諭知沒收之法條 │├──┼────────┼─────┼────────┤│1 │方型煙火 │4件 │刑法第38條第2 項│├──┼────────┼─────┼────────┤│2 │圓筒型煙火 │3件 │同上 │├──┼────────┼─────┼────────┤│3 │紅瓢蟲煙火 │2件 │同上 │└──┴────────┴─────┴────────┘附表二：不予沒收之物┌──┬───────────┬───────────┐│編號│扣押物品名稱 │數量 │├──┼───────────┼───────────┤│1 │電池 │1個 │├──┼───────────┼───────────┤│2 │電線 │2個 │├──┼───────────┼───────────┤│3 │硫粉 │1罐 │├──┼───────────┼───────────┤│4 │面罩 │1個 │├──┼───────────┼───────────┤│5 │便當盒 │2個 │├──┼───────────┼───────────┤│6 │疑似爆裂物 │1個 │├──┼───────────┼───────────┤│7 │工業酒精 │1瓶 │├──┼───────────┼───────────┤│8 │工業酒精 │1罐 │├──┼───────────┼───────────┤│9 │氯酸鉀 │1罐 │├──┼───────────┼───────────┤│10 │鋁粉 │2罐 │├──┼───────────┼───────────┤│11 │硝酸鉀 │1罐 │├──┼───────────┼───────────┤│12 │不明粉末（銀色，上有「│1袋 ││ │桃市」字樣） │ │├──┼───────────┼───────────┤│13 │不明粉末（銀色，上有「│1袋 ││ │北市」字樣） │ │├──┼───────────┼───────────┤│14 │不明粉末（黑色，上有「│1罐 ││ │北市」字樣） │ │├──┼───────────┼───────────┤│15 │酒精 │1罐 │├──┼───────────┼───────────┤│16 │噴燈 │1罐 │├──┼───────────┼───────────┤│17 │保溫瓶 │3瓶 │├──┼───────────┼───────────┤│18 │92無鉛汽油 │2罐 │├──┼───────────┼───────────┤│19 │玻璃罐 │3個 │├──┼───────────┼───────────┤│20 │塑膠罐 │7個 │└──┴───────────┴───────────┘
裁判字號：臺灣高等法院 106 年上易字第 1342 號刑事判決
裁判日期：民國 106 年 09 月 21 日
裁判案由：家暴妨害自由
臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1342號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳曉娟
陳冠彰袁煒承林畹竺張真銘共 同選任辯護人 邱英豪律師
廖名祥律師上列上訴人因被告等家暴妨害自由案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國106年1月24日所為105年度易字第479號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度調偵字第550號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳曉娟、陳冠彰、袁煒承、林畹竺、張真銘均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：告訴人曾○○○與曾○○為夫妻；曾○○與曾○○、曾○○、曾○○、曾○○為兄妹，均為曾○○與曾○○○所生之子女；被害人曾○○為曾○○與告訴人曾○○○之女；被告陳曉娟、陳冠彰為曾○○之兒女；被告張真銘為曾○○之子；被告袁煒承為曾○○之子、被告林畹竺為曾○○之女袁○○之配偶。緣曾○○、告訴人曾○○○與曾○○○及其他女兒間，因爭奪祖產與販售祖產土地所得價金等眾多因素，多方關係不睦，夙有積怨，迭起訟爭。因曾○○於民國102年11月13日21時30分許，在桃園縣大園鄉（現改制為桃園市大園區，下以舊制稱之）春德路上恐嚇曾○○、曾○○，並砸毀曾○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車之擋風玻璃（上開恐嚇與毀損等案件，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第783號聲請簡易判決處刑，並經原審法院判處曾○○罪刑確定），引起渠等子女、女婿不滿，詎被告陳曉娟、陳冠彰、張真銘、袁煒承與林畹竺等五人（下稱被告陳曉娟等五人）竟共同基於強制、恐嚇等犯意聯絡，於同日22時30分許，前往曾○○與告訴人曾○○○位於桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下以舊制稱之）○○路000號之住處前，以向屋內之告訴人曾○○○恫稱：「不開門就放火燒房子」等語之脅迫方法，且以不斷連續按壓該處之門鈴，並持續在門外踹門並大聲叫囂之強暴方法，要求告訴人曾○○○行無義務之事即開門讓渠等進入；嗣因告訴人曾○○○不敢開門而未遂。然因此造成告訴人曾○○○心生恐懼而危害其安全，告訴人曾○○○因此前往其女即被害人曾○○位於桃園縣中壢市○○里○○路00巷0號之住處躲藏。被告陳曉娟等五人於上開告訴人曾○○○住處未獲回應，復接續前揭犯意，於同日23時6分許，前往被害人曾○○上址住處，以在門外大聲叫囂，被告陳冠彰復向屋內之告訴人曾○○○與被害人曾○○等人恫稱：「不要以為你躲在這裡沒事，我天天來等你喝咖啡」等語之脅迫方法，且於被害人曾○○將鐵門打開一半探頭前來查看，並告知渠等曾○○不在該處時，被告張真銘及被告袁煒承更以腳踢鐵門之強暴方法，要求告訴人曾○○○與被害人曾○○行無義務之事即開門與渠等見面，使渠等心生畏怖，致生危害於安全。雖經當地巡守隊員林○○等人勸渠等回家不要再鬧，且屋內之告訴人曾○○○與被害人曾○○等人報警，員警據報分別於同日23時17分、48分許要求渠等離開回家，仍不顧員警勸請，在場叫囂吵鬧。因認被告陳曉娟等五人均涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌、同法第304條第2項、第1項之以強暴脅迫手段使人行無義務之事等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳曉娟等五人涉犯上開恐嚇及強制罪嫌，無非以被告陳曉娟等五人之供述、同案被告林合昱之供述、證人即告訴人曾○○○、證人林○○、曾○○之證述、臺灣桃園地方法院檢察署檢察事務官勘察報告、現場監視錄影光碟，為其論據。訊據被告陳曉娟等五人固坦承有於上揭時間，先後前往告訴人曾○○○、被害人曾○○之上址住處前，惟均堅決否認有何恐嚇及強制犯行，咸辯稱：我們當時是要去找曾○○理論，沒有對告訴人、被害人為恐嚇或強制之行為等語。經查：
(一)被告陳曉娟等五人有於102年11月13日22時30分許，至告訴人曾○○○（即曾○○之配偶）位於桃園縣中壢市○○路000號住處前（下稱第一現場）；再於同日23時6分許，至被害人曾○○（即曾○○之女兒）位於桃園縣中壢市○○路00巷0號住處前（下稱第二現場）之事實，均據被告陳曉娟等五人坦承在卷，且有告訴人曾○○○、被害人曾○○之指述可憑，及現場監視錄影光碟暨其畫面翻拍照片可資為證。又被告陳曉娟等五人當時係因曾○○於稍早之前，有與曾○○、曾○○發生糾紛，故共同前往第一現場；而因該處無人應門，遂再至第二現場，其目的均係擬找曾○○理論乙情，亦據被告陳曉娟等五人一致供明在卷，徵諸曾○○因於案發當晚21時30分許，在桃園縣大園鄉春德路上，持物擊破曾○○所有自用小客車之擋風玻璃，並出言脅迫車內之曾○○下車談話，涉犯強制未遂等罪嫌，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第783號聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院以103年度壢簡字第311號判處罪刑在案，有上開聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決在卷可佐（見偵6444卷第137頁、原審卷第29至31頁），且被害人曾○○於原審審理時亦證述：對方5、6個人來了，有一個男生的聲音說「叫妳爸出來」等語（見原審卷第92頁正、反面），是被告五人前開所述，均堪信為真實。惟被告陳曉娟等五人既以前詞置辯，則渠五人究竟有無共同實行強制犯行，自應由檢察官負實質之舉證責任。
(二)經原審勘驗現場監視錄影光碟，結果略以：1、第一現場部分：畫面顯示時間22時29分58秒、30分0秒，被告張真銘有手拍鐵門、按門鈴各1次；畫面顯示時間22時30分23秒至36秒，被告陳冠彰有手拍鐵門4次；畫面顯示時間22時30分38秒，被告陳曉娟有按門鈴1次；畫面顯示時間22時30分55秒至35分53秒，被告陳冠彰復有手拍鐵門、按門鈴各5次；2、第二現場部分：畫面顯示時間23時6分31秒至38秒，被告陳曉娟有按門鈴3次、被告袁煒承有按門鈴1次；畫面顯示時間23時6分44秒至50秒，被告袁煒承持續按門鈴；畫面顯示時間23時8分46秒至13分10秒，被告陳冠彰有拍鐵門6次；畫面顯示時間23時15分34秒至46秒，被害人曾○○開啟鐵門，自鐵門內向外走出；畫面顯示時間23時15分59秒至16分0秒，鐵門往下閉合時，被告張真銘有上前以手接觸鐵門，右腳抬起，被告袁煒承則以腳踢鐵門；畫面顯示時間23時45分27秒至29秒，被告張真銘有以右手敲鐵門；畫面顯示時間23時45分43秒至48分5秒，被告陳冠彰有手拍鐵門4次等情，有原審準備程序筆錄及所附翻拍照片可參（見原審卷第47頁反面至48頁、50至62頁）。據此，固可證明被告陳曉娟、陳冠彰、袁煒承、張真銘當時在第一、二現場有以手拍敲鐵門及按門鈴，及被告袁煒承在第二現場有以腳踢鐵門之行為。
(三)然檢察官雖認被告陳曉娟等五人當時在第一現場，有向屋內之告訴人曾○○○恫稱「不開門就放火燒房子」等語，且持續在門外踹門並大聲叫囂等行為。惟依告訴人曾○○○最初於警詢時所指：被告陳曉娟率一群人敲我家門，並且被告陳曉娟恐嚇我「如果不開門，就要放火燒我家」，我很緊張，就從後門跑到我女兒家云云（見偵6444卷第75頁），係謂當時因有人敲門並由被告陳曉娟出言恫嚇放火，致其緊張離家，未提及現場有其他叫囂情形。嗣於檢察事務官詢問時改稱：（是誰講…「不開門就要放火」？）我不太確定，我產生恐懼的主要原因是被告等人圍在外面叫囂不願意離去云云（見調偵550卷第59頁），則謂其不確定究竟何人出言恫嚇放火，且此非其心生畏懼之主因，而係眾人在外叫囂不願離去。另於檢察官偵訊時指訴：他們在外面叫囂，他們說不開門就放火，我聽到他們敲門就害怕，所以我就從後門跑到我女兒家，他們敲了3分鐘我就走了（見調偵550卷第24頁）；於原審審理時則謂：當天我一個人在家裡，被告五人及林合昱總共六、七人到我家，有的敲門，有的也按門鈴，其中有人一直罵三字經「孬種」、「衝啥小」、「不開門就放火燒房子」等語，然後我就從我家後門跑掉，到我女兒家云云（見原審卷第88頁反面）。綜觀上開指訴內容，可見告訴人於被告陳曉娟等五人到場敲拍鐵門之際，並未應門，約3分鐘後隨即從後門離開其上址住處，且自始至終均不曾提及有遭踹門情形。雖謂當時有人出言恫嚇及叫囂，姑不論其前後所述非無疵誤可指，按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。而依原審勘驗現場監視錄影光碟之結果，僅能證明被告陳曉娟等人當時在第一現場有以手拍敲鐵門及按門鈴而已，已如前述，洵難僅憑告訴人之片面指訴，遽認被告五人有檢察官所指之出言恫嚇、持續踹門及大聲叫囂等行為。至於證人林○○雖於偵訊及原審審理時證稱其在現場有聽到有人說「不出來就要放火」云云，惟林○○係告訴人之胞弟，已難免有偏頗之虞，何況林○○先前於檢察事務官詢問時，係謂：當天我擔任巡守，有很多人圍在第一現場叫囂，踢門還有大叫…（當時叫囂情形？）「你給我出來」，聲音很大…（有指名道姓嗎？）沒有，我也不知道他們要找誰…（踹門情況？）我有看到被告陳曉娟，除了手敲門以外，腳也有踢門，其他人就輪流過去等語（見調偵550卷第69至71頁）。倘若告訴人指訴屬實，當時確實有人出言恫嚇放火，則林○○於接受檢察事務官之詢問時，豈有可能不一併陳明？遑論所述踢門大叫情形，顯與上揭原審勘驗及翻拍照片所示不合，信用堪疑，自不足採為佐證告訴人指訴真實之補強證據。
(四)檢察官另認被告陳曉娟等五人當時在第二現場，有在門外大聲叫囂，並由被告陳冠彰向屋內之告訴人曾○○○與被害人曾○○等人恫稱「不要以為你躲在這裡沒事，我天天來等你喝咖啡」等行為。惟此部分僅有被害人曾○○之單一指述。按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院98年度台上字第107號判決意旨參照）。尤以告訴人曾○○○最初於警詢時，僅指訴被告陳曉娟在第一現場有恫嚇放火，並未提及被告等人在第二現場另有何出言恫嚇情形（見偵6444卷第75頁）；於檢察官事務官詢問時稱：（是誰講「你躲在裡面也沒有用，如不出來我會天天請你喝咖啡」…？）我不太確定（見調偵550卷第59頁）；迨檢察官偵訊時，始謂：被告陳冠彰指著我、我女兒說「不要以為你躲在這裡沒事，我天天來等你喝咖啡」云云（見調偵550卷第24頁），其前後指訴顯有疵誤。何況被害人曾○○係告訴人曾○○○之女，其父曾○○並與被告陳曉娟、陳冠彰之母曾○○有訴訟糾紛，則被害人之指述有無誇大渲染，尚有可疑，於無任何補強證據足以佐證真實之情形下，不能當然採為不利於被告陳曉娟等人之認定。
(五)至於檢察官所舉之證人曾○○，其與告訴人及被害人有至親關係，且當時未在現場親見親聞，所為證述顯無助於本案待證事實之釐清。證人林合昱，其於警詢時係稱未見被告陳曉娟率眾恫嚇「不開門就放火」；於偵訊時則稱伊沒有去恐嚇，就算有到場，亦只是路過等語（見偵6444卷第34頁、182頁），更難憑以作為告訴人及被害人上開指述之補強證據。而檢察事務官103年5月9日勘察報告及所附翻拍照片（見偵6444卷第110至126頁），充其量僅能證明於第二現場之鐵門往下閉合時，被告張真銘有上前以手接觸鐵門，右腳抬起，被告袁煒承則以腳踢鐵門情事，尚不足以證明被告陳曉娟等人有為檢察官上揭所指出言恫嚇、持續踹門並大聲叫囂等行為。
(六)按刑法第304條強制罪所保護之法益，為個人之意思決定或身體活動自由，固不以被害人之自由完全受壓制為必要，但所為強暴、脅迫，仍須達於足以妨礙他人意思決定或身體活動自由，而發生強制作用之程度，方屬該當。倘未達此程度，即不能以該罪相繩。本件被告陳曉娟等五人當時係因曾○○於稍早之前，有與曾○○、曾○○發生糾紛，故共同前往第一現場；而因該處無人應門，遂再至第二現場，其目的均係擬找曾○○理論乙情，已如前述。又被告等人當時在第一、二現場，主要均僅係以手拍敲鐵門及按門鈴而已，亦經本院認定如前，合於一般生活經驗登門找人之行為模式，則渠等主觀上究有無強制之不法犯意，已有疑義。再者，依卷附翻拍照片所示，現場鐵門洵屬牢固，且其作用本係防閑止盜阻卻他人侵入，則被告五人當時被隔絕在外，未持任何器械，僅以手敲拍及按門鈴，並斟酌其持續時間及頻率，則客觀上能否使屋內之告訴人、被害人畏懼屈從而發生強制作用，亦有可疑。至於被告張真銘於第二現場之鐵門往下閉合時，有上前以手接觸鐵門，並右腳抬起之目的，依其所供：對方把門打開，我腳伸進去，因為我要找舅舅（指曾○○），對方馬上把門關起來，我就縮出來了等語（見審易337卷第77頁）；對照被害人曾○○所述：當時鐵門快要關起來時，我有注意到有一隻腳要伸過來，可能是想要卡住鐵門等語（見原審卷第92頁反面），及該鐵門嗣亦順利完全閉合乙情觀之，堪認被告張真銘所供非虛，其上開舉動對於被害人關閉鐵門不生任何影響，難認已達強暴或脅迫之程度。另被告袁煒承於鐵門關閉後，固有以腳踢鐵門，惟僅此一次，且未遭指訴鐵門有何受損情形，衡情力道尚非甚大，情節亦非嚴重，則是否已達足以妨礙他人意思決定或身體活動自由，而發生強制作用之程度，仍有合理之可疑。是被告等人於夜間糾集在現場以手拍敲鐵門及按門鈴之方法尋人，甚或於見鐵門關閉後，憤而踹踢鐵門，固均甚為不宜，惟仍不能因此當然論以強制罪責，以維刑法之謙抑性。
四、從而，依本件檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告陳曉娟等五人有罪之確信。此外，復查無其他證據足資證明被告五人有何公訴意旨所指之恐嚇或強制犯行，揆諸首揭說明，自應為被告五人均無罪之判決。原判決認被告陳曉娟等人拍打鐵門、按壓門鈴、腳踹鐵門，已足以鎮攝告訴人、被害人是否自由開啟大門之意思決定自由，論以被告五人共同犯強制未遂罪，而就恐嚇部分不另為無罪之諭知，洵有未洽。檢察官提起本件上訴，仍持告訴人曾○○○、被害人曾○○、證人林○○等人之陳述，爭執被告五人就原判決量處罪刑部分之量刑過輕，另就原判決認被告五人應不另為無罪諭知部分，認其等當時應有出言恫嚇，而犯恐嚇罪嫌云云，固均不足採。惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷原判決，並依法為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
陳冠彰袁煒承林畹竺張真銘共 同選任辯護人 邱英豪律師
廖名祥律師上列上訴人因被告等家暴妨害自由案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國106年1月24日所為105年度易字第479號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度調偵字第550號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳曉娟、陳冠彰、袁煒承、林畹竺、張真銘均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：告訴人曾○○○與曾○○為夫妻；曾○○與曾○○、曾○○、曾○○、曾○○為兄妹，均為曾○○與曾○○○所生之子女；被害人曾○○為曾○○與告訴人曾○○○之女；被告陳曉娟、陳冠彰為曾○○之兒女；被告張真銘為曾○○之子；被告袁煒承為曾○○之子、被告林畹竺為曾○○之女袁○○之配偶。緣曾○○、告訴人曾○○○與曾○○○及其他女兒間，因爭奪祖產與販售祖產土地所得價金等眾多因素，多方關係不睦，夙有積怨，迭起訟爭。因曾○○於民國102年11月13日21時30分許，在桃園縣大園鄉（現改制為桃園市大園區，下以舊制稱之）春德路上恐嚇曾○○、曾○○，並砸毀曾○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車之擋風玻璃（上開恐嚇與毀損等案件，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第783號聲請簡易判決處刑，並經原審法院判處曾○○罪刑確定），引起渠等子女、女婿不滿，詎被告陳曉娟、陳冠彰、張真銘、袁煒承與林畹竺等五人（下稱被告陳曉娟等五人）竟共同基於強制、恐嚇等犯意聯絡，於同日22時30分許，前往曾○○與告訴人曾○○○位於桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下以舊制稱之）○○路000號之住處前，以向屋內之告訴人曾○○○恫稱：「不開門就放火燒房子」等語之脅迫方法，且以不斷連續按壓該處之門鈴，並持續在門外踹門並大聲叫囂之強暴方法，要求告訴人曾○○○行無義務之事即開門讓渠等進入；嗣因告訴人曾○○○不敢開門而未遂。然因此造成告訴人曾○○○心生恐懼而危害其安全，告訴人曾○○○因此前往其女即被害人曾○○位於桃園縣中壢市○○里○○路00巷0號之住處躲藏。被告陳曉娟等五人於上開告訴人曾○○○住處未獲回應，復接續前揭犯意，於同日23時6分許，前往被害人曾○○上址住處，以在門外大聲叫囂，被告陳冠彰復向屋內之告訴人曾○○○與被害人曾○○等人恫稱：「不要以為你躲在這裡沒事，我天天來等你喝咖啡」等語之脅迫方法，且於被害人曾○○將鐵門打開一半探頭前來查看，並告知渠等曾○○不在該處時，被告張真銘及被告袁煒承更以腳踢鐵門之強暴方法，要求告訴人曾○○○與被害人曾○○行無義務之事即開門與渠等見面，使渠等心生畏怖，致生危害於安全。雖經當地巡守隊員林○○等人勸渠等回家不要再鬧，且屋內之告訴人曾○○○與被害人曾○○等人報警，員警據報分別於同日23時17分、48分許要求渠等離開回家，仍不顧員警勸請，在場叫囂吵鬧。因認被告陳曉娟等五人均涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌、同法第304條第2項、第1項之以強暴脅迫手段使人行無義務之事等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳曉娟等五人涉犯上開恐嚇及強制罪嫌，無非以被告陳曉娟等五人之供述、同案被告林合昱之供述、證人即告訴人曾○○○、證人林○○、曾○○之證述、臺灣桃園地方法院檢察署檢察事務官勘察報告、現場監視錄影光碟，為其論據。訊據被告陳曉娟等五人固坦承有於上揭時間，先後前往告訴人曾○○○、被害人曾○○之上址住處前，惟均堅決否認有何恐嚇及強制犯行，咸辯稱：我們當時是要去找曾○○理論，沒有對告訴人、被害人為恐嚇或強制之行為等語。經查：
(一)被告陳曉娟等五人有於102年11月13日22時30分許，至告訴人曾○○○（即曾○○之配偶）位於桃園縣中壢市○○路000號住處前（下稱第一現場）；再於同日23時6分許，至被害人曾○○（即曾○○之女兒）位於桃園縣中壢市○○路00巷0號住處前（下稱第二現場）之事實，均據被告陳曉娟等五人坦承在卷，且有告訴人曾○○○、被害人曾○○之指述可憑，及現場監視錄影光碟暨其畫面翻拍照片可資為證。又被告陳曉娟等五人當時係因曾○○於稍早之前，有與曾○○、曾○○發生糾紛，故共同前往第一現場；而因該處無人應門，遂再至第二現場，其目的均係擬找曾○○理論乙情，亦據被告陳曉娟等五人一致供明在卷，徵諸曾○○因於案發當晚21時30分許，在桃園縣大園鄉春德路上，持物擊破曾○○所有自用小客車之擋風玻璃，並出言脅迫車內之曾○○下車談話，涉犯強制未遂等罪嫌，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第783號聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院以103年度壢簡字第311號判處罪刑在案，有上開聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決在卷可佐（見偵6444卷第137頁、原審卷第29至31頁），且被害人曾○○於原審審理時亦證述：對方5、6個人來了，有一個男生的聲音說「叫妳爸出來」等語（見原審卷第92頁正、反面），是被告五人前開所述，均堪信為真實。惟被告陳曉娟等五人既以前詞置辯，則渠五人究竟有無共同實行強制犯行，自應由檢察官負實質之舉證責任。
(二)經原審勘驗現場監視錄影光碟，結果略以：1、第一現場部分：畫面顯示時間22時29分58秒、30分0秒，被告張真銘有手拍鐵門、按門鈴各1次；畫面顯示時間22時30分23秒至36秒，被告陳冠彰有手拍鐵門4次；畫面顯示時間22時30分38秒，被告陳曉娟有按門鈴1次；畫面顯示時間22時30分55秒至35分53秒，被告陳冠彰復有手拍鐵門、按門鈴各5次；2、第二現場部分：畫面顯示時間23時6分31秒至38秒，被告陳曉娟有按門鈴3次、被告袁煒承有按門鈴1次；畫面顯示時間23時6分44秒至50秒，被告袁煒承持續按門鈴；畫面顯示時間23時8分46秒至13分10秒，被告陳冠彰有拍鐵門6次；畫面顯示時間23時15分34秒至46秒，被害人曾○○開啟鐵門，自鐵門內向外走出；畫面顯示時間23時15分59秒至16分0秒，鐵門往下閉合時，被告張真銘有上前以手接觸鐵門，右腳抬起，被告袁煒承則以腳踢鐵門；畫面顯示時間23時45分27秒至29秒，被告張真銘有以右手敲鐵門；畫面顯示時間23時45分43秒至48分5秒，被告陳冠彰有手拍鐵門4次等情，有原審準備程序筆錄及所附翻拍照片可參（見原審卷第47頁反面至48頁、50至62頁）。據此，固可證明被告陳曉娟、陳冠彰、袁煒承、張真銘當時在第一、二現場有以手拍敲鐵門及按門鈴，及被告袁煒承在第二現場有以腳踢鐵門之行為。
(三)然檢察官雖認被告陳曉娟等五人當時在第一現場，有向屋內之告訴人曾○○○恫稱「不開門就放火燒房子」等語，且持續在門外踹門並大聲叫囂等行為。惟依告訴人曾○○○最初於警詢時所指：被告陳曉娟率一群人敲我家門，並且被告陳曉娟恐嚇我「如果不開門，就要放火燒我家」，我很緊張，就從後門跑到我女兒家云云（見偵6444卷第75頁），係謂當時因有人敲門並由被告陳曉娟出言恫嚇放火，致其緊張離家，未提及現場有其他叫囂情形。嗣於檢察事務官詢問時改稱：（是誰講…「不開門就要放火」？）我不太確定，我產生恐懼的主要原因是被告等人圍在外面叫囂不願意離去云云（見調偵550卷第59頁），則謂其不確定究竟何人出言恫嚇放火，且此非其心生畏懼之主因，而係眾人在外叫囂不願離去。另於檢察官偵訊時指訴：他們在外面叫囂，他們說不開門就放火，我聽到他們敲門就害怕，所以我就從後門跑到我女兒家，他們敲了3分鐘我就走了（見調偵550卷第24頁）；於原審審理時則謂：當天我一個人在家裡，被告五人及林合昱總共六、七人到我家，有的敲門，有的也按門鈴，其中有人一直罵三字經「孬種」、「衝啥小」、「不開門就放火燒房子」等語，然後我就從我家後門跑掉，到我女兒家云云（見原審卷第88頁反面）。綜觀上開指訴內容，可見告訴人於被告陳曉娟等五人到場敲拍鐵門之際，並未應門，約3分鐘後隨即從後門離開其上址住處，且自始至終均不曾提及有遭踹門情形。雖謂當時有人出言恫嚇及叫囂，姑不論其前後所述非無疵誤可指，按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。而依原審勘驗現場監視錄影光碟之結果，僅能證明被告陳曉娟等人當時在第一現場有以手拍敲鐵門及按門鈴而已，已如前述，洵難僅憑告訴人之片面指訴，遽認被告五人有檢察官所指之出言恫嚇、持續踹門及大聲叫囂等行為。至於證人林○○雖於偵訊及原審審理時證稱其在現場有聽到有人說「不出來就要放火」云云，惟林○○係告訴人之胞弟，已難免有偏頗之虞，何況林○○先前於檢察事務官詢問時，係謂：當天我擔任巡守，有很多人圍在第一現場叫囂，踢門還有大叫…（當時叫囂情形？）「你給我出來」，聲音很大…（有指名道姓嗎？）沒有，我也不知道他們要找誰…（踹門情況？）我有看到被告陳曉娟，除了手敲門以外，腳也有踢門，其他人就輪流過去等語（見調偵550卷第69至71頁）。倘若告訴人指訴屬實，當時確實有人出言恫嚇放火，則林○○於接受檢察事務官之詢問時，豈有可能不一併陳明？遑論所述踢門大叫情形，顯與上揭原審勘驗及翻拍照片所示不合，信用堪疑，自不足採為佐證告訴人指訴真實之補強證據。
(四)檢察官另認被告陳曉娟等五人當時在第二現場，有在門外大聲叫囂，並由被告陳冠彰向屋內之告訴人曾○○○與被害人曾○○等人恫稱「不要以為你躲在這裡沒事，我天天來等你喝咖啡」等行為。惟此部分僅有被害人曾○○之單一指述。按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院98年度台上字第107號判決意旨參照）。尤以告訴人曾○○○最初於警詢時，僅指訴被告陳曉娟在第一現場有恫嚇放火，並未提及被告等人在第二現場另有何出言恫嚇情形（見偵6444卷第75頁）；於檢察官事務官詢問時稱：（是誰講「你躲在裡面也沒有用，如不出來我會天天請你喝咖啡」…？）我不太確定（見調偵550卷第59頁）；迨檢察官偵訊時，始謂：被告陳冠彰指著我、我女兒說「不要以為你躲在這裡沒事，我天天來等你喝咖啡」云云（見調偵550卷第24頁），其前後指訴顯有疵誤。何況被害人曾○○係告訴人曾○○○之女，其父曾○○並與被告陳曉娟、陳冠彰之母曾○○有訴訟糾紛，則被害人之指述有無誇大渲染，尚有可疑，於無任何補強證據足以佐證真實之情形下，不能當然採為不利於被告陳曉娟等人之認定。
(五)至於檢察官所舉之證人曾○○，其與告訴人及被害人有至親關係，且當時未在現場親見親聞，所為證述顯無助於本案待證事實之釐清。證人林合昱，其於警詢時係稱未見被告陳曉娟率眾恫嚇「不開門就放火」；於偵訊時則稱伊沒有去恐嚇，就算有到場，亦只是路過等語（見偵6444卷第34頁、182頁），更難憑以作為告訴人及被害人上開指述之補強證據。而檢察事務官103年5月9日勘察報告及所附翻拍照片（見偵6444卷第110至126頁），充其量僅能證明於第二現場之鐵門往下閉合時，被告張真銘有上前以手接觸鐵門，右腳抬起，被告袁煒承則以腳踢鐵門情事，尚不足以證明被告陳曉娟等人有為檢察官上揭所指出言恫嚇、持續踹門並大聲叫囂等行為。
(六)按刑法第304條強制罪所保護之法益，為個人之意思決定或身體活動自由，固不以被害人之自由完全受壓制為必要，但所為強暴、脅迫，仍須達於足以妨礙他人意思決定或身體活動自由，而發生強制作用之程度，方屬該當。倘未達此程度，即不能以該罪相繩。本件被告陳曉娟等五人當時係因曾○○於稍早之前，有與曾○○、曾○○發生糾紛，故共同前往第一現場；而因該處無人應門，遂再至第二現場，其目的均係擬找曾○○理論乙情，已如前述。又被告等人當時在第一、二現場，主要均僅係以手拍敲鐵門及按門鈴而已，亦經本院認定如前，合於一般生活經驗登門找人之行為模式，則渠等主觀上究有無強制之不法犯意，已有疑義。再者，依卷附翻拍照片所示，現場鐵門洵屬牢固，且其作用本係防閑止盜阻卻他人侵入，則被告五人當時被隔絕在外，未持任何器械，僅以手敲拍及按門鈴，並斟酌其持續時間及頻率，則客觀上能否使屋內之告訴人、被害人畏懼屈從而發生強制作用，亦有可疑。至於被告張真銘於第二現場之鐵門往下閉合時，有上前以手接觸鐵門，並右腳抬起之目的，依其所供：對方把門打開，我腳伸進去，因為我要找舅舅（指曾○○），對方馬上把門關起來，我就縮出來了等語（見審易337卷第77頁）；對照被害人曾○○所述：當時鐵門快要關起來時，我有注意到有一隻腳要伸過來，可能是想要卡住鐵門等語（見原審卷第92頁反面），及該鐵門嗣亦順利完全閉合乙情觀之，堪認被告張真銘所供非虛，其上開舉動對於被害人關閉鐵門不生任何影響，難認已達強暴或脅迫之程度。另被告袁煒承於鐵門關閉後，固有以腳踢鐵門，惟僅此一次，且未遭指訴鐵門有何受損情形，衡情力道尚非甚大，情節亦非嚴重，則是否已達足以妨礙他人意思決定或身體活動自由，而發生強制作用之程度，仍有合理之可疑。是被告等人於夜間糾集在現場以手拍敲鐵門及按門鈴之方法尋人，甚或於見鐵門關閉後，憤而踹踢鐵門，固均甚為不宜，惟仍不能因此當然論以強制罪責，以維刑法之謙抑性。
四、從而，依本件檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告陳曉娟等五人有罪之確信。此外，復查無其他證據足資證明被告五人有何公訴意旨所指之恐嚇或強制犯行，揆諸首揭說明，自應為被告五人均無罪之判決。原判決認被告陳曉娟等人拍打鐵門、按壓門鈴、腳踹鐵門，已足以鎮攝告訴人、被害人是否自由開啟大門之意思決定自由，論以被告五人共同犯強制未遂罪，而就恐嚇部分不另為無罪之諭知，洵有未洽。檢察官提起本件上訴，仍持告訴人曾○○○、被害人曾○○、證人林○○等人之陳述，爭執被告五人就原判決量處罪刑部分之量刑過輕，另就原判決認被告五人應不另為無罪諭知部分，認其等當時應有出言恫嚇，而犯恐嚇罪嫌云云，固均不足採。惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷原判決，並依法為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
裁判字號：臺灣桃園地方法院 105 年簡字第 197 號刑事判決
裁判日期：民國 105 年 06 月 20 日
裁判案由：違反就業服務法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第197號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 鍾溶豐選任辯護人 廖名祥律師
邱英豪律師上列被告因違反就業服務法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第14361 號），嗣被告經本院訊問後自白犯罪，本院認宜簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，判決如下：
主 文鍾溶豐共同違反雇主不得聘僱許可失效之外國人之規定，五年內再違反，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鍾溶豐為址設桃園市○○區○○路0 段000 ○0 號富國鋼鐵有限公司富國廠（下稱富國廠）之廠長，於民國103 年2 月10日，非法僱用逃逸而許可失效之越南籍外勞1 人，在富國廠內從事拆鐵吊料之工作，違反就業服務法第57條第1 款、第63條第1 項前段規定，經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）於103 年8 月15日，以府勞外字第0000000000號裁處書裁處罰鍰新臺幣（下同）15萬元確定在案。詎鍾溶豐明知不得聘僱許可失效之外國人，竟分別於裁處後5 年內之103 年12月間及104 年3 月間某日起，與黃哲俊（所涉違反就業服務法部分，由桃園市政府於104 年10月21日，以府勞外字第0000000000號裁處書裁處罰鍰新臺幣30萬元）共同基於非法聘僱外籍勞工之犯意聯絡，先後以日薪1,000 元之代價，聘僱許可失效之印尼籍逃逸外勞WANDI （護照號碼：M0000000號）、DIDIK HARYANTO（護照號碼：MM000000號）在富國廠從事環境打掃、操作機械吊臂搬運鋼鐵等工作。嗣於104 年
4 月15日，經內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊會同桃園市政府勞動局檢查員前往富國廠查察而查獲。
二、案經內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告鍾溶豐於本院準備程序坦承不諱（詳見本院105 年度易字第236 號卷【下稱本院105 易236 號卷】第40頁反面至第41頁），核與證人即逃逸外勞WANDI 、DIDIK HARYANTO於專勤隊詢問時之證述、證人即內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊隊員楊琇伊於偵查時之證述情節大致相符（詳見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第14361 號卷【下稱偵查卷】第9 至12頁），並有桃園縣政府（現改制為桃園市政府）103 年8 月15日府勞外字第0000000000號裁處書、桃園市政府104 年10月21日府勞外字第0000000000號裁處書、外人居停資料查詢（外勞）- 明細內容在卷可稽（詳見偵查卷第13頁至第13頁反面、第27至28頁；本院104 年度審易字第2792號卷第26頁至第26頁反面；本院10
5 易236 號卷第42至43頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，當可採信。是本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，均係違反就業服務法第57條第1 款規定經查獲後，5 年內再違反，應以同法第63條第1 項後段規定論處（共2 罪）。而被告與黃哲俊就前開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前已因非法聘僱逃逸外勞，而遭裁處罰鍰，是其對於不得非法聘僱外國人工作之法律規定，應知之甚詳，竟不知悔改，重蹈覆轍為本件犯行，所為已造成主管機關對於外籍勞工管理上之困難，並影響國人合法就業之機會，所為實屬不該，惟念其犯後尚知坦承全部犯行，足見被告犯後態度尚可，兼衡其智識程度、犯罪之目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，暨就所宣告之刑及所定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以為警惕。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項，就業服務法第57條第1 款、第63條第1 項後段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，逕為簡易判決如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
刑事第十五庭 法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 羅 蓉中 華 民 國 105 年 6 月 22 日附錄本案論罪科刑之法條全文：
就業服務法第57條（雇主行為之限制）雇主聘僱外國人不得有下列情事：
一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。
二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。
三、指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。
四、未經許可，指派所聘僱從事第 46 條第 1 項第 8 款至第
10 款規定工作之外國人變更工作場所。
五、未依規定安排所聘僱之外國人接受健康檢查或未依規定將健康檢查結果函報衛生主管機關。
六、因聘僱外國人致生解僱或資遣本國勞工之結果。
七、對所聘僱之外國人以強暴脅迫或其他非法之方法，強制其從事勞動。
八、非法扣留或侵占所聘僱外國人之護照、居留證件或財物。
九、其他違反本法或依本法所發布之命令。就業服務法第63條（罰則）違反第 44 條或第 57 條第 1 款、第 2 款規定者，處新臺幣
15 萬元以上 75 萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 120 萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第 44 條或第 57 條第 1 款、第 2 款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金。
邱英豪律師上列被告因違反就業服務法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第14361 號），嗣被告經本院訊問後自白犯罪，本院認宜簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，判決如下：
主 文鍾溶豐共同違反雇主不得聘僱許可失效之外國人之規定，五年內再違反，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鍾溶豐為址設桃園市○○區○○路0 段000 ○0 號富國鋼鐵有限公司富國廠（下稱富國廠）之廠長，於民國103 年2 月10日，非法僱用逃逸而許可失效之越南籍外勞1 人，在富國廠內從事拆鐵吊料之工作，違反就業服務法第57條第1 款、第63條第1 項前段規定，經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）於103 年8 月15日，以府勞外字第0000000000號裁處書裁處罰鍰新臺幣（下同）15萬元確定在案。詎鍾溶豐明知不得聘僱許可失效之外國人，竟分別於裁處後5 年內之103 年12月間及104 年3 月間某日起，與黃哲俊（所涉違反就業服務法部分，由桃園市政府於104 年10月21日，以府勞外字第0000000000號裁處書裁處罰鍰新臺幣30萬元）共同基於非法聘僱外籍勞工之犯意聯絡，先後以日薪1,000 元之代價，聘僱許可失效之印尼籍逃逸外勞WANDI （護照號碼：M0000000號）、DIDIK HARYANTO（護照號碼：MM000000號）在富國廠從事環境打掃、操作機械吊臂搬運鋼鐵等工作。嗣於104 年
4 月15日，經內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊會同桃園市政府勞動局檢查員前往富國廠查察而查獲。
二、案經內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告鍾溶豐於本院準備程序坦承不諱（詳見本院105 年度易字第236 號卷【下稱本院105 易236 號卷】第40頁反面至第41頁），核與證人即逃逸外勞WANDI 、DIDIK HARYANTO於專勤隊詢問時之證述、證人即內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊隊員楊琇伊於偵查時之證述情節大致相符（詳見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第14361 號卷【下稱偵查卷】第9 至12頁），並有桃園縣政府（現改制為桃園市政府）103 年8 月15日府勞外字第0000000000號裁處書、桃園市政府104 年10月21日府勞外字第0000000000號裁處書、外人居停資料查詢（外勞）- 明細內容在卷可稽（詳見偵查卷第13頁至第13頁反面、第27至28頁；本院104 年度審易字第2792號卷第26頁至第26頁反面；本院10
5 易236 號卷第42至43頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，當可採信。是本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，均係違反就業服務法第57條第1 款規定經查獲後，5 年內再違反，應以同法第63條第1 項後段規定論處（共2 罪）。而被告與黃哲俊就前開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前已因非法聘僱逃逸外勞，而遭裁處罰鍰，是其對於不得非法聘僱外國人工作之法律規定，應知之甚詳，竟不知悔改，重蹈覆轍為本件犯行，所為已造成主管機關對於外籍勞工管理上之困難，並影響國人合法就業之機會，所為實屬不該，惟念其犯後尚知坦承全部犯行，足見被告犯後態度尚可，兼衡其智識程度、犯罪之目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，暨就所宣告之刑及所定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以為警惕。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項，就業服務法第57條第1 款、第63條第1 項後段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，逕為簡易判決如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
刑事第十五庭 法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 羅 蓉中 華 民 國 105 年 6 月 22 日附錄本案論罪科刑之法條全文：
就業服務法第57條（雇主行為之限制）雇主聘僱外國人不得有下列情事：
一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。
二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。
三、指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。
四、未經許可，指派所聘僱從事第 46 條第 1 項第 8 款至第
10 款規定工作之外國人變更工作場所。
五、未依規定安排所聘僱之外國人接受健康檢查或未依規定將健康檢查結果函報衛生主管機關。
六、因聘僱外國人致生解僱或資遣本國勞工之結果。
七、對所聘僱之外國人以強暴脅迫或其他非法之方法，強制其從事勞動。
八、非法扣留或侵占所聘僱外國人之護照、居留證件或財物。
九、其他違反本法或依本法所發布之命令。就業服務法第63條（罰則）違反第 44 條或第 57 條第 1 款、第 2 款規定者，處新臺幣
15 萬元以上 75 萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 120 萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第 44 條或第 57 條第 1 款、第 2 款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金。
裁判字號：智慧財產法院 105 年刑智上易字第 63 號刑事判決
裁判日期：民國 106 年 02 月 18 日
裁判案由：詐欺等
智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第63號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 楊知昀選任辯護人 許英傑律師
楊靜榆律師王裕文律師被 告 吳錦昌選任辯護人 邱英豪律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度智易字第6 號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第19376號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告楊知昀、吳錦昌為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）本案聯米企業股份有限公司（下稱聯米公司）所生產之中興米「優健長米」系列之「臻品」、「臻美」、「臻香」等3 公斤包裝米，經行政院農業委員會農糧署（下稱農糧署）查驗之結果認屬「等外米」一情，經證人即農糧署中部分署中部辦公室課員蔡淑貞、聯米公司職員張新宜、顏有勤到庭證述無訛，並有卷附之行政院農業委員會執行違反糧食管理法案件限期改善通知書、農糧署「市售包裝食品標示說明」網頁列印紙本、聯米公司民國102年1月10日制定之「包米- 白米加工管制表」等資料附卷可稽，足認聯米公司之中興米「優健長米」系列之上開3 種包裝米確非屬「CNS 三等米」，然原審卻以假設行政機關採證之過程可能係因出貨過程或通路商存放方式有所疏忽，致發生碎粒增加情事，而無法苛責於聯米公司，認不能命被告擔負詐欺及對商品為虛偽標記罪嫌，是原審判決係以假設之情況，而對被告為有利之認定，實與證據調查之法理相違，且忽略了行政機關對於市售米抽檢之努力及一般消費大眾之健康。
（二）又優健長米系列之「臻美」、「臻香」之包裝袋上標示為「新米」等情，亦有扣案之包裝袋附卷可參，而上開包裝米之內容並非全然為當年度之新米，尚含有所謂之「優退米」等情，經被告二人所不否認，被告二人辯稱「優退米」為聯米公司販售至通路之白米，俟快過標示期限後回收至公司重新碾製之白米，亦屬新米云云，然此與證人蔡淑貞、顏有勤之證述相左，證人蔡淑貞當庭證述：伊不知道「優退米」是什麼意思，伊專業的認識，標示「新米」之意，係表示當年度當期收成的米等語；另任職於聯米公司之證人顏有勤亦當庭證稱：公司經包裝後上市未銷售出去而回收的白米應該不叫做優退米，品管部門未經手該部分等語，足見被告二人辯稱優退米為新米一情顯無足採信，而渠等確實將聯米公司販售至通路未銷售出去之白米回收後，混入該「臻美」、「臻香」之優健長米包裝米後予以販售之事實堪以認定，然原審判決卻忽視上開認定，遽採信證人即原泓農機廠有限公司之負責人陳瑞源、聯米精米課課長張新宜於法院證述，有關一般正常進行篩選碎粒之精米流程，而推認被告二人並無指示精米人員篩選等外米，實不知此推論之依據為何？又有何因果關係？
（三）再者，任職於聯米公司之被告二人，均係公司負責包裝米生產管理業務之主管人員，自101年中起至102年間，渠等卻指示該公司之員工，在上開3種米之包裝上均標示「CNS三等米」、「新米」後予以販售以牟利等情，經共同被告楊知昀於警詢及偵查中，甚至於法院審理時均自白其於10
1 年因應稻穀成本的漲價，所以才以三等米或等外米之差一等級不符合包裝規格之產品販售等語，足認被告確自10
1 年中元節期間起即有以等外米混充三等米情事，然原審判決竟以檢察官係起訴被告於102 年間之不法犯行，法院無從審究之理由，而判決被告二人無罪，然本案審理時，公訴檢察官已當庭請求擴張本件犯罪時間，更正犯罪時間為101年中起至102年間，而本案被告二人自101 年中起至
102 年間所為之以等外米混充三等米販售等犯行，屬接續犯關係，為法律上之同一案件，原審當可審理，然原審竟未審酌及此，逕為被告無罪之諭知，是原判決之認定顯然有誤。為此請求撤銷原判決，另為妥適之判決。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項分別定有明文。次按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。乃在防範被告或共犯之自白不實，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院102 年度台上字第4852號判決要旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號刑事判例）。
四、經查：
（一）被告楊知昀部分：
１、檢察官固以被告楊知昀在調查、偵查及原審審理中之證述及不利於己之供述，與證人吳美珠於偵查中之證述內容為據，認被告楊知昀有指示被告吳錦昌囑由不知情之精米人員、生產管理人員為以等外米混充三等米包裝之行為。惟查，被告楊知昀嗣於原審104年5月12日準備程序中供述「（問：是否為聯米公司之管理處長？）我是管理處長，我負責財產、會計、總務、人事、薪資，沒有負責生產管理、跨部門間協調。（問：聯米公司之碾米廠每日所生產之白米加工管制，是否需會報於兩位？）管理處這邊沒有接到。（問：上開商品（中興米優長長米系列商品）是否確實以101-1 長秈（米）、在來米（硬秈米）、自通路商退回之米（優退米）作為原料混合包裝所生產之商品？）我對於碾米廠生產米的部分不清楚」。（參原審卷二第16頁反面至17頁反面）；並於105年6月30日審理中證述：其於聯米公司之職稱為管理處長，負責業務為會計、財務、人事還有資訊。會計是指記帳、收款、沖帳及編制財務報表，財務就是資金調度及貸款還款借款，人事部分就是制度規章的修訂及編制，資訊就是電腦系統。其與被告吳錦昌並無直接的上下屬關係，是平行單位，被告吳錦昌負責的業務內容，與其並無任何交集。其業務內容不包含碾米廠部分，聯米公司與通路商之間訂定銷售合約，亦不是其工作範圍，其業務與通路商及客戶都沒有接觸。通路商對於聯米公司出產的米價格及出貨的時間等等有疑問時，不會聯繫其處理。其沒有指示被告吳錦昌用等外米包裝三等米，其不會用指示這兩個字跟被告吳錦昌講話。其對被告吳錦昌沒有指揮權，其應該沒有用指示這兩個字等語（參原審卷三第261至263頁）；於105年7月14日審理中供述：其與被告吳錦昌是平行單位，互不隸屬，工作職掌部分也沒有重疊等語（參原審卷四第30頁）。又於本院106年1 月4日審理中證述：其工作內容主要是財務會計、人事制度規章的修正、資金調度、貸款方面。其沒有做這個指示（以等外米混充三等米），生產跟其無關，其沒有權力指示任何人，除了會計部門、人事部門的人其有權力規範他們做一些事以外，對於財務、會計以外的人，其沒有權力指揮。生產部門會跟管理部門有工作上交集的是：如人員有離職、需要補充人員，會寫補充人員的申請單，在104 人力銀行網頁上幫忙刊登招募人員的廣告而已等語（參本院卷第161至162頁）。依證人即被告楊知昀於原審及本院之證述內容，就其並無指示聯米公司精米人員、生產管理人員或被告吳錦昌等人以等外米混充三等米之權限或行為，始終證述一致，是其究竟有無起訴書所訴指示以等外米混充三等米之權限或行為，已非無疑。
２、第查，證人即被告吳錦昌於原審105年6月30日審理中亦證述：被告楊知昀為聯米公司管理部財務經理，關於包裝米的碾製生產過程，其沒有負責任何職務。如果包裝米的品質有受到客訴的話，消費者的部分不用跟被告楊知昀討論，因為他也不懂等語（參原審卷三第257 頁）。又於本院106年1月4 日審理中證述：被告楊知昀沒有指示我，只是我們在聊天中說要滿足客戶需求。其實在整個運作生產還是我們在做生產，楊知昀沒有指示我們任何動作，對我們來講，楊知昀不是我們的主管，因為我們是平行單位等語（參本院卷第163 頁）。另證人即聯米公司董事長莊麗珠於調查中亦證稱：「（問：聯米公司102 年間分工組織為何？）生產事業處負責人是吳錦昌廠長，品管室是隸屬於生產處底下，由顏有勤課長負責…管理處是由管理處處長楊知昀負責，主要為財務及跨部門間協調溝通，生產、業務及管理3 個單位互不隸屬，為平行單位，吳錦昌自行管理生產內部的運作狀況…等語（參偵卷第26頁）；證人即聯米公司精米課課長張新宜於原審105年6月23日審理期日證述：被告楊知昀沒有對其作成具體的指示，要求其如何篩選優健長米系列產品。被告吳錦昌是其直接上司等語（參原審卷三第234至235頁）；證人即聯米公司品管課長顏有勤於原審105年6 月23日審理期日證述：102年其直接上司是被告吳錦昌等語（參原審卷三第240 頁）。由前述證人等之證述內容，參以卷附聯米公司之組織圖（參偵卷第59頁），可知聯米公司職司碾米之生產、管理者為廠長即被告吳錦昌，被告楊知昀時任管理處處長，該處與被告吳錦昌負責之生產事業處為平行單位，互不隸屬，應堪認定。且被告楊知昀之業務範圍並未涉及碾米之生產、管理，且亦未曾有何指示相關人員就碾米進行具體之工作，更遑論是以等外米混充三等米之行為，亦足堪認定。
３、綜上所述，被告楊知昀於調查及偵查中雖曾為不利於己之自白，但其嗣於原審及本院審理中就其業務內容並不涉及碾米之生產、管理，對被告吳錦昌並無管理權限，及其並無為以等外米混充三等米之行為等證述內容前後一致，此部分核與證人即共同被告吳錦昌及證人顏有勤、莊麗珠、張新宜等人之證述內容，及卷附聯米公司組織圖所彰顯被告二人所負責之單位乃平行單位，互不隸屬之事實相符，是本件被告楊知昀於偵查中之自白既與前揭共同被告吳錦昌及證人顏有勤等人之證述內容不符，又與卷內客觀事證彰顯之事實不合，卷內復無其他補強證據足以擔保其真實性，故依前揭規定及說明，自不能以被告楊知昀於偵查中之自白為唯一證據，而認定其犯行。
（二）被告吳錦昌部分：
１、關於優健長米系列之臻美、臻香包裝米標示「新米」部分：
經查，原審曾就本件起訴當時即102 年間之法律是否規定秈米保存年限，以及是否限制不得將退米（保存期限內收回之米）重新包裝或混入其他新米出售之問題函詢農糧署，並經農糧署以104 年11月25日農糧產字第1041058727號函覆當時並無針對秈米規定保存年限，亦無限制不得將退米重新包裝或混入其他新米出售之規定明確（參原審卷三第113 頁），此與證人即農糧署糧食產業組管理科科長楊敏宗於103 年12月18日偵查中具結證稱：在來米在國內算是長粒米，它是秈稻的一種，算是硬秈，依現行法規過期米可以重新包裝成包裝米再次出售，沒有鼓勵也沒禁止，糧食管理法也沒有規定，而包裝米所標示之期限應屬賞味期限，就是過了賞味期限還是可以食用，只是口感風味會比較差等語（參偵卷第161至162頁）互核相符，而檢察官復未提出任何其他關於米之保存期限或禁止退米重新包裝上市之規範，則我國並無何法令規範何謂新米或舊米，應堪認定。復就證人蔡淑貞於原審105年6月2 日結證：如果從市場回收的當期米經過處理後再行販售，仍然算是新米，但是新米不是我們規範範圍…如果回收之後，可以用新鮮度的檢驗試劑測試是否新鮮，如果碾製太久，容易有長蟲及保存不當的問題，所以市售米沒有規範保存期限；市售米我們沒有做新鮮度檢測等語（參原審卷三第190、195頁）；復於本院審理中證稱：市售米並沒有嚴格規定保存期限。市售米沒有規定新米的標示。「（問：依規範，如果不是新米，是要標示為舊米，還是不需標示即可？）沒有。我們不會去嚴格規定新米、舊米。新米的定義沒有非常明確」（參本院卷第164至165頁）。衡酌前揭農糧署函覆內容及證人楊敏宗、蔡淑貞之證述內容，我國既就市售米之保存期限，或是否能就退米予以重新包裝後上市，均未為規範，且證人蔡淑貞亦未就市售米做新鮮度檢測，即未就本件其抽驗之包裝米檢測是否為新米或舊米，則聯米公司就其產製之臻美、臻香包裝米標示「新米」字樣，即難遽指為有何標示不實之情事。原審就此部分之審認，核無違誤。
２、關於優健長米系列之臻品、臻美、臻香包裝米標示「 CNS三等」部分：
(1)農糧署於102年8月30日在大買家臺中國光分公司抽查聯米
公司於102年4月26日碾製之「臻美」3 公斤包裝米，檢測結果為碎粒分析值24%，超過包袋標示未達CNS三等米規格表最高限度20% 之標準（參偵卷第49頁）。而該包受測之「臻美」包裝米未達國家標準，究係出於聯米公司之偶發個案，或由被告吳錦昌指示以等外米混充，業據原審參酌證人蔡淑貞之證述內容、農糧署發布之市售米抽檢作業要點（嗣經廢止，另發布市售食米抽檢及公布作業流程）相符（參原審卷三第213至227頁、原審卷四第3至5頁），認該抽檢「臻美」3公斤包裝米確有碎粒達24%情形，另佐以證人即原泓農機廠有限公司負貴人陳瑞源於原審審理中之證詞、證人張新宜於偵查及原審審理中之證述，審認聯米公司既以依一般秈米精米流程進行篩選碎粒，要難謂被告吳錦昌有指示精米人員以篩選等外米之流程，混充三等米之行為存在。原審並將證人聯米公司管理課長顏有勤於原審審理時關於聯米公司生產流程、品管、包裝等方式之證言，與扣案及被告提出之「品管檢驗報告」（參偵卷第111至113頁、原審卷一第62至283 頁）互核，認證人顏有勤確有逐日檢查本案優健長米系列「台中秈10號」之碎粒比例，於品管過程中未見明顯瑕疵，堪認證人顏有勤於 105年6月23日原審審理時，所稱：只要是不符合CNS規範，品管都會擋下來，再做重製的工作等語（參原審卷三第 242頁）應堪採信。則被告吳錦昌負責之聯米公司碾米廠，當有依CNS 標準為優健長米系列之三等米精米及品管程序，尚難謂其有以等外米混充三等米之行為存在等情，本院審酌原審就此部分之判斷，並無違誤可指。
(2)另查，觀諸前述品管檢驗報告內容，未見每日製作過程及
碎粒等各項檢測標準有何異常或不符國家標準之處，由此可知聯米公司包裝米於出廠時係符合國家標準之狀態，然經農糧署檢測，卻又有碎粒分析值24%，未達CNS三等米規格之事實，均堪認定。惟該受測包裝米自聯米公司生產出廠後，至置於賣場貨架上由證人蔡淑貞取去檢測之過程，當須歷經出貨、搬運、先送至中繼站或直送至賣場之流程，而貨物抵達賣場後，亦可能有先堆置於倉庫存放，嗣予以上架之過程，再者，貨物於上架後，因前往賣場購買商品的終端消費者在挑選商品過程中，尚有可能將架上之包裝米予以撥排、重放、掐、捏、按、壓，甚至掉落地面再拾起回架上之各種可能，凡此皆屬事理之當然，自無疑義。而上述每一段過程，只可能使碎米比例不斷增加，不會減少，依通常經驗判斷，亦無庸置疑。況包裝米販售之狀態，不會採用一般易碎物品（如：玻璃）或需防撞物品（如：電器）等，以泡泡布、保麗龍包裝之防護方式或措施，出廠後發生多次碰撞，自在所難免。此外，依證人蔡淑貞之證述，其自賣場購買受測包裝米後，係用人力揹回去，放在車子後座之方式搬運，並未另外再採取加強保護之方式封存證物，以求保存樣品之完整性，且農糧署雖有使用判讀碎粒之科學儀器，惟該機器係由日本設計，與我國米粒型態認定不一樣，所以儀器檢試結果要再用人工判別確定等語（參原審卷三第190頁正反面、第192頁）。是證人蔡淑貞自購買受測包裝米後所採之搬運及保存方式本身，即已可能使碎粒值增加，況最終測試結果係以粗糙之目測結果為斷，而非採精密儀器檢視後的結果，難免有檢測人員的主觀誤差值涉入，則測試結果之精準度，亦非無疑，而縱使正確，因其僅抽測1 包，亦尚難遽以推論全部該批包裝米亦有此情形。綜上所述，本件受測包裝米於出廠時符合CNS三等米規格，然經受測後顯示碎粒分析值24%，未達CNS 三等米規格之結果，並無法排除係自出廠後之運送、搬運、存放，乃至消費者挑選過程及農糧署購回受測包裝米之搬運過程中所造成，且農糧署僅抽測1 包，亦難遽以推論全部該批包裝米亦有碎粒未達CNS 三等米規格之情形。本院審酌原審就此部分之判斷，亦無違誤可言。
（三）至檢察官上訴理由另指稱：原審判決未就公訴檢察官當庭擴張犯罪時間為101年中起至102年間之部分為審理，而被告二人該期間所為之以等外米混充三等米販售等犯行，屬接續犯關係，為法律上之同一案件，原審當可審理，然原審竟未審酌及此，逕為被告無罪之諭知，顯然有誤云云。惟查，原審判決業已論及被告二人雖曾供稱於101 年中元節期間，有應通路商要求及促銷趕製因素放寬品管標準，而有以等外米混充三等米情事之不利於己之自白，然此與本案起訴之102 年間犯罪事實有別，況此亦僅被告單一自白，並無扣得當時生產的相關證物，亦無其他積極事證可為補強，當無從為不利被告之事實認定，並均已依據卷內資料詳予論列指駁及說明，而認被告二人並無詐欺取財或對商品為虛偽標記行為之該當，而諭知被告二人無罪之判決，要無違法可言，是檢察官此部分之上訴理由，並無足採。
五、綜上所述，本件查無積極證據證明被告二人有起訴書所指犯行，亦無法僅憑上訴意旨所指摘之疑慮，即認被告二人有違反詐欺取財及對商品為虛偽標記之犯行，因此原審認被告二人犯罪均不能證明，而依刑事訴訟法第301 條第1 項前段規定，諭知被告楊知昀、吳錦昌無罪之判決，經核認事用法，應無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 18 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 杜惠錦法 官 蕭文學以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 蔣淑君
105年度刑智上易字第63號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 楊知昀選任辯護人 許英傑律師
楊靜榆律師王裕文律師被 告 吳錦昌選任辯護人 邱英豪律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度智易字第6 號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第19376號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告楊知昀、吳錦昌為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）本案聯米企業股份有限公司（下稱聯米公司）所生產之中興米「優健長米」系列之「臻品」、「臻美」、「臻香」等3 公斤包裝米，經行政院農業委員會農糧署（下稱農糧署）查驗之結果認屬「等外米」一情，經證人即農糧署中部分署中部辦公室課員蔡淑貞、聯米公司職員張新宜、顏有勤到庭證述無訛，並有卷附之行政院農業委員會執行違反糧食管理法案件限期改善通知書、農糧署「市售包裝食品標示說明」網頁列印紙本、聯米公司民國102年1月10日制定之「包米- 白米加工管制表」等資料附卷可稽，足認聯米公司之中興米「優健長米」系列之上開3 種包裝米確非屬「CNS 三等米」，然原審卻以假設行政機關採證之過程可能係因出貨過程或通路商存放方式有所疏忽，致發生碎粒增加情事，而無法苛責於聯米公司，認不能命被告擔負詐欺及對商品為虛偽標記罪嫌，是原審判決係以假設之情況，而對被告為有利之認定，實與證據調查之法理相違，且忽略了行政機關對於市售米抽檢之努力及一般消費大眾之健康。
（二）又優健長米系列之「臻美」、「臻香」之包裝袋上標示為「新米」等情，亦有扣案之包裝袋附卷可參，而上開包裝米之內容並非全然為當年度之新米，尚含有所謂之「優退米」等情，經被告二人所不否認，被告二人辯稱「優退米」為聯米公司販售至通路之白米，俟快過標示期限後回收至公司重新碾製之白米，亦屬新米云云，然此與證人蔡淑貞、顏有勤之證述相左，證人蔡淑貞當庭證述：伊不知道「優退米」是什麼意思，伊專業的認識，標示「新米」之意，係表示當年度當期收成的米等語；另任職於聯米公司之證人顏有勤亦當庭證稱：公司經包裝後上市未銷售出去而回收的白米應該不叫做優退米，品管部門未經手該部分等語，足見被告二人辯稱優退米為新米一情顯無足採信，而渠等確實將聯米公司販售至通路未銷售出去之白米回收後，混入該「臻美」、「臻香」之優健長米包裝米後予以販售之事實堪以認定，然原審判決卻忽視上開認定，遽採信證人即原泓農機廠有限公司之負責人陳瑞源、聯米精米課課長張新宜於法院證述，有關一般正常進行篩選碎粒之精米流程，而推認被告二人並無指示精米人員篩選等外米，實不知此推論之依據為何？又有何因果關係？
（三）再者，任職於聯米公司之被告二人，均係公司負責包裝米生產管理業務之主管人員，自101年中起至102年間，渠等卻指示該公司之員工，在上開3種米之包裝上均標示「CNS三等米」、「新米」後予以販售以牟利等情，經共同被告楊知昀於警詢及偵查中，甚至於法院審理時均自白其於10
1 年因應稻穀成本的漲價，所以才以三等米或等外米之差一等級不符合包裝規格之產品販售等語，足認被告確自10
1 年中元節期間起即有以等外米混充三等米情事，然原審判決竟以檢察官係起訴被告於102 年間之不法犯行，法院無從審究之理由，而判決被告二人無罪，然本案審理時，公訴檢察官已當庭請求擴張本件犯罪時間，更正犯罪時間為101年中起至102年間，而本案被告二人自101 年中起至
102 年間所為之以等外米混充三等米販售等犯行，屬接續犯關係，為法律上之同一案件，原審當可審理，然原審竟未審酌及此，逕為被告無罪之諭知，是原判決之認定顯然有誤。為此請求撤銷原判決，另為妥適之判決。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項分別定有明文。次按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。乃在防範被告或共犯之自白不實，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院102 年度台上字第4852號判決要旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號刑事判例）。
四、經查：
（一）被告楊知昀部分：
１、檢察官固以被告楊知昀在調查、偵查及原審審理中之證述及不利於己之供述，與證人吳美珠於偵查中之證述內容為據，認被告楊知昀有指示被告吳錦昌囑由不知情之精米人員、生產管理人員為以等外米混充三等米包裝之行為。惟查，被告楊知昀嗣於原審104年5月12日準備程序中供述「（問：是否為聯米公司之管理處長？）我是管理處長，我負責財產、會計、總務、人事、薪資，沒有負責生產管理、跨部門間協調。（問：聯米公司之碾米廠每日所生產之白米加工管制，是否需會報於兩位？）管理處這邊沒有接到。（問：上開商品（中興米優長長米系列商品）是否確實以101-1 長秈（米）、在來米（硬秈米）、自通路商退回之米（優退米）作為原料混合包裝所生產之商品？）我對於碾米廠生產米的部分不清楚」。（參原審卷二第16頁反面至17頁反面）；並於105年6月30日審理中證述：其於聯米公司之職稱為管理處長，負責業務為會計、財務、人事還有資訊。會計是指記帳、收款、沖帳及編制財務報表，財務就是資金調度及貸款還款借款，人事部分就是制度規章的修訂及編制，資訊就是電腦系統。其與被告吳錦昌並無直接的上下屬關係，是平行單位，被告吳錦昌負責的業務內容，與其並無任何交集。其業務內容不包含碾米廠部分，聯米公司與通路商之間訂定銷售合約，亦不是其工作範圍，其業務與通路商及客戶都沒有接觸。通路商對於聯米公司出產的米價格及出貨的時間等等有疑問時，不會聯繫其處理。其沒有指示被告吳錦昌用等外米包裝三等米，其不會用指示這兩個字跟被告吳錦昌講話。其對被告吳錦昌沒有指揮權，其應該沒有用指示這兩個字等語（參原審卷三第261至263頁）；於105年7月14日審理中供述：其與被告吳錦昌是平行單位，互不隸屬，工作職掌部分也沒有重疊等語（參原審卷四第30頁）。又於本院106年1 月4日審理中證述：其工作內容主要是財務會計、人事制度規章的修正、資金調度、貸款方面。其沒有做這個指示（以等外米混充三等米），生產跟其無關，其沒有權力指示任何人，除了會計部門、人事部門的人其有權力規範他們做一些事以外，對於財務、會計以外的人，其沒有權力指揮。生產部門會跟管理部門有工作上交集的是：如人員有離職、需要補充人員，會寫補充人員的申請單，在104 人力銀行網頁上幫忙刊登招募人員的廣告而已等語（參本院卷第161至162頁）。依證人即被告楊知昀於原審及本院之證述內容，就其並無指示聯米公司精米人員、生產管理人員或被告吳錦昌等人以等外米混充三等米之權限或行為，始終證述一致，是其究竟有無起訴書所訴指示以等外米混充三等米之權限或行為，已非無疑。
２、第查，證人即被告吳錦昌於原審105年6月30日審理中亦證述：被告楊知昀為聯米公司管理部財務經理，關於包裝米的碾製生產過程，其沒有負責任何職務。如果包裝米的品質有受到客訴的話，消費者的部分不用跟被告楊知昀討論，因為他也不懂等語（參原審卷三第257 頁）。又於本院106年1月4 日審理中證述：被告楊知昀沒有指示我，只是我們在聊天中說要滿足客戶需求。其實在整個運作生產還是我們在做生產，楊知昀沒有指示我們任何動作，對我們來講，楊知昀不是我們的主管，因為我們是平行單位等語（參本院卷第163 頁）。另證人即聯米公司董事長莊麗珠於調查中亦證稱：「（問：聯米公司102 年間分工組織為何？）生產事業處負責人是吳錦昌廠長，品管室是隸屬於生產處底下，由顏有勤課長負責…管理處是由管理處處長楊知昀負責，主要為財務及跨部門間協調溝通，生產、業務及管理3 個單位互不隸屬，為平行單位，吳錦昌自行管理生產內部的運作狀況…等語（參偵卷第26頁）；證人即聯米公司精米課課長張新宜於原審105年6月23日審理期日證述：被告楊知昀沒有對其作成具體的指示，要求其如何篩選優健長米系列產品。被告吳錦昌是其直接上司等語（參原審卷三第234至235頁）；證人即聯米公司品管課長顏有勤於原審105年6 月23日審理期日證述：102年其直接上司是被告吳錦昌等語（參原審卷三第240 頁）。由前述證人等之證述內容，參以卷附聯米公司之組織圖（參偵卷第59頁），可知聯米公司職司碾米之生產、管理者為廠長即被告吳錦昌，被告楊知昀時任管理處處長，該處與被告吳錦昌負責之生產事業處為平行單位，互不隸屬，應堪認定。且被告楊知昀之業務範圍並未涉及碾米之生產、管理，且亦未曾有何指示相關人員就碾米進行具體之工作，更遑論是以等外米混充三等米之行為，亦足堪認定。
３、綜上所述，被告楊知昀於調查及偵查中雖曾為不利於己之自白，但其嗣於原審及本院審理中就其業務內容並不涉及碾米之生產、管理，對被告吳錦昌並無管理權限，及其並無為以等外米混充三等米之行為等證述內容前後一致，此部分核與證人即共同被告吳錦昌及證人顏有勤、莊麗珠、張新宜等人之證述內容，及卷附聯米公司組織圖所彰顯被告二人所負責之單位乃平行單位，互不隸屬之事實相符，是本件被告楊知昀於偵查中之自白既與前揭共同被告吳錦昌及證人顏有勤等人之證述內容不符，又與卷內客觀事證彰顯之事實不合，卷內復無其他補強證據足以擔保其真實性，故依前揭規定及說明，自不能以被告楊知昀於偵查中之自白為唯一證據，而認定其犯行。
（二）被告吳錦昌部分：
１、關於優健長米系列之臻美、臻香包裝米標示「新米」部分：
經查，原審曾就本件起訴當時即102 年間之法律是否規定秈米保存年限，以及是否限制不得將退米（保存期限內收回之米）重新包裝或混入其他新米出售之問題函詢農糧署，並經農糧署以104 年11月25日農糧產字第1041058727號函覆當時並無針對秈米規定保存年限，亦無限制不得將退米重新包裝或混入其他新米出售之規定明確（參原審卷三第113 頁），此與證人即農糧署糧食產業組管理科科長楊敏宗於103 年12月18日偵查中具結證稱：在來米在國內算是長粒米，它是秈稻的一種，算是硬秈，依現行法規過期米可以重新包裝成包裝米再次出售，沒有鼓勵也沒禁止，糧食管理法也沒有規定，而包裝米所標示之期限應屬賞味期限，就是過了賞味期限還是可以食用，只是口感風味會比較差等語（參偵卷第161至162頁）互核相符，而檢察官復未提出任何其他關於米之保存期限或禁止退米重新包裝上市之規範，則我國並無何法令規範何謂新米或舊米，應堪認定。復就證人蔡淑貞於原審105年6月2 日結證：如果從市場回收的當期米經過處理後再行販售，仍然算是新米，但是新米不是我們規範範圍…如果回收之後，可以用新鮮度的檢驗試劑測試是否新鮮，如果碾製太久，容易有長蟲及保存不當的問題，所以市售米沒有規範保存期限；市售米我們沒有做新鮮度檢測等語（參原審卷三第190、195頁）；復於本院審理中證稱：市售米並沒有嚴格規定保存期限。市售米沒有規定新米的標示。「（問：依規範，如果不是新米，是要標示為舊米，還是不需標示即可？）沒有。我們不會去嚴格規定新米、舊米。新米的定義沒有非常明確」（參本院卷第164至165頁）。衡酌前揭農糧署函覆內容及證人楊敏宗、蔡淑貞之證述內容，我國既就市售米之保存期限，或是否能就退米予以重新包裝後上市，均未為規範，且證人蔡淑貞亦未就市售米做新鮮度檢測，即未就本件其抽驗之包裝米檢測是否為新米或舊米，則聯米公司就其產製之臻美、臻香包裝米標示「新米」字樣，即難遽指為有何標示不實之情事。原審就此部分之審認，核無違誤。
２、關於優健長米系列之臻品、臻美、臻香包裝米標示「 CNS三等」部分：
(1)農糧署於102年8月30日在大買家臺中國光分公司抽查聯米
公司於102年4月26日碾製之「臻美」3 公斤包裝米，檢測結果為碎粒分析值24%，超過包袋標示未達CNS三等米規格表最高限度20% 之標準（參偵卷第49頁）。而該包受測之「臻美」包裝米未達國家標準，究係出於聯米公司之偶發個案，或由被告吳錦昌指示以等外米混充，業據原審參酌證人蔡淑貞之證述內容、農糧署發布之市售米抽檢作業要點（嗣經廢止，另發布市售食米抽檢及公布作業流程）相符（參原審卷三第213至227頁、原審卷四第3至5頁），認該抽檢「臻美」3公斤包裝米確有碎粒達24%情形，另佐以證人即原泓農機廠有限公司負貴人陳瑞源於原審審理中之證詞、證人張新宜於偵查及原審審理中之證述，審認聯米公司既以依一般秈米精米流程進行篩選碎粒，要難謂被告吳錦昌有指示精米人員以篩選等外米之流程，混充三等米之行為存在。原審並將證人聯米公司管理課長顏有勤於原審審理時關於聯米公司生產流程、品管、包裝等方式之證言，與扣案及被告提出之「品管檢驗報告」（參偵卷第111至113頁、原審卷一第62至283 頁）互核，認證人顏有勤確有逐日檢查本案優健長米系列「台中秈10號」之碎粒比例，於品管過程中未見明顯瑕疵，堪認證人顏有勤於 105年6月23日原審審理時，所稱：只要是不符合CNS規範，品管都會擋下來，再做重製的工作等語（參原審卷三第 242頁）應堪採信。則被告吳錦昌負責之聯米公司碾米廠，當有依CNS 標準為優健長米系列之三等米精米及品管程序，尚難謂其有以等外米混充三等米之行為存在等情，本院審酌原審就此部分之判斷，並無違誤可指。
(2)另查，觀諸前述品管檢驗報告內容，未見每日製作過程及
碎粒等各項檢測標準有何異常或不符國家標準之處，由此可知聯米公司包裝米於出廠時係符合國家標準之狀態，然經農糧署檢測，卻又有碎粒分析值24%，未達CNS三等米規格之事實，均堪認定。惟該受測包裝米自聯米公司生產出廠後，至置於賣場貨架上由證人蔡淑貞取去檢測之過程，當須歷經出貨、搬運、先送至中繼站或直送至賣場之流程，而貨物抵達賣場後，亦可能有先堆置於倉庫存放，嗣予以上架之過程，再者，貨物於上架後，因前往賣場購買商品的終端消費者在挑選商品過程中，尚有可能將架上之包裝米予以撥排、重放、掐、捏、按、壓，甚至掉落地面再拾起回架上之各種可能，凡此皆屬事理之當然，自無疑義。而上述每一段過程，只可能使碎米比例不斷增加，不會減少，依通常經驗判斷，亦無庸置疑。況包裝米販售之狀態，不會採用一般易碎物品（如：玻璃）或需防撞物品（如：電器）等，以泡泡布、保麗龍包裝之防護方式或措施，出廠後發生多次碰撞，自在所難免。此外，依證人蔡淑貞之證述，其自賣場購買受測包裝米後，係用人力揹回去，放在車子後座之方式搬運，並未另外再採取加強保護之方式封存證物，以求保存樣品之完整性，且農糧署雖有使用判讀碎粒之科學儀器，惟該機器係由日本設計，與我國米粒型態認定不一樣，所以儀器檢試結果要再用人工判別確定等語（參原審卷三第190頁正反面、第192頁）。是證人蔡淑貞自購買受測包裝米後所採之搬運及保存方式本身，即已可能使碎粒值增加，況最終測試結果係以粗糙之目測結果為斷，而非採精密儀器檢視後的結果，難免有檢測人員的主觀誤差值涉入，則測試結果之精準度，亦非無疑，而縱使正確，因其僅抽測1 包，亦尚難遽以推論全部該批包裝米亦有此情形。綜上所述，本件受測包裝米於出廠時符合CNS三等米規格，然經受測後顯示碎粒分析值24%，未達CNS 三等米規格之結果，並無法排除係自出廠後之運送、搬運、存放，乃至消費者挑選過程及農糧署購回受測包裝米之搬運過程中所造成，且農糧署僅抽測1 包，亦難遽以推論全部該批包裝米亦有碎粒未達CNS 三等米規格之情形。本院審酌原審就此部分之判斷，亦無違誤可言。
（三）至檢察官上訴理由另指稱：原審判決未就公訴檢察官當庭擴張犯罪時間為101年中起至102年間之部分為審理，而被告二人該期間所為之以等外米混充三等米販售等犯行，屬接續犯關係，為法律上之同一案件，原審當可審理，然原審竟未審酌及此，逕為被告無罪之諭知，顯然有誤云云。惟查，原審判決業已論及被告二人雖曾供稱於101 年中元節期間，有應通路商要求及促銷趕製因素放寬品管標準，而有以等外米混充三等米情事之不利於己之自白，然此與本案起訴之102 年間犯罪事實有別，況此亦僅被告單一自白，並無扣得當時生產的相關證物，亦無其他積極事證可為補強，當無從為不利被告之事實認定，並均已依據卷內資料詳予論列指駁及說明，而認被告二人並無詐欺取財或對商品為虛偽標記行為之該當，而諭知被告二人無罪之判決，要無違法可言，是檢察官此部分之上訴理由，並無足採。
五、綜上所述，本件查無積極證據證明被告二人有起訴書所指犯行，亦無法僅憑上訴意旨所指摘之疑慮，即認被告二人有違反詐欺取財及對商品為虛偽標記之犯行，因此原審認被告二人犯罪均不能證明，而依刑事訴訟法第301 條第1 項前段規定，諭知被告楊知昀、吳錦昌無罪之判決，經核認事用法，應無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 18 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 杜惠錦法 官 蕭文學以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 蔣淑君
裁判字號：臺灣高等法院 105 年上訴字第 2850 號刑事判決
裁判日期：民國 106 年 03 月 07 日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2850號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林子鳴選任辯護人 法律扶助基金會 邱英豪律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第614 號，中華民國105 年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第12949 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林子鳴被訴殺人未遂罪公訴不受理部分撤銷。
林子鳴犯傷害罪，處有期徒刑捌月；扣案之摺疊刀壹把沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、林子鳴係黃祥銨之鄰居，屢因黃祥銨家中飼養之狗吠叫，擾亂其安寧、影響其睡眠，心生不滿而生嫌隙，於民國104 年
5 月27日11時下班後，返回桃園市○○區○○街00號3 樓A室住處洗澡、用餐後，開始飲酒，未幾即因工作疲累及飲酒而入睡，迨至同日下午3 時至4 時許，因黃祥銨家中飼養犬隻吠叫吵醒林子鳴，致無法再入眠，乃至其住處陽台對著黃祥銨住處喊叫要黃祥銨管好其家中飼養犬隻，不要吵到鄰居，惟未獲黃祥銨或其家人理會，迨至同日下午5 時許，林子鳴已有酒意惟並未因此致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致上開能力有顯著減低，自其3 樓住處陽台往下望，見黃祥銨與另一鄰居許慶宗在桃園市○○區○○街00號前聊天，林子鳴思及前隙，竟萌教訓黃祥銨，基於傷害犯意，持之前購得持折疊刀1 把下樓，繞過許慶宗後方，自黃祥銨左前方，持刀刺傷黃祥銨右胸，致其受有右上前胸部2.5 公分開放性傷口，許慶宗見狀與黃祥銨聯手制伏林子鳴，黃祥銨抓住林子鳴雙手反扣，許慶宗趁勢奪下林子鳴手中摺疊刀，旋由黃祥銨囑其妻張筠琇報警，嗣經警據報前往現場處理查獲林子鳴，並扣得林子鳴所有供傷害黃祥銨之摺疊刀1 把，始悉上情。
二、案經黃祥銨訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、傷害罪業據被害人黃祥銨合法提起告訴，理由如下：(一)查被害人黃祥銨警詢筆錄（見偵查卷第6-7 頁）並未錄音、
錄影，業據桃園市政府警察局桃園分局於105 年12月22日以桃警分刑字第1050055831號函檢附員警職務報告書函覆本院（見本院卷第127-128 頁），故本院無法藉由勘驗黃祥銨警詢筆錄確認黃祥銨是否於警詢提出告訴。
(二)按告訴乃論之罪，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事
實及表示希望訴追之意思，即為已足，其所訴之罪名是否正確或無遺漏，在所不問（最高法院73年台上字第5222號判例要旨參照）。換言之，告訴乃論之罪，告訴人於警詢或偵查中祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名或言明「告訴」為必要，且依其所陳述之事實，客觀上已可認其有訴追之意思，即屬合法之告訴，更不因警方於製作筆錄前或製作筆錄後表示申告犯罪事實，並表示訴追意思、抑或因警疏未記載而影響告訴人合法告訴之效力。查被害人黃祥銨於警方製作筆錄後，有向警方指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思乙節，業據證人即製作黃祥銨警詢筆錄之員警郭勇承於本院審理時證稱：「（製作筆錄時，是否有詢問被害人有無要對殺人提出告訴？）因為殺人未遂罪是公訴罪，我有跟被害人講說這部分我們會幫你處理，會以現行犯移送，所以不管被害人要不要告訴，我們都會移送，所以筆錄上就沒有記載；…」、「（被害人在與你談話中，被害人有無很氣憤的表示要被告還公道等等的話語？）被害人有提到。被害人的意思類似怎麼會有人吵架歸吵架，突然就拿刀刺我，覺得這種人太可惡、借酒裝瘋，因為不是第一次爭吵，怎麼可能這次爭吵之後會拿刀刺人。」、「（被害人有無提到希望將被告繩之以法？）有，這部分我很確定有，筆錄結束後，被害人一直問我，這部分如果被告被移送之後，他還會再回來嗎，因為被害人擔心會因為這件事情又回來刺被害人。…。」等語（見本院卷第207-208 頁）。是被害人既已申告犯罪事實並表示訴究之意思為已足，雖未明示所告訴者為傷害罪或殺人未遂罪，然揆諸上開說明，被害人對於傷害罪部分自已提出合法告訴。
二、證據能力：(一)本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告及其辯護人對
各該證據屬傳聞證據部分表示不爭執證據能力（見本院卷第
116 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。
(二)其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證
據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林子鳴固坦認於上揭時、地，持扣案折疊刀攻擊黃祥銨之右胸，致其受有右上前胸部2.5 公分開放性傷口乙情，惟矢口否認有故意傷害黃祥銨之犯行，辯稱：黃祥銨的傷勢是我造成的，但當初到底如何發生？發生何事？因為我已喝醉了沒有印象云云。被告之辯護人則以：案發後被告經警酒測，酒測值為1.47mg/L，被告案發時已達茫醉程度，意識不清，並無傷害黃祥銨之主觀犯意云云。經查：
(一)被告持扣案折疊刀攻擊黃祥銨之右胸，致其受有右上前胸部
2.5 公分刺傷口乙情，迭據被告坦認不諱（見偵查卷第42-4
3 頁、原審卷第44、108 頁、本院卷第202 頁），復據證人黃祥銨、許慶宗、張筠琇證述明確可佐（見偵查卷第6-11、50-55 頁、原審卷第83-95 頁），並有刑案現場照片、臺北榮民總醫院桃園分院104 年5 月27日診斷證明書附卷足憑（見偵查卷第19-28 頁），暨被告所有供犯罪所用之折疊刀1把扣案可稽，此部分事實，洵堪認定。
(二)被告行為當時雖已有酒意，惟並未因此不能辨識其行為違法
或欠缺依其辨識而行為之能力，或致上開能力有顯著減低，理由如下：
被告經到場員警於104 年5 月27日17時11分許以現行犯逮捕
後，於同日17時31分許實施酒測，測得其吐氣酒精濃度為1.47mg/L等情，固有酒精測定紀錄表在卷可按（見偵查卷第15頁）。惟查被告供述其平日即有酗酒習慣，喝蔘茸酒加米酒，有時會加果汁（見原審卷第61頁、本院卷第204 頁），足見其平日酒量不差。又依被告供述，其當日僅飲用蔘茸酒（見原審卷第44頁背面），且自當日上午11時下班後開始飲用，迄至案發時間（同日下午5 時許），其間被告亦曾午睡至同日下午3 時至4 時許，因黃祥銨家中飼養犬隻吠叫遭吵醒，迨至案發時間同日下午5 時許，其間已經歷6 至7 小時。
又據原審勘驗員警據報前往現場所配帶秘錄器蒐證錄影光碟，勘驗結果：被告於案發現場穿著淺米白色短袖襯衫、頭帶帽子，雙手插腰站立於被害人左側，站立時身體無左右搖晃之情形，且神色自然，臉部亦無酒後潮紅的情況；而由1 名員警輕握住被告右手臂，往畫面左方走去，被告於行進過程，身體無左右搖晃、行動亦無遲緩的情形，再經由2 警員分別握住被告左右手臂，帶往警車，嗣在警員蒐證過程中，被告沒有再出現於畫面中，迨至104 年5 月27日17時26分許駕駛警車離開案發現場時，被告仍未再出現於畫面中等情，有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第59頁背面-61 頁）。且被告對勘驗結果，供稱：沒有意見等語（見原審卷第61頁）。據上，可知員警據報前往案發現場，被告雙手插腰站立於被害人左側，站立時身體無左右搖晃之情形，且神色自然，臉部亦無酒後潮紅的情況，行進過程，身體無左右搖晃、行動亦無遲緩的情形等情，足認被告當時並無明顯醉態，走路亦無搖晃、恍惚等情形。參以被告於案發前尚能持摺疊刀自
3 樓住處步行下樓，繞過與被害人黃祥銨交談之鄰居許慶宗，並未因此失去身體平衡或有踉蹌之情，顯見被告當非爛醉而無法辨識人別是非。
再者，迨被告經警載返警局後於104 年5 月27日19時23分許
起至同日20時43分許止製作警詢筆錄（詳附件說明）。經原審勘驗被告警詢筆錄錄音錄影光碟，勘驗結果：如附件所示，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第37頁背面-45 頁背面）。依其於警詢所製作筆錄，當員警詢問其當時持摺疊刀下樓原因為何，被告供稱為自衛防身（見原審卷第45頁），另就員警詢問其遭警方逮捕後，詢問有無口出何種言語，致使被害人心生畏懼，被告答稱：哪有（見原審卷第42頁背面、44頁），否認其有出言恐嚇被害人，唯獨就有無持刀刺傷被害人之重要情節乙節，供稱：我喝茫了，不知道有無持刀刺傷被害人云云（見原審卷第42頁正、背面），則莫名呈現片段性失憶，衡與常情相悖，復無其曾罹失憶症之證據足證，其供稱我喝茫了，不知道有無持刀刺傷被害人云云，自難遽信。復觀之，被告於製作警詢筆錄時，對警方提問，均知曉其意並應答及為其行為辯解，其間猶就何以自其上址住處
3 樓下樓到案發處（即同路段28號前）持刀殺傷黃祥銨乙節，供稱：因他們家（黃祥銨）的狗吠叫在吵，我又喝酒所以忍不住，所以跑下去殺傷他，是喝酒誤事等語（見原審卷第43頁背面-44 頁），是被告可清楚描述案發始末、經過。況被告於製作警詢筆錄過程之意識、精神狀況，經原審勘驗光碟，勘驗詰果：被告接受警詢全程意識清楚，並能正常應對，無文不對題、語無倫次之情形，且坐姿端正，身體亦無左右搖晃的情況，亦有原審勘驗筆錄存卷足按（見原審卷第45頁背面）。被告對於上開勘驗結果，亦供稱：沒有意見等語（見原審卷第45頁背面）。核與證人即製作被告筆錄之員警郭勇承於本院審理時證稱：被告製作筆錄時精神狀正常，可以聽得懂詢問的內容等語（見本院卷第197 頁）。苟被告係因酒醉酩酊、意識不清，豈能警詢就其不利敏感問題，均以喝醉了，不知道等語，回應警方，但就其有利部分，均能侃侃而談並答辯。堪信其對於外界事物並無缺乏知覺理會及判斷作用，實難認被告主觀上不能辨別行為違法而欠缺傷害故意。是被告於本院審理時辯稱：我因為酒喝得太多，神智不清，在警察局作筆錄是胡言亂語云云，顯與事實不符，且為飾卸之詞，委無足採。
按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範
，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果。尤以酒後是否因而意識能力與控制能力已有欠缺或減低，原為一時之精神狀態，非如精神病患之有持續性，自無從如對一般精神病患得就其精神、心智等狀況為鑑定。是法院綜合行為人行為時各種主、客觀情形，認事證已明，無再贅行鑑定之必要，而綜合全部卷證，自為合理推斷，洵非法所不許。再者，未達精神疾病程度之人格違常行為人，並無認知、辨識能力之障礙，對自我行為之衝動控制能力縱然稍嫌不足，但仍具有正常之主動性，非必然衍生犯罪行為，而僅屬人格特質表徵之一端，其既尚未達於影響日常生活之病態程度，自難謂有上開規定所指較諸常人顯著減低之情事。否則個性暴躁易怒之人，動輒加害他人，反社會性強，卻得執此為藉口，獲邀減刑寬典，殊違現代刑罰注重社會防禦之規範目的，社會善良人民將失其保障（最高法院101 年度台上字第5133號判決要旨參照）。查本案被告行為時並無其他身體或精神疾病影響其對酒精之反應，其雖經酒測證實於行為前曾飲酒，然依當日被告係一如往常例行性在家飲酒，並非特殊場合狂歡而飲酒至醉；且依原審前揭勘驗警方到達現場以密錄器拍攝錄音錄影光碟及勘驗警詢筆錄錄音錄影光碟顯示，被告酒後並無明顯酒醉之症狀，當不致影響其認知及判斷能力，業經論述如前。綜核上情，被告案發前雖有飲酒，並於本案案發後經測得酒精濃度為
1.47mg/L，然其平日有飲酒習慣，當日其行為時肢體活動正常，亦無明顯酒態，其持摺疊刀刺傷被害人前，尚知繞過與被害人交談之許慶宗；甚而於警方據報到場逮捕被告時，亦無踉蹌或腳步不穩之情形，也可依循員警指示接受酒測，上開諸多舉止，顯非明顯酒醉或意識不清者可順利執行，實難認被告於行為時有何因飲酒，而完全喪失對外界知覺理會之情形，其主觀上應具傷害之故意，堪以認定。被告及辯護人辯稱：案發後被告經警酒測，酒測值為1.47mg/L，被告案發時已達茫醉程度，意識不清，並無傷害黃祥銨之主觀犯意云云，無非係被告事後圖卸之飾詞，不足採信。
(三)被告主觀上基於教訓傷害被害人黃祥銨犯意，並非基於殺人犯意，茲論述如下：
按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害
人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決要旨參照）。又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403 號判決要旨參照）。
被告持扣案折疊刀攻擊被害人黃祥銨之右胸，致其受有右上
前胸部2.5 公分開放性傷口乙情，業如前述。而被告與黃祥銨為鄰居關係，兩人平時並無密切往來、接觸，除被告因黃祥銨家中飼養犬隻吠叫，影響其安寧睡眠外，被告及黃祥銨均未表示兩人有其他糾紛乙情，業據被告自始陳稱：因為被害人家的狗很吵，酒後一時衝動等語（見偵查卷第4 頁背面、43頁、原審卷第18頁背面）。證人許慶宗亦證稱：我知道被告與黃祥銨於案發前一日因為狗的問題發生口角等語（見偵查卷第10頁、原審卷第93頁背面），此情亦據證人即被害人配偶張筠琇證實綦詳（見原審卷第89頁），據此，堪認該次衝突起因，係被告不滿生活安寧受到被害人家中飼養之犬隻吠叫干擾，憤而持折疊刀攻擊被害人，惟被告與被害人僅為鄰居關係，除就犬隻吠叫發生爭執外，彼此間並無其他怨隙，縱被告出於一時激憤圖思教訓黃祥銨之失態行為，然衡諸常情經驗論之，實難遽認被告僅因上開糾紛，即萌生故意置被害人於死之動機。
證人即被害人黃祥銨於警詢、偵訊時證稱：案發當時在家門
口與許慶宗聊天，後來被告就從樓上下來，無預警的用刀子朝我胸口刺下去，之後…我閃過去，就捏住被告的手制止他，並請我太太報警等語（見偵查卷第6 頁背面）。繼於偵查中證稱：被告持摺疊刀刺我胸口，然後刀子抽起來又劃過我的脖子等語（見偵查卷第50頁背面-51 頁）。迨於原審證稱：當時我從外面回來，我太太張筠琇開門進去家裡，我在我家門口與鄰居許慶宗聊天，…林子鳴從樓上下來拿著扣案刀子往我胸前插下去…，接下來…，我脖子有被輕微劃到等語（見原審卷第84、85頁背面、87頁正、背面）。復於本院審理中證稱：我正在跟許慶宗面對面講話，被告林子鳴從2 樓或3 樓下來，手上拿一把刀，從我的左側朝著我走過來，不是正對我，林子鳴是在我的左前方，也就是站在我跟許慶宗中間刺我，持刀往我的右前胸刺下去，…，我就把被告林子鳴拿刀的手反手按住，他刺下去要拔出來，剛好我的手接到，他…有在我的脖子上劃破皮等語（見本院卷第146 、147頁）。復觀諸黃祥銨所受傷勢，其受有右上前胸2.5 公分的刺傷，且無深層組織傷害案發當日到院急診就醫縫合5 針後於同日出院，此有前開診斷證明書、臺北榮民總醫院桃園分院105 年6 月27日0000000000號函及附件存卷足按（見偵查卷第28頁、原審卷第125-126 頁），依黃祥銨前揭所述，被告是在其毫無防備之情況下，以折疊刀朝胸口攻擊，斯時兩人距離甚近，被告苟有殺人犯意，當可趁其不備向手無寸鐵、不及閃躲之黃祥銨胸口猛力刺擊以奪取性命，黃祥銨所受傷勢當不僅止於此，然被告非但未乘虛對黃祥銨狂暴攻擊，更在持刀刺入黃祥銨胸口未深之際即自行將刀拔出，黃祥銨的胸口方免受嚴重傷害，再參照張筠琇所提出之黃祥銨脖子傷勢照片（見原審卷第101 頁），受傷非鉅，證人黃祥銨亦證稱：一痕紅紅而已等語（見原審卷第86頁背面）。證人張筠琇亦證稱：我們去醫院的時候主要是在處理胸部的傷口等語（見原審卷第88頁背面-89 頁），顯見黃祥銨脖子傷勢未經醫生治療（診斷證明書未記載黃祥銨脖子傷勢），乃由黃祥銨自行處理，前開黃祥銨所述情節、所受傷勢，殊難相信是出自一已起殺機之人所為。此外，黃祥銨表示遭被告攻擊後即抓住被告雙手直至警方到場，已如前述，黃祥銨已屆古稀之年，仍能壓制被告相當時間，足見被告之力道尚不足以掙脫黃祥銨之掌控，遑論致命。
按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事
訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院98年度台上字第107 號判決要旨參照）。證人黃祥銨固於偵訊及原審證稱：被告持刀刺我的胸口對我說「給你死」等語（見偵卷第51頁、原審卷第84頁）；復於本院審理時雖亦證稱：我記得是被告刺第一刀之後抽起來，要刺第二刀並說「要給你死（臺語）」的時候我就接到他的刀，那把刀刺下去之後我就沒知覺了等語（見本院卷第147 頁）。然查證人黃祥銨之警詢筆錄係指稱：「…後來鄰居林子鳴就從樓上下來，一句話都沒說，無預警地把刀子（反手持刀，不確定左手右手），朝我胸口刺下去」等語（見偵查卷第6 頁背面），證人黃祥銨固堅稱警詢筆錄漏載，但上開兩種情況迥異，一為被告不發一語，一則為被告口出殺意甚深之語，倘若黃祥銨確實於警詢時為後者之陳述，當無漏載之理。而證人許慶宗於警詢中也稱：「（林子鳴刺傷黃祥銨時有無說任何話？）都沒有，林子鳴走向我身後就直接刺向黃祥銨。」等語（見偵卷第10頁），與黃祥銨於警詢指訴情況相符。又案發當時許慶宗係與黃祥銨聊天，許慶宗就在黃祥銨身旁，亦有證人黃祥銨證述在卷（見原審卷第84頁背面、本院卷第146 頁），苟被告當時出言許慶宗豈會未聽聞；且證人即製作筆錄警員郭勇承於本院審理時證稱：黃祥銨製作警詢筆錄時，我印象中並未陳述被告有說要置他於死之類的話，如果黃祥銨有說的話，我在警詢筆錄時會記載等語（見本院卷第196 頁）。故黃祥銨前開偵訊、原審及本院審理中之證述，是否與真實情況相符，仍屬可疑。況稽之黃祥銨於原審證述：被告從後面來以右手繞過我的右邊肩膀刺我的右側胸口云云（見原審卷第85頁背面），然此情與其本人於警詢、偵查中及本院審理時證述遭被告係自其左前方持摺疊刀刺傷其右胸迥異，亦與目擊證人許慶宗證述：被告是面對著黃祥銨刺他的等語（見原審卷第91頁）之情節枘鑿不入，亦足徵黃祥銨指訴有誇大之虞。而被害人黃祥銨警詢筆錄（見偵查卷第6-7 頁）並未錄音、錄影，已如前述，本院無法藉由勘驗黃祥銨是否於警詢中指訴被告於刺傷黃祥銨時有口出「給你死」話語，在無補強證據情況下，自難遽認被告持刀刺傷黃祥銨時曾稱：「給你死」，認定被告有殺人犯意。
雖證人張筠琇於原審證稱：被告的手被我先生壓制住，在過
程中被告的手有時候會抬上來，但還是被我先生抓住，畢竟我先生的年紀也大了，我認為被告手再抬起來時是要再刺我先生等語（見原審卷第90頁正、背面）。被告手部行動遭限制後，縱有反抗之舉，但其主觀上究竟是掙脫黃祥銨掌控抑或是試圖再度攻擊黃祥銨，無從僅由張筠琇前開臆測斷定，況被告之反抗均屬徒勞，且黃祥銨身體再無其他損傷，實難認定其有殺人犯意。
據上，本院審酌被告與黃祥銨之關係、衝突發生之起因、黃
祥銨受傷之情形、被告下手之方式等情狀，認檢察官所舉各項證據，尚不足為被告確係以殺人之犯意而為上開犯行之證明，依照罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，本院僅能認定被告於行為時主觀上至多具有普通傷害之故意，而無致黃祥銨於死之殺人犯意。
(四)綜上所述，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，不足採信。本案事證明確，被告傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告林子鳴所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。公訴意旨認被告係犯同法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
三、撤銷原判決之理由：原審未詳予勾稽，對被告所犯傷害罪，認被害人黃祥銨未提出告訴，而為公訴不受理之諭知，惟查；被害人對於被告所犯傷害罪，已於警詢提出告訴，已如前述，原判決認被害人未對被告所犯傷害罪提出告訴，尚有未合。檢察官上訴認被告有殺人未遂犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以理性方式解決紛爭，僅因細故即持刀傷害被害人黃祥銨，所為惡性非輕，且尚未與被害人達成和解或取得被害人原諒，足見被告未積極彌補或賠償被害人所受損害，犯後態度尚非佳，另衡以被告受有五專畢業（見偵查卷第12頁戶籍資料查詢結果）之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，從事大樓清潔工作一職（見原審卷第107 頁背面），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日修正公布，於105 年7 月1 日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項定有明文。扣案之摺疊刀1 把，為被告所有供犯本罪所用之物，爰依修正後刑法第38條第2 項規定予以宣告沒收。
乙、無罪部分（上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：被告林子鳴基於恐嚇危害安全之犯意，於民國104 年5 月27日刺傷黃祥銨後（此部分被告業據論處普通傷害罪，詳如前述），對黃祥銨恫稱：「你報警察沒有用，我兄弟很多，我混竹聯幫的，我會叫小弟放火燒你的房子」等語，以此方式加害黃祥銨之生命、身體，使其心生畏懼，致生危害於安全等語，而認被告涉犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌。
二、按刑事訴訟法第154 條第2 項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又同法第301 條第1 項規定，不能證明被告犯罪或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項訂有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認定被告涉犯恐嚇危害安全罪，無非係以證人即告訴人黃祥銨之證述為主要論據，然被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：我沒有恐嚇黃祥銨等語。
四、經查：(一)按被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述
是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據（最高法院101 年度台上字第6199號判決要旨參照）。證人黃祥銨於警詢中固指稱：在現場我制止他期間，鄰居林子鳴告知我，「你報警察沒有用，我兄弟很多，我是混竹聯幫的，我會叫小弟放火燒你的房子」等語（見偵查卷第6 頁背面）。但其於原審先則證稱：警察到現場的時候當時被告的手還被我抓住，被告跟我說「叫警察來沒有用，我是竹聯幫的，我的小弟很多，把你的房子燒掉我都敢」，但警察有無聽到我不清楚等語（見原審卷第85頁），旋即改稱：被告對我講恐嚇話語時，我太太（即張筠琇）在家裡，被告是在我太太出門來看之前說的等語（見原審卷第85頁），隨後又稱：被告刺傷我後，許慶宗去跟張筠琇說我被人刺了，張筠琇跑出來先用棉花止住我的血，接著他進去屋內要報警，被告就是在張筠琇進屋內要報警後說的等語（見原審卷第87頁背面），承上所述，單就被告口出恐嚇言詞之時間點，黃祥銨證述就有多種說法，證述內容可信性已啟人疑竇。況證人即目擊者許慶宗、證人張筠琇都無法證實被告確如黃祥銨所言對其說出上開恐嚇言語（見原審卷第88頁背面、93頁）。此外，證人許慶宗固於警詢時稱：刺完後被告有說他是大尾的，隨便叫都有人來等語（見偵卷第10頁背面），核與黃祥銨前開所述之恐嚇內容並不相符，且許慶宗於原審作證時，對於此部分具體情節已經不復記憶（見原審卷第95頁），自無從得知許慶宗與黃祥銨所述是否同為一事，自無從作為補強證據。
(二)按證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，
其證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎（最高法院88年度台上字第4169號判決要旨參照）。查證人即製作黃祥銨警詢筆錄之員警郭勇承雖於本院審理時證稱：被害人黃祥銨向我陳述說，被告講自己混幫派，四海還是竹聯，這是被害人向我陳述的，但我自己沒有聽到等語（見本院卷第196 頁），可知郭勇承上揭證述內容，顯於製作黃祥銨警詢筆錄時聽聞自黃祥銨陳述，並非其親自經歷見聞，屬傳聞證據，自不得資為不利於被告之認定。
五、綜上所述，告訴人黃祥銨之指述存有瑕疵，尚有合理性懷疑存在，又乏足供補強證詞憑信性之證據，致本院無法形成有罪之確定，揆諸前開說明，即不得據為不利被告之認定。此外，查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指恐嚇危害安全之犯行，依法應諭知被告無罪。
六、檢察官循告訴人之請提起上訴，理由略以：告訴人對被告恐嚇言語記憶鮮明，參以，目擊者許慶宗於案發之時，於警詢直接證述有聽聞被告稱「隨便叫都有人來」等語，是被告應有以上揭言語恫嚇告訴人，加害告訴人之生命、身體，致告訴人心生畏懼之恐嚇犯行云云，指摘原判決不當。然查，上訴意旨僅憑告訴人單一有瑕疵指訴，證人許慶宗與黃祥銨前開所述之恐嚇內容並不相符證言，均不足以證明被告有恐嚇危害安全犯行，已如前述，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1項、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
有罪部分，被告不得上訴。
有罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分均不得上訴。
書記官 蘇小雅中 華 民 國 106 年 3 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條：（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附件：【按警詢筆錄記載起始時間為同日20時19分，然根據製作
被告警詢筆錄員警郭勇承於本院證述：通常都會製作被告〈加害人〉筆錄後，再製作被害人筆錄，且讓被告先休息約有半小時等語〈見本院卷第197 頁〉，而本件被害人黃祥銨筆錄製作完成時間為同日19時19分許，距製作被告筆錄約24分鐘，核與郭勇承證述相符，是製作被告警詢筆錄始點應為錄音光碟顯示時間即同日19時23分許】。
原審勘驗警詢錄音光碟，勘驗筆錄：
「19：23：36-19 ：27：55
……警員Ａ：…受詢問人你叫什麼名字？被 告：蛤？警員Ａ：受詢問人你叫什麼名字拉？你叫什麼名？被 告：我叫林子鳴阿。
……警員Ａ：阿你有沒有請辯護人有沒有請律師，還是家屬到場
？被 告：我要找家屬阿，我要找家屬。
警員Ｂ：你要找家屬，我要怎麼叫？被 告：阿你們剛才不是說，有有有聯絡到了嗎？警員Ａ：有先通知了，有去叫你，你弟弟叫什麼名字？被 告：那不是我弟弟巴，我哥哥。
警員Ａ：我哥哥，對拉，叫什麼名字？被 告：林子財。
……
19：27：56-19：30：07警員Ａ：現在時間為104年05月27號20時23分夜間，是否同意警
方為你進行夜間詢問？被 告：沒關係。
警員Ａ：同不同意拉？被 告：同意。
……警員Ａ：你涉嫌什麼罪知不知道？被 告：殺比鄰（鄰居）拉，殺人未遂而已拉。19：28：55警員Ａ：那你清楚了嗎？被 告：對，我知道。
警員Ａ：涉及殺人未遂跟恐嚇拉。
被 告：只有殺人未遂，沒有，我沒有恐嚇喔。19：29：00……警員Ｂ：你今因何事遭警方帶返所製作筆錄，因為什麼事知
不知道，是不是，？被 告：就殺人，我殺人。19：29：26警員Ｂ：因為你殺人，阿有沒有死？被 告：沒死阿。19：29：28警員Ｂ：沒死拉，就殺人未遂啦。
被 告：黑阿。
警員Ｂ：阿你是，殺誰，殺誰？被 告：樓下阿。
警員Ｂ：什麼時間？什麼地點？不知道後？被 告：住我們家樓下阿。
警員Ｂ：就你們家樓下那個誰？知道嗎？認識他嗎？被 告：我知道阿，媽的，他們家養一隻狗阿。他媽的。
19：29：41……
19：30：08-19 ：32：46警員Ａ：你在何時，何地警方遭逮捕？警方告知，我跟你講
，於104 年05月27日17時25分，在桃園市○○區○○街00號前面，就是你殺人的地方喔這樣有沒有意見？被 告：沒意見，反正我喝醉了，好拉，ㄟ，我超配合的。
……警員Ｂ：你與那個鄰居黃祥銨先生認不認識？被 告：不認識。
警員Ｂ：不認識喔，阿是什麼關係？就鄰居？被 告：就鄰居阿。
警員Ｂ：有無糾紛？認不認識？不認識是不是？被 告：不認識。
警員Ｂ：阿什麼關係？被 告：沒有關係阿。
警員Ｂ：就鄰居是不是？被 告：對阿，就鄰居阿……
19：32：47-19：35：03警員Ｂ：好，在問你喔，你今天為什麼要在愛一街那邊拿刀
刺殺他？警員Ａ：今天27號17時00分那個時候為什麼？警員Ｂ：拿刀刺殺他？被 告：太衝動。
警員Ａ：總是，你要拿刀刺人總是要有原因吧。
被 告：因為他家的狗又在吵阿。
警員Ａ：因為他家的狗很吵是不是？被 告：對，然後我下去，媽的，唉。
警員Ａ：因為黃祥銨家的狗很吵。
警員Ｂ：因為就這樣來刺他？警員Ａ：就這樣是不是？被 告：每天都在吵。
警員Ａ：今天，今天拉？被 告：有阿，就是因為有吵阿。
警員Ａ：就是他家的的狗很吵，對不對？被 告：對阿，阿跟他很多次，講都不聽。
警員Ａ：好拉，好拉，你殺傷黃祥銨所用之凶器就是折疊刀
在哪裡拿的？何處取得？被 告：虎頭山買的阿。
……警員Ａ：什麼時候去買的？警員Ｂ：什麼時候去買的？被 告：2月還是3月，我忘記了，反正是過年了。
……警員Ａ：今年過年年嘛後？被 告：(點頭)警員Ｂ：阿你買來要做什麼的？被 告：本來要防身的，……
19：35：04-19：38：26警員Ｂ：你當時要拿刀刺殺他的時候你有沒有講什麼話？還
是說直接這樣刺下去？被 告：其實我也不知道，他媽的，警員Ｂ：你也不知道是不是？被 告：黑。因為酒喝…警員Ｂ：阿你有沒有刺他？被 告：應該有吧。19：35：23警員Ｂ：有就有，沒有就沒有，沒有什麼應該不應該拉，被 告：阿我就不知道，阿我就喝茫，我怎麼知道。
19：35：25警員Ｂ：不知道是不是？被 告：對阿警員Ｂ：你不知道有沒有刺他是不是？被 告：阿我就喝茫了，我真的不知道，不好意思。
19：35：33警員Ａ：當時在哪裡拿刀殺他？愛一街28號前是不是？被 告：（點頭）愛一街26號，阿28號，對。
被 告：其實我也搞不清楚，挖靠。
警員Ａ：阿你在殺黃祥銨的時候有沒有說任何話？被 告：沒有吧。
警員Ａ：沒有拉後？被 告：因為我喝醉了，我真的不知道。
警員Ａ：到底有沒有說話？被 告：沒有阿。
……
19：38：27-19：40：36……警員Ａ：你殺傷黃祥銨時，現場還有何人在場？被 告：應該沒有巴。
警員Ａ：還有誰在場？只有你跟黃祥銨嗎？被 告：對阿，我不知道ㄟ，阿我就喝醉了，我怎麼知道。
19：39：12……警員Ａ：不知道拉後？被 告：對拉，我不知道。
警員Ａ：阿警方到場後你那個刀在哪裡？被 告：我不知道（搖頭）。
警員Ａ：你都不知道拉後？被 告：對，因為我事後，警員Ａ：你都不知道拉後？被 告：都沒有印象的。
……警員Ａ：你當時殺傷黃祥銨後，之後拉，你做什麼處置？被 告：不知道阿（搖頭），阿我就喝醉我怎麼知道。
警員Ａ：你殺害他ㄟ，被 告：對阿，然後我．．．
警員Ａ：你殺他ㄟ，被 告：對阿我就不知道拉。
警員Ａ：蛤！被 告：阿我就跟你說我喝酒，媽的，阿酒後。
……
19：40：37-19：43：19警員Ａ：你當時殺傷黃祥銨之後，你做何處置？被 告：阿我就不知道。
警員Ａ：誰報警的？被 告：我不知道。（搖頭）警員Ｂ：就打，不要緊警員Ａ：我不知道拉被 告：對阿，我只能說不知道而已。我真的不知道。
警員Ａ：阿你是如何到桃園區愛一街28號前，殺傷黃祥銨？
你怎麼去殺他的？被 告：因，不是阿，因為剛好他們家的狗在吵，所以我，
唉…酒，又喝酒，所以忍不住，媽的跑下去，唉…
19：40：57警員Ａ：蛤？被 告：喝酒誤事。
警員Ｂ：所以你到底怎麼過去的？警員Ａ：我知道你是喝酒誤事拉。
被 告：阿我就走下來阿。
警員Ａ：用走的嘛？被 告：黑阿，就走下來阿。
警員Ａ：你家嘛，從你家嗎？被 告：對，我從三樓走下來。
警員Ａ：愛一街26號3樓嗎？走下去殺害的。
被 告：恩被 告：唉，這樣害我…警員Ａ：你遭警方逮捕後，你還有說何話語，致使被害人心
生畏懼？被 告：哪有。
警員Ａ：沒有後，都沒有說話後？被 告：我來這邊，我根本甚麼話都沒講。
警員Ａ：我問你在那邊的時候？你都沒有說話？我到場你都
沒有，被 告：因為我真的不知道。
警員Ａ：到場到場你都沒有說話喔？被 告：因為我真的不知道，我只能說不知道，我喝醉了，
我真的不知道。至於他要怎麼講，都是他，隨便他講拉，唉，他現在變成被害人媽的，他講的話都對了。挖靠。
警員Ａ：你媽的可不可以不要一直講，被 告：喔。
警員Ａ：一直媽的媽的，現在作筆錄ㄟ？被 告：口頭禪，好好好好，警員Ａ：好玩嗎？警員Ｂ：好玩嗎？被 告：不好玩。
警員Ａ：你持刀殺傷黃祥銨時，你是否有飲酒？被 告：有(點頭)。
警員Ａ：有拉後？被 告：恩。
警員Ａ：我對你實施酒測是否由你親自吹測，被 告：對阿。
警員Ａ：阿測多少？被 告：挖靠，媽嚇死人，1.47。我還記得1.47，超誇張的 ，怎麼可能，1.47不就應該掛了吧，1.47。
警員Ａ：mg/L？警員Ｂ：mg/L。
警員Ａ：你是哪裡飲酒的？被 告：家裡面。
警員Ａ：飲用何種酒類？被 告：喝濃酒。
19：43：20-19：44：32[警員在跟家屬溝通對話中]
19：44：33-19：47：43警員Ａ：你在家裡喝什麼酒？被 告：蔘茸酒。
警員Ａ：喝多少酒？被 告：4.5瓶。
警員Ａ：你是否知悉持刀傷人會導致他人死亡或受傷？知不
知道？被 告：喝醉了，我不知道。19：45：19警員Ａ：喝醉了，我不知道？。
被 告：恩。
警員Ａ：那你為何會預備摺疊刀進而去殺黃祥銨？被 告：因為他先打我。
警員Ａ：什麼時候打你？被 告：前天。
警員Ａ：所以你是，預謀犯案？被 告：對，什麼什麼叫預謀，我是自衛，防身。
警員Ａ：自衛？那他今天有去打你嗎？被 告：防身。
警員Ａ：所以你拿的那把刀是為了要防身？被 告：對，回來防身，因，……警員Ａ：喔，帶著是防身就對了，被 告：對。
警員Ｂ：我們幫你打進去好不好？你說防身我就打防身，這沒有問題拉。
警員Ａ：警方逮捕你的過程，有沒有受傷？被 告：沒有。
……警員Ａ：警方與你製作筆錄時是否全程錄影？警員Ｂ：沒有，你直接拿那個機器給他看，警員Ｃ：我們這邊全程錄影錄音後，有這個機器後，被 告：好好。
警員Ａ：以上所說是否屬實？被 告：恩（點頭）警員Ｂ：實在嗎？你不能點頭阿，你要講。
警員Ａ：實在嗎？是還不是？被 告：實在。
警員Ａ：警方有無對你刑求逼供？被 告：沒有。
警員Ａ：無其它意見補充？被 告：沒有阿。
警員Ａ：上開筆錄104 年5 月27日20時43分，經受詢問人親
閱無訛後始簽名捺印，筆錄製作完畢，受詢問人叫什麼名字？被 告：林子鳴警員A：詢問人李宗勳警員B：製作人郭勇承警員A：筆錄製作完畢。
（播放結束）
主 文原判決關於林子鳴被訴殺人未遂罪公訴不受理部分撤銷。
林子鳴犯傷害罪，處有期徒刑捌月；扣案之摺疊刀壹把沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、林子鳴係黃祥銨之鄰居，屢因黃祥銨家中飼養之狗吠叫，擾亂其安寧、影響其睡眠，心生不滿而生嫌隙，於民國104 年
5 月27日11時下班後，返回桃園市○○區○○街00號3 樓A室住處洗澡、用餐後，開始飲酒，未幾即因工作疲累及飲酒而入睡，迨至同日下午3 時至4 時許，因黃祥銨家中飼養犬隻吠叫吵醒林子鳴，致無法再入眠，乃至其住處陽台對著黃祥銨住處喊叫要黃祥銨管好其家中飼養犬隻，不要吵到鄰居，惟未獲黃祥銨或其家人理會，迨至同日下午5 時許，林子鳴已有酒意惟並未因此致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致上開能力有顯著減低，自其3 樓住處陽台往下望，見黃祥銨與另一鄰居許慶宗在桃園市○○區○○街00號前聊天，林子鳴思及前隙，竟萌教訓黃祥銨，基於傷害犯意，持之前購得持折疊刀1 把下樓，繞過許慶宗後方，自黃祥銨左前方，持刀刺傷黃祥銨右胸，致其受有右上前胸部2.5 公分開放性傷口，許慶宗見狀與黃祥銨聯手制伏林子鳴，黃祥銨抓住林子鳴雙手反扣，許慶宗趁勢奪下林子鳴手中摺疊刀，旋由黃祥銨囑其妻張筠琇報警，嗣經警據報前往現場處理查獲林子鳴，並扣得林子鳴所有供傷害黃祥銨之摺疊刀1 把，始悉上情。
二、案經黃祥銨訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、傷害罪業據被害人黃祥銨合法提起告訴，理由如下：(一)查被害人黃祥銨警詢筆錄（見偵查卷第6-7 頁）並未錄音、
錄影，業據桃園市政府警察局桃園分局於105 年12月22日以桃警分刑字第1050055831號函檢附員警職務報告書函覆本院（見本院卷第127-128 頁），故本院無法藉由勘驗黃祥銨警詢筆錄確認黃祥銨是否於警詢提出告訴。
(二)按告訴乃論之罪，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事
實及表示希望訴追之意思，即為已足，其所訴之罪名是否正確或無遺漏，在所不問（最高法院73年台上字第5222號判例要旨參照）。換言之，告訴乃論之罪，告訴人於警詢或偵查中祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名或言明「告訴」為必要，且依其所陳述之事實，客觀上已可認其有訴追之意思，即屬合法之告訴，更不因警方於製作筆錄前或製作筆錄後表示申告犯罪事實，並表示訴追意思、抑或因警疏未記載而影響告訴人合法告訴之效力。查被害人黃祥銨於警方製作筆錄後，有向警方指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思乙節，業據證人即製作黃祥銨警詢筆錄之員警郭勇承於本院審理時證稱：「（製作筆錄時，是否有詢問被害人有無要對殺人提出告訴？）因為殺人未遂罪是公訴罪，我有跟被害人講說這部分我們會幫你處理，會以現行犯移送，所以不管被害人要不要告訴，我們都會移送，所以筆錄上就沒有記載；…」、「（被害人在與你談話中，被害人有無很氣憤的表示要被告還公道等等的話語？）被害人有提到。被害人的意思類似怎麼會有人吵架歸吵架，突然就拿刀刺我，覺得這種人太可惡、借酒裝瘋，因為不是第一次爭吵，怎麼可能這次爭吵之後會拿刀刺人。」、「（被害人有無提到希望將被告繩之以法？）有，這部分我很確定有，筆錄結束後，被害人一直問我，這部分如果被告被移送之後，他還會再回來嗎，因為被害人擔心會因為這件事情又回來刺被害人。…。」等語（見本院卷第207-208 頁）。是被害人既已申告犯罪事實並表示訴究之意思為已足，雖未明示所告訴者為傷害罪或殺人未遂罪，然揆諸上開說明，被害人對於傷害罪部分自已提出合法告訴。
二、證據能力：(一)本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告及其辯護人對
各該證據屬傳聞證據部分表示不爭執證據能力（見本院卷第
116 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。
(二)其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證
據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林子鳴固坦認於上揭時、地，持扣案折疊刀攻擊黃祥銨之右胸，致其受有右上前胸部2.5 公分開放性傷口乙情，惟矢口否認有故意傷害黃祥銨之犯行，辯稱：黃祥銨的傷勢是我造成的，但當初到底如何發生？發生何事？因為我已喝醉了沒有印象云云。被告之辯護人則以：案發後被告經警酒測，酒測值為1.47mg/L，被告案發時已達茫醉程度，意識不清，並無傷害黃祥銨之主觀犯意云云。經查：
(一)被告持扣案折疊刀攻擊黃祥銨之右胸，致其受有右上前胸部
2.5 公分刺傷口乙情，迭據被告坦認不諱（見偵查卷第42-4
3 頁、原審卷第44、108 頁、本院卷第202 頁），復據證人黃祥銨、許慶宗、張筠琇證述明確可佐（見偵查卷第6-11、50-55 頁、原審卷第83-95 頁），並有刑案現場照片、臺北榮民總醫院桃園分院104 年5 月27日診斷證明書附卷足憑（見偵查卷第19-28 頁），暨被告所有供犯罪所用之折疊刀1把扣案可稽，此部分事實，洵堪認定。
(二)被告行為當時雖已有酒意，惟並未因此不能辨識其行為違法
或欠缺依其辨識而行為之能力，或致上開能力有顯著減低，理由如下：
被告經到場員警於104 年5 月27日17時11分許以現行犯逮捕
後，於同日17時31分許實施酒測，測得其吐氣酒精濃度為1.47mg/L等情，固有酒精測定紀錄表在卷可按（見偵查卷第15頁）。惟查被告供述其平日即有酗酒習慣，喝蔘茸酒加米酒，有時會加果汁（見原審卷第61頁、本院卷第204 頁），足見其平日酒量不差。又依被告供述，其當日僅飲用蔘茸酒（見原審卷第44頁背面），且自當日上午11時下班後開始飲用，迄至案發時間（同日下午5 時許），其間被告亦曾午睡至同日下午3 時至4 時許，因黃祥銨家中飼養犬隻吠叫遭吵醒，迨至案發時間同日下午5 時許，其間已經歷6 至7 小時。
又據原審勘驗員警據報前往現場所配帶秘錄器蒐證錄影光碟，勘驗結果：被告於案發現場穿著淺米白色短袖襯衫、頭帶帽子，雙手插腰站立於被害人左側，站立時身體無左右搖晃之情形，且神色自然，臉部亦無酒後潮紅的情況；而由1 名員警輕握住被告右手臂，往畫面左方走去，被告於行進過程，身體無左右搖晃、行動亦無遲緩的情形，再經由2 警員分別握住被告左右手臂，帶往警車，嗣在警員蒐證過程中，被告沒有再出現於畫面中，迨至104 年5 月27日17時26分許駕駛警車離開案發現場時，被告仍未再出現於畫面中等情，有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第59頁背面-61 頁）。且被告對勘驗結果，供稱：沒有意見等語（見原審卷第61頁）。據上，可知員警據報前往案發現場，被告雙手插腰站立於被害人左側，站立時身體無左右搖晃之情形，且神色自然，臉部亦無酒後潮紅的情況，行進過程，身體無左右搖晃、行動亦無遲緩的情形等情，足認被告當時並無明顯醉態，走路亦無搖晃、恍惚等情形。參以被告於案發前尚能持摺疊刀自
3 樓住處步行下樓，繞過與被害人黃祥銨交談之鄰居許慶宗，並未因此失去身體平衡或有踉蹌之情，顯見被告當非爛醉而無法辨識人別是非。
再者，迨被告經警載返警局後於104 年5 月27日19時23分許
起至同日20時43分許止製作警詢筆錄（詳附件說明）。經原審勘驗被告警詢筆錄錄音錄影光碟，勘驗結果：如附件所示，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第37頁背面-45 頁背面）。依其於警詢所製作筆錄，當員警詢問其當時持摺疊刀下樓原因為何，被告供稱為自衛防身（見原審卷第45頁），另就員警詢問其遭警方逮捕後，詢問有無口出何種言語，致使被害人心生畏懼，被告答稱：哪有（見原審卷第42頁背面、44頁），否認其有出言恐嚇被害人，唯獨就有無持刀刺傷被害人之重要情節乙節，供稱：我喝茫了，不知道有無持刀刺傷被害人云云（見原審卷第42頁正、背面），則莫名呈現片段性失憶，衡與常情相悖，復無其曾罹失憶症之證據足證，其供稱我喝茫了，不知道有無持刀刺傷被害人云云，自難遽信。復觀之，被告於製作警詢筆錄時，對警方提問，均知曉其意並應答及為其行為辯解，其間猶就何以自其上址住處
3 樓下樓到案發處（即同路段28號前）持刀殺傷黃祥銨乙節，供稱：因他們家（黃祥銨）的狗吠叫在吵，我又喝酒所以忍不住，所以跑下去殺傷他，是喝酒誤事等語（見原審卷第43頁背面-44 頁），是被告可清楚描述案發始末、經過。況被告於製作警詢筆錄過程之意識、精神狀況，經原審勘驗光碟，勘驗詰果：被告接受警詢全程意識清楚，並能正常應對，無文不對題、語無倫次之情形，且坐姿端正，身體亦無左右搖晃的情況，亦有原審勘驗筆錄存卷足按（見原審卷第45頁背面）。被告對於上開勘驗結果，亦供稱：沒有意見等語（見原審卷第45頁背面）。核與證人即製作被告筆錄之員警郭勇承於本院審理時證稱：被告製作筆錄時精神狀正常，可以聽得懂詢問的內容等語（見本院卷第197 頁）。苟被告係因酒醉酩酊、意識不清，豈能警詢就其不利敏感問題，均以喝醉了，不知道等語，回應警方，但就其有利部分，均能侃侃而談並答辯。堪信其對於外界事物並無缺乏知覺理會及判斷作用，實難認被告主觀上不能辨別行為違法而欠缺傷害故意。是被告於本院審理時辯稱：我因為酒喝得太多，神智不清，在警察局作筆錄是胡言亂語云云，顯與事實不符，且為飾卸之詞，委無足採。
按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範
，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果。尤以酒後是否因而意識能力與控制能力已有欠缺或減低，原為一時之精神狀態，非如精神病患之有持續性，自無從如對一般精神病患得就其精神、心智等狀況為鑑定。是法院綜合行為人行為時各種主、客觀情形，認事證已明，無再贅行鑑定之必要，而綜合全部卷證，自為合理推斷，洵非法所不許。再者，未達精神疾病程度之人格違常行為人，並無認知、辨識能力之障礙，對自我行為之衝動控制能力縱然稍嫌不足，但仍具有正常之主動性，非必然衍生犯罪行為，而僅屬人格特質表徵之一端，其既尚未達於影響日常生活之病態程度，自難謂有上開規定所指較諸常人顯著減低之情事。否則個性暴躁易怒之人，動輒加害他人，反社會性強，卻得執此為藉口，獲邀減刑寬典，殊違現代刑罰注重社會防禦之規範目的，社會善良人民將失其保障（最高法院101 年度台上字第5133號判決要旨參照）。查本案被告行為時並無其他身體或精神疾病影響其對酒精之反應，其雖經酒測證實於行為前曾飲酒，然依當日被告係一如往常例行性在家飲酒，並非特殊場合狂歡而飲酒至醉；且依原審前揭勘驗警方到達現場以密錄器拍攝錄音錄影光碟及勘驗警詢筆錄錄音錄影光碟顯示，被告酒後並無明顯酒醉之症狀，當不致影響其認知及判斷能力，業經論述如前。綜核上情，被告案發前雖有飲酒，並於本案案發後經測得酒精濃度為
1.47mg/L，然其平日有飲酒習慣，當日其行為時肢體活動正常，亦無明顯酒態，其持摺疊刀刺傷被害人前，尚知繞過與被害人交談之許慶宗；甚而於警方據報到場逮捕被告時，亦無踉蹌或腳步不穩之情形，也可依循員警指示接受酒測，上開諸多舉止，顯非明顯酒醉或意識不清者可順利執行，實難認被告於行為時有何因飲酒，而完全喪失對外界知覺理會之情形，其主觀上應具傷害之故意，堪以認定。被告及辯護人辯稱：案發後被告經警酒測，酒測值為1.47mg/L，被告案發時已達茫醉程度，意識不清，並無傷害黃祥銨之主觀犯意云云，無非係被告事後圖卸之飾詞，不足採信。
(三)被告主觀上基於教訓傷害被害人黃祥銨犯意，並非基於殺人犯意，茲論述如下：
按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害
人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決要旨參照）。又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403 號判決要旨參照）。
被告持扣案折疊刀攻擊被害人黃祥銨之右胸，致其受有右上
前胸部2.5 公分開放性傷口乙情，業如前述。而被告與黃祥銨為鄰居關係，兩人平時並無密切往來、接觸，除被告因黃祥銨家中飼養犬隻吠叫，影響其安寧睡眠外，被告及黃祥銨均未表示兩人有其他糾紛乙情，業據被告自始陳稱：因為被害人家的狗很吵，酒後一時衝動等語（見偵查卷第4 頁背面、43頁、原審卷第18頁背面）。證人許慶宗亦證稱：我知道被告與黃祥銨於案發前一日因為狗的問題發生口角等語（見偵查卷第10頁、原審卷第93頁背面），此情亦據證人即被害人配偶張筠琇證實綦詳（見原審卷第89頁），據此，堪認該次衝突起因，係被告不滿生活安寧受到被害人家中飼養之犬隻吠叫干擾，憤而持折疊刀攻擊被害人，惟被告與被害人僅為鄰居關係，除就犬隻吠叫發生爭執外，彼此間並無其他怨隙，縱被告出於一時激憤圖思教訓黃祥銨之失態行為，然衡諸常情經驗論之，實難遽認被告僅因上開糾紛，即萌生故意置被害人於死之動機。
證人即被害人黃祥銨於警詢、偵訊時證稱：案發當時在家門
口與許慶宗聊天，後來被告就從樓上下來，無預警的用刀子朝我胸口刺下去，之後…我閃過去，就捏住被告的手制止他，並請我太太報警等語（見偵查卷第6 頁背面）。繼於偵查中證稱：被告持摺疊刀刺我胸口，然後刀子抽起來又劃過我的脖子等語（見偵查卷第50頁背面-51 頁）。迨於原審證稱：當時我從外面回來，我太太張筠琇開門進去家裡，我在我家門口與鄰居許慶宗聊天，…林子鳴從樓上下來拿著扣案刀子往我胸前插下去…，接下來…，我脖子有被輕微劃到等語（見原審卷第84、85頁背面、87頁正、背面）。復於本院審理中證稱：我正在跟許慶宗面對面講話，被告林子鳴從2 樓或3 樓下來，手上拿一把刀，從我的左側朝著我走過來，不是正對我，林子鳴是在我的左前方，也就是站在我跟許慶宗中間刺我，持刀往我的右前胸刺下去，…，我就把被告林子鳴拿刀的手反手按住，他刺下去要拔出來，剛好我的手接到，他…有在我的脖子上劃破皮等語（見本院卷第146 、147頁）。復觀諸黃祥銨所受傷勢，其受有右上前胸2.5 公分的刺傷，且無深層組織傷害案發當日到院急診就醫縫合5 針後於同日出院，此有前開診斷證明書、臺北榮民總醫院桃園分院105 年6 月27日0000000000號函及附件存卷足按（見偵查卷第28頁、原審卷第125-126 頁），依黃祥銨前揭所述，被告是在其毫無防備之情況下，以折疊刀朝胸口攻擊，斯時兩人距離甚近，被告苟有殺人犯意，當可趁其不備向手無寸鐵、不及閃躲之黃祥銨胸口猛力刺擊以奪取性命，黃祥銨所受傷勢當不僅止於此，然被告非但未乘虛對黃祥銨狂暴攻擊，更在持刀刺入黃祥銨胸口未深之際即自行將刀拔出，黃祥銨的胸口方免受嚴重傷害，再參照張筠琇所提出之黃祥銨脖子傷勢照片（見原審卷第101 頁），受傷非鉅，證人黃祥銨亦證稱：一痕紅紅而已等語（見原審卷第86頁背面）。證人張筠琇亦證稱：我們去醫院的時候主要是在處理胸部的傷口等語（見原審卷第88頁背面-89 頁），顯見黃祥銨脖子傷勢未經醫生治療（診斷證明書未記載黃祥銨脖子傷勢），乃由黃祥銨自行處理，前開黃祥銨所述情節、所受傷勢，殊難相信是出自一已起殺機之人所為。此外，黃祥銨表示遭被告攻擊後即抓住被告雙手直至警方到場，已如前述，黃祥銨已屆古稀之年，仍能壓制被告相當時間，足見被告之力道尚不足以掙脫黃祥銨之掌控，遑論致命。
按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事
訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院98年度台上字第107 號判決要旨參照）。證人黃祥銨固於偵訊及原審證稱：被告持刀刺我的胸口對我說「給你死」等語（見偵卷第51頁、原審卷第84頁）；復於本院審理時雖亦證稱：我記得是被告刺第一刀之後抽起來，要刺第二刀並說「要給你死（臺語）」的時候我就接到他的刀，那把刀刺下去之後我就沒知覺了等語（見本院卷第147 頁）。然查證人黃祥銨之警詢筆錄係指稱：「…後來鄰居林子鳴就從樓上下來，一句話都沒說，無預警地把刀子（反手持刀，不確定左手右手），朝我胸口刺下去」等語（見偵查卷第6 頁背面），證人黃祥銨固堅稱警詢筆錄漏載，但上開兩種情況迥異，一為被告不發一語，一則為被告口出殺意甚深之語，倘若黃祥銨確實於警詢時為後者之陳述，當無漏載之理。而證人許慶宗於警詢中也稱：「（林子鳴刺傷黃祥銨時有無說任何話？）都沒有，林子鳴走向我身後就直接刺向黃祥銨。」等語（見偵卷第10頁），與黃祥銨於警詢指訴情況相符。又案發當時許慶宗係與黃祥銨聊天，許慶宗就在黃祥銨身旁，亦有證人黃祥銨證述在卷（見原審卷第84頁背面、本院卷第146 頁），苟被告當時出言許慶宗豈會未聽聞；且證人即製作筆錄警員郭勇承於本院審理時證稱：黃祥銨製作警詢筆錄時，我印象中並未陳述被告有說要置他於死之類的話，如果黃祥銨有說的話，我在警詢筆錄時會記載等語（見本院卷第196 頁）。故黃祥銨前開偵訊、原審及本院審理中之證述，是否與真實情況相符，仍屬可疑。況稽之黃祥銨於原審證述：被告從後面來以右手繞過我的右邊肩膀刺我的右側胸口云云（見原審卷第85頁背面），然此情與其本人於警詢、偵查中及本院審理時證述遭被告係自其左前方持摺疊刀刺傷其右胸迥異，亦與目擊證人許慶宗證述：被告是面對著黃祥銨刺他的等語（見原審卷第91頁）之情節枘鑿不入，亦足徵黃祥銨指訴有誇大之虞。而被害人黃祥銨警詢筆錄（見偵查卷第6-7 頁）並未錄音、錄影，已如前述，本院無法藉由勘驗黃祥銨是否於警詢中指訴被告於刺傷黃祥銨時有口出「給你死」話語，在無補強證據情況下，自難遽認被告持刀刺傷黃祥銨時曾稱：「給你死」，認定被告有殺人犯意。
雖證人張筠琇於原審證稱：被告的手被我先生壓制住，在過
程中被告的手有時候會抬上來，但還是被我先生抓住，畢竟我先生的年紀也大了，我認為被告手再抬起來時是要再刺我先生等語（見原審卷第90頁正、背面）。被告手部行動遭限制後，縱有反抗之舉，但其主觀上究竟是掙脫黃祥銨掌控抑或是試圖再度攻擊黃祥銨，無從僅由張筠琇前開臆測斷定，況被告之反抗均屬徒勞，且黃祥銨身體再無其他損傷，實難認定其有殺人犯意。
據上，本院審酌被告與黃祥銨之關係、衝突發生之起因、黃
祥銨受傷之情形、被告下手之方式等情狀，認檢察官所舉各項證據，尚不足為被告確係以殺人之犯意而為上開犯行之證明，依照罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，本院僅能認定被告於行為時主觀上至多具有普通傷害之故意，而無致黃祥銨於死之殺人犯意。
(四)綜上所述，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，不足採信。本案事證明確，被告傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告林子鳴所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。公訴意旨認被告係犯同法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
三、撤銷原判決之理由：原審未詳予勾稽，對被告所犯傷害罪，認被害人黃祥銨未提出告訴，而為公訴不受理之諭知，惟查；被害人對於被告所犯傷害罪，已於警詢提出告訴，已如前述，原判決認被害人未對被告所犯傷害罪提出告訴，尚有未合。檢察官上訴認被告有殺人未遂犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以理性方式解決紛爭，僅因細故即持刀傷害被害人黃祥銨，所為惡性非輕，且尚未與被害人達成和解或取得被害人原諒，足見被告未積極彌補或賠償被害人所受損害，犯後態度尚非佳，另衡以被告受有五專畢業（見偵查卷第12頁戶籍資料查詢結果）之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，從事大樓清潔工作一職（見原審卷第107 頁背面），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日修正公布，於105 年7 月1 日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項定有明文。扣案之摺疊刀1 把，為被告所有供犯本罪所用之物，爰依修正後刑法第38條第2 項規定予以宣告沒收。
乙、無罪部分（上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：被告林子鳴基於恐嚇危害安全之犯意，於民國104 年5 月27日刺傷黃祥銨後（此部分被告業據論處普通傷害罪，詳如前述），對黃祥銨恫稱：「你報警察沒有用，我兄弟很多，我混竹聯幫的，我會叫小弟放火燒你的房子」等語，以此方式加害黃祥銨之生命、身體，使其心生畏懼，致生危害於安全等語，而認被告涉犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌。
二、按刑事訴訟法第154 條第2 項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又同法第301 條第1 項規定，不能證明被告犯罪或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項訂有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認定被告涉犯恐嚇危害安全罪，無非係以證人即告訴人黃祥銨之證述為主要論據，然被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：我沒有恐嚇黃祥銨等語。
四、經查：(一)按被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述
是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；實係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據（最高法院101 年度台上字第6199號判決要旨參照）。證人黃祥銨於警詢中固指稱：在現場我制止他期間，鄰居林子鳴告知我，「你報警察沒有用，我兄弟很多，我是混竹聯幫的，我會叫小弟放火燒你的房子」等語（見偵查卷第6 頁背面）。但其於原審先則證稱：警察到現場的時候當時被告的手還被我抓住，被告跟我說「叫警察來沒有用，我是竹聯幫的，我的小弟很多，把你的房子燒掉我都敢」，但警察有無聽到我不清楚等語（見原審卷第85頁），旋即改稱：被告對我講恐嚇話語時，我太太（即張筠琇）在家裡，被告是在我太太出門來看之前說的等語（見原審卷第85頁），隨後又稱：被告刺傷我後，許慶宗去跟張筠琇說我被人刺了，張筠琇跑出來先用棉花止住我的血，接著他進去屋內要報警，被告就是在張筠琇進屋內要報警後說的等語（見原審卷第87頁背面），承上所述，單就被告口出恐嚇言詞之時間點，黃祥銨證述就有多種說法，證述內容可信性已啟人疑竇。況證人即目擊者許慶宗、證人張筠琇都無法證實被告確如黃祥銨所言對其說出上開恐嚇言語（見原審卷第88頁背面、93頁）。此外，證人許慶宗固於警詢時稱：刺完後被告有說他是大尾的，隨便叫都有人來等語（見偵卷第10頁背面），核與黃祥銨前開所述之恐嚇內容並不相符，且許慶宗於原審作證時，對於此部分具體情節已經不復記憶（見原審卷第95頁），自無從得知許慶宗與黃祥銨所述是否同為一事，自無從作為補強證據。
(二)按證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，
其證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎（最高法院88年度台上字第4169號判決要旨參照）。查證人即製作黃祥銨警詢筆錄之員警郭勇承雖於本院審理時證稱：被害人黃祥銨向我陳述說，被告講自己混幫派，四海還是竹聯，這是被害人向我陳述的，但我自己沒有聽到等語（見本院卷第196 頁），可知郭勇承上揭證述內容，顯於製作黃祥銨警詢筆錄時聽聞自黃祥銨陳述，並非其親自經歷見聞，屬傳聞證據，自不得資為不利於被告之認定。
五、綜上所述，告訴人黃祥銨之指述存有瑕疵，尚有合理性懷疑存在，又乏足供補強證詞憑信性之證據，致本院無法形成有罪之確定，揆諸前開說明，即不得據為不利被告之認定。此外，查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指恐嚇危害安全之犯行，依法應諭知被告無罪。
六、檢察官循告訴人之請提起上訴，理由略以：告訴人對被告恐嚇言語記憶鮮明，參以，目擊者許慶宗於案發之時，於警詢直接證述有聽聞被告稱「隨便叫都有人來」等語，是被告應有以上揭言語恫嚇告訴人，加害告訴人之生命、身體，致告訴人心生畏懼之恐嚇犯行云云，指摘原判決不當。然查，上訴意旨僅憑告訴人單一有瑕疵指訴，證人許慶宗與黃祥銨前開所述之恐嚇內容並不相符證言，均不足以證明被告有恐嚇危害安全犯行，已如前述，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1項、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
有罪部分，被告不得上訴。
有罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分均不得上訴。
書記官 蘇小雅中 華 民 國 106 年 3 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條：（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附件：【按警詢筆錄記載起始時間為同日20時19分，然根據製作
被告警詢筆錄員警郭勇承於本院證述：通常都會製作被告〈加害人〉筆錄後，再製作被害人筆錄，且讓被告先休息約有半小時等語〈見本院卷第197 頁〉，而本件被害人黃祥銨筆錄製作完成時間為同日19時19分許，距製作被告筆錄約24分鐘，核與郭勇承證述相符，是製作被告警詢筆錄始點應為錄音光碟顯示時間即同日19時23分許】。
原審勘驗警詢錄音光碟，勘驗筆錄：
「19：23：36-19 ：27：55
……警員Ａ：…受詢問人你叫什麼名字？被 告：蛤？警員Ａ：受詢問人你叫什麼名字拉？你叫什麼名？被 告：我叫林子鳴阿。
……警員Ａ：阿你有沒有請辯護人有沒有請律師，還是家屬到場
？被 告：我要找家屬阿，我要找家屬。
警員Ｂ：你要找家屬，我要怎麼叫？被 告：阿你們剛才不是說，有有有聯絡到了嗎？警員Ａ：有先通知了，有去叫你，你弟弟叫什麼名字？被 告：那不是我弟弟巴，我哥哥。
警員Ａ：我哥哥，對拉，叫什麼名字？被 告：林子財。
……
19：27：56-19：30：07警員Ａ：現在時間為104年05月27號20時23分夜間，是否同意警
方為你進行夜間詢問？被 告：沒關係。
警員Ａ：同不同意拉？被 告：同意。
……警員Ａ：你涉嫌什麼罪知不知道？被 告：殺比鄰（鄰居）拉，殺人未遂而已拉。19：28：55警員Ａ：那你清楚了嗎？被 告：對，我知道。
警員Ａ：涉及殺人未遂跟恐嚇拉。
被 告：只有殺人未遂，沒有，我沒有恐嚇喔。19：29：00……警員Ｂ：你今因何事遭警方帶返所製作筆錄，因為什麼事知
不知道，是不是，？被 告：就殺人，我殺人。19：29：26警員Ｂ：因為你殺人，阿有沒有死？被 告：沒死阿。19：29：28警員Ｂ：沒死拉，就殺人未遂啦。
被 告：黑阿。
警員Ｂ：阿你是，殺誰，殺誰？被 告：樓下阿。
警員Ｂ：什麼時間？什麼地點？不知道後？被 告：住我們家樓下阿。
警員Ｂ：就你們家樓下那個誰？知道嗎？認識他嗎？被 告：我知道阿，媽的，他們家養一隻狗阿。他媽的。
19：29：41……
19：30：08-19 ：32：46警員Ａ：你在何時，何地警方遭逮捕？警方告知，我跟你講
，於104 年05月27日17時25分，在桃園市○○區○○街00號前面，就是你殺人的地方喔這樣有沒有意見？被 告：沒意見，反正我喝醉了，好拉，ㄟ，我超配合的。
……警員Ｂ：你與那個鄰居黃祥銨先生認不認識？被 告：不認識。
警員Ｂ：不認識喔，阿是什麼關係？就鄰居？被 告：就鄰居阿。
警員Ｂ：有無糾紛？認不認識？不認識是不是？被 告：不認識。
警員Ｂ：阿什麼關係？被 告：沒有關係阿。
警員Ｂ：就鄰居是不是？被 告：對阿，就鄰居阿……
19：32：47-19：35：03警員Ｂ：好，在問你喔，你今天為什麼要在愛一街那邊拿刀
刺殺他？警員Ａ：今天27號17時00分那個時候為什麼？警員Ｂ：拿刀刺殺他？被 告：太衝動。
警員Ａ：總是，你要拿刀刺人總是要有原因吧。
被 告：因為他家的狗又在吵阿。
警員Ａ：因為他家的狗很吵是不是？被 告：對，然後我下去，媽的，唉。
警員Ａ：因為黃祥銨家的狗很吵。
警員Ｂ：因為就這樣來刺他？警員Ａ：就這樣是不是？被 告：每天都在吵。
警員Ａ：今天，今天拉？被 告：有阿，就是因為有吵阿。
警員Ａ：就是他家的的狗很吵，對不對？被 告：對阿，阿跟他很多次，講都不聽。
警員Ａ：好拉，好拉，你殺傷黃祥銨所用之凶器就是折疊刀
在哪裡拿的？何處取得？被 告：虎頭山買的阿。
……警員Ａ：什麼時候去買的？警員Ｂ：什麼時候去買的？被 告：2月還是3月，我忘記了，反正是過年了。
……警員Ａ：今年過年年嘛後？被 告：(點頭)警員Ｂ：阿你買來要做什麼的？被 告：本來要防身的，……
19：35：04-19：38：26警員Ｂ：你當時要拿刀刺殺他的時候你有沒有講什麼話？還
是說直接這樣刺下去？被 告：其實我也不知道，他媽的，警員Ｂ：你也不知道是不是？被 告：黑。因為酒喝…警員Ｂ：阿你有沒有刺他？被 告：應該有吧。19：35：23警員Ｂ：有就有，沒有就沒有，沒有什麼應該不應該拉，被 告：阿我就不知道，阿我就喝茫，我怎麼知道。
19：35：25警員Ｂ：不知道是不是？被 告：對阿警員Ｂ：你不知道有沒有刺他是不是？被 告：阿我就喝茫了，我真的不知道，不好意思。
19：35：33警員Ａ：當時在哪裡拿刀殺他？愛一街28號前是不是？被 告：（點頭）愛一街26號，阿28號，對。
被 告：其實我也搞不清楚，挖靠。
警員Ａ：阿你在殺黃祥銨的時候有沒有說任何話？被 告：沒有吧。
警員Ａ：沒有拉後？被 告：因為我喝醉了，我真的不知道。
警員Ａ：到底有沒有說話？被 告：沒有阿。
……
19：38：27-19：40：36……警員Ａ：你殺傷黃祥銨時，現場還有何人在場？被 告：應該沒有巴。
警員Ａ：還有誰在場？只有你跟黃祥銨嗎？被 告：對阿，我不知道ㄟ，阿我就喝醉了，我怎麼知道。
19：39：12……警員Ａ：不知道拉後？被 告：對拉，我不知道。
警員Ａ：阿警方到場後你那個刀在哪裡？被 告：我不知道（搖頭）。
警員Ａ：你都不知道拉後？被 告：對，因為我事後，警員Ａ：你都不知道拉後？被 告：都沒有印象的。
……警員Ａ：你當時殺傷黃祥銨後，之後拉，你做什麼處置？被 告：不知道阿（搖頭），阿我就喝醉我怎麼知道。
警員Ａ：你殺害他ㄟ，被 告：對阿，然後我．．．
警員Ａ：你殺他ㄟ，被 告：對阿我就不知道拉。
警員Ａ：蛤！被 告：阿我就跟你說我喝酒，媽的，阿酒後。
……
19：40：37-19：43：19警員Ａ：你當時殺傷黃祥銨之後，你做何處置？被 告：阿我就不知道。
警員Ａ：誰報警的？被 告：我不知道。（搖頭）警員Ｂ：就打，不要緊警員Ａ：我不知道拉被 告：對阿，我只能說不知道而已。我真的不知道。
警員Ａ：阿你是如何到桃園區愛一街28號前，殺傷黃祥銨？
你怎麼去殺他的？被 告：因，不是阿，因為剛好他們家的狗在吵，所以我，
唉…酒，又喝酒，所以忍不住，媽的跑下去，唉…
19：40：57警員Ａ：蛤？被 告：喝酒誤事。
警員Ｂ：所以你到底怎麼過去的？警員Ａ：我知道你是喝酒誤事拉。
被 告：阿我就走下來阿。
警員Ａ：用走的嘛？被 告：黑阿，就走下來阿。
警員Ａ：你家嘛，從你家嗎？被 告：對，我從三樓走下來。
警員Ａ：愛一街26號3樓嗎？走下去殺害的。
被 告：恩被 告：唉，這樣害我…警員Ａ：你遭警方逮捕後，你還有說何話語，致使被害人心
生畏懼？被 告：哪有。
警員Ａ：沒有後，都沒有說話後？被 告：我來這邊，我根本甚麼話都沒講。
警員Ａ：我問你在那邊的時候？你都沒有說話？我到場你都
沒有，被 告：因為我真的不知道。
警員Ａ：到場到場你都沒有說話喔？被 告：因為我真的不知道，我只能說不知道，我喝醉了，
我真的不知道。至於他要怎麼講，都是他，隨便他講拉，唉，他現在變成被害人媽的，他講的話都對了。挖靠。
警員Ａ：你媽的可不可以不要一直講，被 告：喔。
警員Ａ：一直媽的媽的，現在作筆錄ㄟ？被 告：口頭禪，好好好好，警員Ａ：好玩嗎？警員Ｂ：好玩嗎？被 告：不好玩。
警員Ａ：你持刀殺傷黃祥銨時，你是否有飲酒？被 告：有(點頭)。
警員Ａ：有拉後？被 告：恩。
警員Ａ：我對你實施酒測是否由你親自吹測，被 告：對阿。
警員Ａ：阿測多少？被 告：挖靠，媽嚇死人，1.47。我還記得1.47，超誇張的 ，怎麼可能，1.47不就應該掛了吧，1.47。
警員Ａ：mg/L？警員Ｂ：mg/L。
警員Ａ：你是哪裡飲酒的？被 告：家裡面。
警員Ａ：飲用何種酒類？被 告：喝濃酒。
19：43：20-19：44：32[警員在跟家屬溝通對話中]
19：44：33-19：47：43警員Ａ：你在家裡喝什麼酒？被 告：蔘茸酒。
警員Ａ：喝多少酒？被 告：4.5瓶。
警員Ａ：你是否知悉持刀傷人會導致他人死亡或受傷？知不
知道？被 告：喝醉了，我不知道。19：45：19警員Ａ：喝醉了，我不知道？。
被 告：恩。
警員Ａ：那你為何會預備摺疊刀進而去殺黃祥銨？被 告：因為他先打我。
警員Ａ：什麼時候打你？被 告：前天。
警員Ａ：所以你是，預謀犯案？被 告：對，什麼什麼叫預謀，我是自衛，防身。
警員Ａ：自衛？那他今天有去打你嗎？被 告：防身。
警員Ａ：所以你拿的那把刀是為了要防身？被 告：對，回來防身，因，……警員Ａ：喔，帶著是防身就對了，被 告：對。
警員Ｂ：我們幫你打進去好不好？你說防身我就打防身，這沒有問題拉。
警員Ａ：警方逮捕你的過程，有沒有受傷？被 告：沒有。
……警員Ａ：警方與你製作筆錄時是否全程錄影？警員Ｂ：沒有，你直接拿那個機器給他看，警員Ｃ：我們這邊全程錄影錄音後，有這個機器後，被 告：好好。
警員Ａ：以上所說是否屬實？被 告：恩（點頭）警員Ｂ：實在嗎？你不能點頭阿，你要講。
警員Ａ：實在嗎？是還不是？被 告：實在。
警員Ａ：警方有無對你刑求逼供？被 告：沒有。
警員Ａ：無其它意見補充？被 告：沒有阿。
警員Ａ：上開筆錄104 年5 月27日20時43分，經受詢問人親
閱無訛後始簽名捺印，筆錄製作完畢，受詢問人叫什麼名字？被 告：林子鳴警員A：詢問人李宗勳警員B：製作人郭勇承警員A：筆錄製作完畢。
（播放結束）
裁判字號：臺灣桃園地方法院 105 年訴字第 775 號刑事判決
裁判日期：民國 106 年 07 月 25 日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第775號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 李榮哲選任辯護人 邱英豪律師（法扶律師）被 告 徐子孟指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第26075 號），本院判決如下：
主 文徐子孟未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑年捌月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、金色子彈貳顆均沒收。
李榮哲未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：
○○○○○○○○○○號）沒收；又未經許可，持有爆裂物之主要組成零件，處有期徒刑柒月。扣案之火藥貳包沒收。應執行有期徒刑年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
李榮哲被訴未經許可寄藏爆裂物部分無罪。
事 實
一、徐子孟前於：(1)民國99年間因施用第一級毒品案件，經本院以99年度審訴字第2631號判決分別判處有期徒刑8 月、8 月，定執行刑為有期徒刑1 年2 月確定；(2)99年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經本院以100 年度審訴字第31號判決分別判處有期徒刑9 月、6 月，定執行刑為有期徒刑1 年1 月確定；(3)100 年間因違反藥事法案件，經本院以
100 年度訴字第708 號判決判處有期徒刑5 月確定；(4)100年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100 年度訴字第395 號判決分別判處有期徒刑3 年2 月、4 月，定執行刑為有期徒刑3 年4 月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院撤銷原判決改判處有期徒刑4 月、3 月，定執行刑為有期徒刑
6 月確定，上開各罪宣告刑經臺灣高等法院以101 年聲字3243號定執行刑為有期徒刑3 年確定，於103 年5 月16日因縮短刑期執畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第
4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力子彈之犯意，於104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲前某不詳時間，在桃園市中壢區中央西路某處以新臺幣（下同）3 萬5,000 元之代價向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子購入可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈3 顆，自斯時起無故持有迄前揭遭警方查獲之時間為止。嗣於104 年11月23日下午2 時20分前某時，在李榮哲位於桃園市○○區○○路000 號8 樓之住處，徐子孟獲悉警方將前來盤查，有意將自身持有之上開改造手槍藏放以規避警方追查，遂委請李榮哲保管，李榮哲明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第
4 條第1 項第1 款所列管之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，受徐子孟之託保管上開改造手槍，將上開改造手槍寄藏在其桃園市○○區○○路000 號8 樓住處之頂樓花盆棧板下方迄104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲為止。
二、李榮哲前於104 年3 月16日前某日不詳時間，在臺灣地區不詳地點向真實姓名年籍不詳之人購入屬於爆裂物主要組成零件之火藥2 包，自購入時起無故持有，並放置在桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓，嗣於104 年3 月16日晚間10時30分許，因涉犯他案在桃園市○○區○○街000 號5-305室遭警方拘提，被警方扣得改造手槍2 把、子彈43顆（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行業經檢察官另案提起公訴），導致其持有火藥2 包之舉因遭警查獲而中斷並告終止，李榮哲並於104 年3 月18日遭本院裁定收押，入法務部矯正署桃園看守所。詎李榮哲於104 年10月19日獲交保出所後，另行起意，基於持有爆裂物主要組成零件之犯意，持有未遭警方查獲之上揭火藥2 包，且將該火藥2 包自桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓帶至桃園市○○區○○路
000 號8 樓藏放，持有迄104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲為止。
三、警方於104 年11月23日下午2 時20分持本院核發之搜索票前往李榮哲位於桃園市○○區○○路000 號8 樓之租屋處進行搜索，在租屋處內扣得上揭火藥2 包、金色非制式子彈3 顆，另在租屋處頂樓花盆棧板下方扣得前開改造手槍1 支，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
(甲)、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100 年度台上字第873 號判決意旨參照）。查，證人李鴻政於警詢中證述內容，核與其於本院審理中證述大致相符，是證人李鴻政於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 傳聞證據排除例外規定之適用，證人李鴻政於警詢時所為之陳述，既與其於本院審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159 條之2 規定之情形不符，且被告李榮哲之辯護人於本院準備程序中亦爭執證人李鴻政警詢證述之證據能力，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認證人李鴻政於警詢中指述無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，證人即被告李榮哲於警詢及偵查中證述、證人李鴻政於警詢中證述，就被告徐子孟而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告徐子孟及辯護人於本院準備程序時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決其餘所依憑認定被告李榮哲、徐子孟犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。
三、另被告李榮哲之辯護人固爭執證人徐子孟於警詢及偵查中證述之證據能力，惟本院並未採用證人徐子孟之證述作為認定被告李榮哲寄藏改造手槍及持有爆裂物主要組成零件等犯行之證據，自不贅述證人徐子孟證述之證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李榮哲於本院審理中坦承寄藏改造槍枝以及持有火藥之舉，然前於本院準備程序中則否認該2 犯行，辯稱：伊沒有寄藏改造槍枝，另外本件扣案的火藥2 包是伊於104 年
3 月遭警方查獲前就已經買來的，當時因為放在八德區重慶街，才沒有被警方在龜山查扣，而伊於104 年3 月份遭查獲持有槍枝、子彈犯行已經被起訴，故本案持有火藥犯行應該為前案效力所及云云，被告李榮哲之辯護人先前辯稱：扣案之改造槍枝係徐子孟從簡澤洲處取得，並於104 年11月22日晚間8 時許帶至李榮哲住處，李榮哲短暫觀看後即交還徐子孟，李榮哲與徐子孟翌日（11月23日）外出時，仍由徐子孟隨身攜帶該槍枝，顯然李榮哲主觀尚無寄藏犯意，客觀上未受徐子孟委託保管槍枝。其次，李榮哲持有的火藥2 包乃前案製造子彈所剩餘，應為製造子彈之高度行為所悉收，而該次製造子彈犯行業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年少連偵字第85號提起公訴，經本院以104 年度重訴字第15號受理在案，故李榮哲持有火藥犯行與前案屬同一案件，應為不受理判決云云。另訊據被告徐子孟對事實欄所載犯行則坦承不諱。經查：
(一)、警方於104 年11月23日下午2 時20分許，持本院核發之搜索票前往被告李榮哲位於桃園市○○區○○路000 號8 樓之租屋處執行搜索，在該處扣得子彈12顆（金色3 顆、銀色9 顆），在租屋頂樓查獲手槍1 支，而扣案之手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之金色子彈3 顆（在被告李榮哲租屋處沙發旁共扣得12顆子彈，3 顆金色子彈，9顆銀色子彈，9 顆銀色子彈部分為被告李榮哲另案違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，與本案無關）認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射（鑑定書上記載採樣4 顆試射，然經本院查驗扣案物後，其中所採樣之3 顆屬銀色子彈，金色子彈部分僅採樣1 顆），可擊發，認具殺傷力，有本院104 年聲搜字第652 號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、現場照片、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局104 年12月17日刑鑑字第1048012631號鑑定書等在卷可稽（見偵卷，第34至37頁、第39頁正反面、第41頁至42頁正面、第43頁反面至44頁正面、第119 正面至120頁正面），且證人即被告李榮哲於偵查中結證稱：改造手槍是徐子孟帶過來的，徐子孟帶那把槍給伊看，伊把彈匣拿出來看，原本有3 顆金色子彈，就是沙發上扣到的等語（見偵卷，第166 至167 頁），證人李鴻政於偵查中結證稱：頂樓查扣的手槍是徐子孟的，有天晚上9 時許，徐子孟來找李榮哲，他們2 人在聊天，伊看到徐子孟從包包拿出該把手槍等語（見偵卷，第139 頁），足認被告徐子孟之自白與事實相符，犯行堪以認定。
(二)、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，至其藏放時間之長短及有無其他目的，並不影響該已成立之罪責（最高法院92年度台上字第3709號判決意旨參照）。被告李榮哲於警詢及偵查中供稱：徐子孟都自己帶著槍，警察進來前才交給伊，伊就拿去藏，警察還沒進來時，伊已經把槍藏在8 樓樓頂的花盆棧板下等語（見偵卷，第7 頁反面至8 頁正面、第167 頁），證人李鴻政於本院審理中結證稱：伊於104 年11月23日警方查獲時在場，當天查獲的手槍是徐子孟的，警察攻堅的時候，伊看到李榮哲把槍拿去頂樓水塔放等語（見本院卷，第111 頁反面至112 頁正面），顯然被告李榮哲於104 年11月23日下午2 時20分警方查獲前，確實將扣案改造手槍帶往租屋處頂樓花盆棧板下方藏放，以此方式避免槍枝遭警方查獲，以扣案改造手槍係被告徐子孟所持有之物品乙節觀之，被告徐子孟想方設法處理持有之改造手槍即可，被告李榮哲實無介入必要，然被告李榮哲在徐子孟將改造手槍交付之時，不但未為反對表示，反而收下並加以持往租屋處頂樓藏放，豈無寄藏犯意，且縱使被告李榮哲寄藏改造手槍之時間甚為短暫，不久即遭警方查獲，仍無礙其寄藏改造手槍犯行認定。從而，被告李榮哲於本院準備程序中空言否認寄藏改造手槍犯行，核屬臨訟卸責之詞，難以採信。
(三)、警方於104 年11月23日下午2 時20分許，在被告李榮哲位於桃園市○○區○○路000 號8 樓租屋處扣得黑色顆粒1 包、黑色粉末及球狀顆粒1 包，扣案之黑色顆粒1 包（淨重31.4
8 公克），取0.25公克送驗，檢出碳粉（C ）、過氯酸鉀（
K C1O4）及硝酸鉀（KNO3）等成分，認係煙火類火藥；黑色粉末及球狀顆粒（淨重13.4公克），取0.35公克送驗，檢出鋁粉（A1）、碳粉（C ）、鎂粉（Mg）、硫磺（S ）、過氯酸鉀（KC1O4 ）、硫酸鉀（KNO3）及硝酸鋇（Ba（NO3) 2）等成分，認係煙火類火藥，依據內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告，火藥為爆裂物之主要組成零件，有本院104 年聲搜字第652 號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105 年1 月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等在卷可考（見偵卷，第34至37頁、第43頁反面、第157 頁、第159 頁反面），則被告李榮哲於104 年11月23日遭警方扣得之火藥2 包屬於爆裂物主要組成零件，堪以認定。按行為人實行犯罪後，於遭警方或檢察官查獲之際，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，事後行為人再度實行犯罪，難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院101 年度台上字第3740號判決意旨參照）。被告李榮哲於103 年12月間某日購得模型槍、彈殼、彈頭、底火、底火座等零件後，在桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓住處，陸續改造為具有殺傷力之槍枝、子彈，嗣於104 年3 月16日晚間10時30分許，在桃園市○○區○○街000 號5-305 室遭警方拘提，被警方扣得改造手槍2把、子彈43顆，被告李榮哲於104 年3 月18日遭本院裁定收押，入法務部矯正署桃園看守所，嗣於104 年10月19日因交保出所，所涉犯製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪、製造子彈罪，遭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向本院提起公訴，經本院以104 年度重訴字第15號受理在案等情，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第6009號、第11
124 號、少連偵字第85號起訴書影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可佐（見偵卷，第199 頁正面至204 頁反面）。參以被告李榮哲持有之火藥2 包係在104 年3 月16日遭警方拘提前所購入，其持有行為於104 年3 月16日遭警方查獲時自然已告終止，在遭受羈押期間亦無由依循原有犯意賡續實行持有；惟被告李榮哲自承扣案之火藥2 包原先置放在桃園市八德區重慶街住處，嗣在桃園市○○區○○路000 號
8 樓遭警方查獲，顯見被告李榮哲在104 年10月19日獲交保出所後，應有將火藥2 包自桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓帶至桃園市○○區○○路000 號8 樓，否則扣案之火藥2 包如何憑空出現在大興路156 號8 樓，足以證明其在交保出所後重行取得火藥2 包之持有，自屬另行起意持有之犯行，難謂與先前持有之行為屬同一行為，應另行處罰，被告李榮哲及辯護人先前所持辯解核無可採。
(四)、綜上，被告李榮哲於本院審理中之自白與事實相符，先前所持辯解應屬卸責之詞，均無可採，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)、核被告徐子孟所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告徐子孟持有子彈
3 顆部分，其持有之客體種類既屬相同，依上開說明，自屬單純一罪；又被告徐子孟基於同一取得具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，同時持有改造手槍1 支及非制式子彈3 顆，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告徐子孟有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
(二)、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。被告李榮哲受託保管徐子孟交付之改造手槍，再持往藏放，非移轉所有權予被告李榮哲，係先有徐子孟之持有行為，而後有被告李榮哲之受寄代藏，是核被告李榮哲所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。另被告李榮哲持有火藥部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有爆裂物主要組成零件罪。被告李榮哲所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
(三)、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，是此自白情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。簡言之，在槍枝僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源之情形，僅需供出來源或去向之一而查獲，即可該當減刑要件；反之，在槍枝有來源及去向之情形，必須同時供出來源與去向，使偵查犯罪機關得以依照行為人所供之來源與去向，因而查獲來源與去向，若僅供出來源或去向，縱使有因此查獲，仍無法獲得減刑寬典。被告徐子孟固於本院審理中供稱其改造手槍之來源係「傅國智」，然被告徐子孟既有將持有之改造手槍交予李榮哲寄藏，顯然扣案之改造手槍已有「去向」，非單純僅有來源，而本件警方係在李榮哲租屋處頂樓查扣本案改造手槍，並非因被告徐子孟供出去向而查獲李榮哲寄藏改造手槍犯行，則即便被告徐子孟有供出來源使警方查獲，揆諸上開說明，亦不得依據槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減刑。
(四)、爰審酌被告徐子孟前於100 年間已有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，仍不知恪遵政府法令，復向他人購入改造手槍、子彈而持有，所為誠屬漠視法令之舉，被告李榮哲當知改造手槍屬高度危險物品，對於社會治安有莫大危害，仍允諾徐子孟保管改造手槍，企圖使警方無法順利尋得槍枝，且在獲交保出所後，仍不思知所悛悔，竟重新起意持有前案遭查獲後所留下之火藥，所為亦屬不當，惟念被告2 人犯罪後終能坦承犯行，態度尚可，被告徐子孟未將持有之改造手槍、子彈供犯罪使用，被告李榮哲持有火藥之時間僅1 月餘，且寄藏改造手槍未久即遭警方查獲，未對社會治安造成嚴重影響，暨渠等智識、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再就被告李榮哲部分定其應執行之刑如主文所示，及諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：
(一)、按刑法第2 條第2 項及同法第38條第1 項之規定，業於104年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並均自105 年7 月1 日施行。是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告2 人犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之前揭相關規定論處。扣案之改造手槍1 支具有殺傷力，業如上述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依裁判時法律即現行刑法第38條第1 項規定，各於被告徐子孟持有改造手槍、被告李榮哲寄藏改造手槍犯行中為沒收諭知；扣案之非制式子彈2 顆具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告徐子孟持有改造手槍犯行中宣告沒收；扣案之火藥2 包屬於爆裂物主要組成零件，亦屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告李榮哲未經許可持有爆裂物主要組成零件犯行中宣告沒收。
(二)、被告徐子孟所持有之3 顆金色子彈中1 顆業經採樣試射，已失去子彈之效用，自非違禁物，不予宣告沒收。警方在被告李榮哲租屋處頂樓查獲之子彈11顆、甲基安非他命1 包，在租屋處大樓人行道查獲之甲基安非他命1 包，在租屋處內查獲之銀色子彈9 顆、甲基安非他命吸食器1 組、金色子彈4顆、海洛因5 包、甲基安非他命1 包、槍枝改造工具1 批，在被告徐子孟背包內查獲之甲基安非他命1 包，均與被告李榮哲、徐子孟本次犯行無涉，應由檢察官另為適法處理。至警方在被告李榮哲租屋處扣得之槍枝半成品3 支，槍管1 支，經鑑驗後認均非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件，有內政部105 年7 月
7 日內授警字第1050871719號函在卷可按（見偵卷，第163頁正反面），自非違禁物，無庸宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)、公訴意旨略以：被告李榮哲明知具有殺傷力之子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之彈藥，非經主管機關許可不得擅自寄藏，於104 年11月23日下午2 時20分前某時，在桃園市○○區○○路000 號8 樓，竟基於寄藏子彈之犯意，受被告徐子孟之託保管具殺傷力之子彈3 顆，因認被告李榮哲涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪嫌。
(二)、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑法上之寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言（最高法院51年台上字第87號判例意旨參照）。查，被告李榮哲於偵查中供稱：徐子孟把槍帶來給伊看，伊把彈匣拿出來看，伊說他的子彈很爛，伊這邊有子彈，伊就給徐子孟，徐子孟就把原本手槍內的3 顆子彈丟在沙發那邊，伊不知道徐子孟是否要將3 顆子彈給伊等語（見偵卷，第167 頁），而金色子彈3 顆確實在被告李榮哲租屋處之沙發旁扣得，有上開搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本可證，衡諸常理，果被告李榮哲受徐子孟之託保管子彈，應係連同受託保管之改造手槍一併藏放，無單獨將受託保管之子彈任意丟擲之理，顯見被告李榮哲所稱子彈3 顆為徐子孟丟擲於沙發上乙節，應與事實相符。循此而論，徐子孟僅將其持有之子彈丟置在被告李榮哲租屋處，依卷內證據無從認定被告李榮哲有受徐子孟之託保管子彈，被告李榮哲自無寄藏之主觀犯意。從而，本院依卷內證據無從認定被告李榮哲確有此部分犯行，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與被告李榮哲寄藏具殺傷力改造手槍之犯行有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
五、不另為不受理諭知部分：
(一)、公訴意旨略以：被告李榮哲明知非經主管機關許可，不得持有爆裂物之主要組成零件，竟基於持有爆裂物主要組成零件之犯意，於104 年3 月間前某不詳時間，向真實姓名年籍不詳之人購入屬爆裂物主要組成零件之火藥2 包，自購入時起無故持有至104 年3 月16日另案遭警方查獲為止，因認被告李榮哲涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有爆裂物主要組成零件罪嫌。
(二)、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。又訴訟上所謂之一事不再理，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，蓋依審判不可分之效力，審理事實之法院對於存有一罪關係之全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應併予審判，是以即便檢察官前僅針對應論屬裁判上一罪或實質上一罪之同一案件部分事實加以起訴，先繫屬法院既仍應審究犯罪事實之全部，縱檢察官再行起訴者未為前起訴事實於形式上所論及，後繫屬法院亦非可更為實體上之裁判，俾免抵觸一事不再理之刑事訴訟基本原則。
(三)、被告李榮哲於偵查中供稱：扣案的火藥2 包在3 月出事前就有，伊很久以前買的等語（見偵卷，第167 頁），並無證據可認被告李榮哲上開供述內容出於虛妄，堪認被告李榮哲係於104 年3 月16日另案製造槍枝、子彈犯行遭警方拘捕前已開始持有本案之火藥2 包，其持有行為在104 年3 月16日遭警方查獲後始告終止。固然，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第6099號、第11124 號、少連偵字第85號起訴書僅就被告李榮哲製造槍砲、子彈等罪起訴，未於犯罪事實欄內敘明持有火藥2 包犯行，惟被告李榮哲在104 年3 月16日前持有火藥2 包之行為與其於103 年12月某日迄104 年
3 月16日期間製造槍枝、子彈之行為，各行為間時間具有部分合致，故被告李榮哲在104 年3 月16日前之持有火藥2 包犯行與製造槍枝、子彈犯行應有想像競合之裁判上一罪關係，而衡諸常理，火藥亦有可能供作製造子彈之用，是被告李榮哲之辯護人所稱火藥2 包乃製造子彈所留下等語，非屬無據，是其持有火藥2 包之行為亦可能與製造子彈之行為存有吸收犯之實質上一罪關係。循此而論，被告李榮哲製造槍砲、子彈之犯行業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向本院提起公訴，本院於104 年7 月15日以104 年度重訴字第15號受理在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，則該案起訴效力自應包含被告李榮哲於104 年3 月16日前之持有火藥2 包犯行，而檢察官就業已繫屬本院之被告李榮哲104 年
3 月16日前持有火藥犯行再於105 年10月18日向本院提起公訴，顯然重複起訴，原應判決不受理，然公訴意旨既認此與被告李榮哲違犯本案而經論處罪刑如上部分，存有繼續犯之實質上一罪關係，本院爰不另為不受理之諭知。
(乙)、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李榮哲明知未經主管機關許可，不得擅自寄藏具有殺傷力之爆裂物，竟於104 年11月間，基於寄藏具有殺傷力爆裂物之犯意，受真實姓名年籍不詳之友人之託保管具有殺傷力之土製爆裂物1 枚，將該爆裂物置於桃園市○○區○○路000 號8 樓租屋處客廳桌上，迄104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲為止，因認被告李榮哲涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可寄藏爆裂物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告李榮哲涉犯上開犯行，無非以被告李榮哲之供述、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105年1 月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等為憑。然訊據被告李榮哲堅詞否認有寄藏爆裂物犯行，辯稱：爆裂物的部分與伊無關，爆裂物是「阿祥」的，「阿祥」在伊住處的時候，伊不知道「阿祥」在做什麼等語，被告李榮哲之辯護人辯稱：李榮哲住處通常作為親友聚會場所，除親友不定時留宿，亦常有親友之友人來訪，本件扣案之爆裂物為「阿祥」所有，因「阿祥」在服刑期間知曉李榮哲，在出獄後偶至李榮哲住處，期間將爆裂物置放在李榮哲住處，李榮哲對此並不知悉，主觀上自無寄藏犯意，客觀上亦無受託保管爆裂物行為等語。經查：
(一)、警方於104 年11月23日下午2 時20分許，在被告李榮哲位於桃園市○○區○○路000 號8 樓租屋處扣得土製爆裂物1 個，扣案之疑似土製爆裂物1 枚經檢視，外觀檢視：長6 公分、直徑3 公分、淨重107.9 公克之圓柱體。X 光透視及遙控拆解：係使用1 號乾電池作為容器，將內部挖空後填塞黑色火藥30.7公克、甩砲24顆、鐵釘28支、小鋼珠32顆，另使用透明塑膠管（長5.4 公分、直徑1.6 公分）、切割後之電池頂蓋及螺絲墊片套接打洞後之子彈空彈殼（直徑0.9 公分），塑膠管柱內裝有火藥並於子彈空彈殼打洞處插入連接火藥之爆引作為點火裝置，容器與塑膠管柱完整結合後，再使用膠帶將封口處固定及密封，外露連接之爆引1 條，約6公分。取0.23公克火藥送驗，檢出鋁粉（A1）、碳粉（C）、硫磺（S ）、過氯酸鉀（KC1O4 ）、硝酸鉀（KNO3）、硝化纖維（Nitrocellulose）、硝化甘油（Nitroglycerin）及Centralite I等成分，認含煙火類火藥及雙基發射火藥。綜合研判：送驗證物具有爆引、火藥及增傷物（鐵釘及小鋼珠），研判可點燃爆引產生爆炸現象，將鋼珠及鐵釘向外推送，以增加其破壞威力，認屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之點火式爆裂物，有本院104 年聲搜字第652 號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105年1 月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等在卷可考（見偵卷，第34至37頁、第44頁正反面、第156 至157 頁、第159 頁正反面）。
(二)、證人李鴻政於本院審理中結證稱：伊於104 年11月23日在李榮哲租屋處遭警方查獲，是李榮哲帶伊過去住的，當時已經住了1 個月，該租屋處還有伊的表弟吳建民、吳建民的太太與小孩、譚暐瀚、綽號「阿祥」之人居住，「阿祥」是李榮哲的朋友。警方在租屋處查獲的爆裂物好像是「阿祥」的，伊有看到「阿祥」拿出來放在客廳桌上，時間在警方攻堅前沒有幾天等語（見本院卷，第111 頁正面至112 頁正面），證人譚暐瀚於本院審理中結證稱：伊與李榮哲、吳建成、吳建成的太太、李鴻政都住在李榮哲租屋處，「阿祥」在104年11月23日前2 個禮拜有住過，租屋處客廳桌上的爆裂物是「阿祥」的，伊有看過「阿祥」製作等語（見本院卷，第11
4 頁正面至116 頁正面），互核以觀，證人李鴻政與譚暐瀚均證稱警方扣得之爆裂物屬綽號「阿祥」之人所有，審酌證人李鴻政對於被告徐子孟持有改造手槍，繼而在警方查獲前交予被告李榮哲藏放等情均據實證述，應無單獨就爆裂物屬誰乙事為虛偽證述，而證人譚暐瀚與被告李榮哲並非至親，應無刻意迴護被告李榮哲之理，是渠等上開證述應非無據。
(三)、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是槍砲彈藥刀械管制條例所稱寄藏，係指將物置於自己實力支配之下，行為人主觀上須對該物品有為他人執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其為他人占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有為他人支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之。本件警方固然在被告李榮哲租屋處查獲「阿祥」所有之爆裂物，惟被告李榮哲是否寄藏該爆裂物，仍應有相關積極證據方能認定。縱使「阿祥」將爆裂物留在被告李榮哲租屋處，亦無法推論「阿祥」有將爆裂物委由被告李榮哲保管、被告李榮哲有寄藏之意，蓋衡諸常理，被告李榮哲果有受「阿祥」之託寄藏爆裂物，在其租屋處尚有他人居住及出入之情形下，被告李榮哲理當將爆裂物藏放在不易為他人發覺之處，豈會任意置於桌上。其次，即使被告李榮哲知悉「阿祥」為爆裂物持有人，若其主觀上認定「阿祥」會在日後前往拿取爆裂物，僅消極任由「阿祥」將爆裂物留在租屋處，自無積極允諾受託保管之舉，難以寄藏論之，準此，依卷內證據或證人證述均無法認定被告李榮哲有受託寄藏之舉，自不能僅因爆裂物在被告李榮哲租屋處扣得乙事，認定其有寄藏之舉。從而，依卷內現存證據無從認定被告李榮哲有寄藏爆裂物之意，亦難證明客觀上有寄藏行為，依有疑唯利被告原則，自應為有利被告李榮哲之認定，認其犯罪嫌疑不足。
四、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告李榮哲有寄藏爆裂物之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告李榮哲確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，此部分應對被告李榮哲諭知無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 呂如琦
法 官 洪瑋嬬法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡萱穎中 華 民 國 106 年 7 月 25 日論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
主 文徐子孟未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑年捌月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、金色子彈貳顆均沒收。
李榮哲未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：
○○○○○○○○○○號）沒收；又未經許可，持有爆裂物之主要組成零件，處有期徒刑柒月。扣案之火藥貳包沒收。應執行有期徒刑年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
李榮哲被訴未經許可寄藏爆裂物部分無罪。
事 實
一、徐子孟前於：(1)民國99年間因施用第一級毒品案件，經本院以99年度審訴字第2631號判決分別判處有期徒刑8 月、8 月，定執行刑為有期徒刑1 年2 月確定；(2)99年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經本院以100 年度審訴字第31號判決分別判處有期徒刑9 月、6 月，定執行刑為有期徒刑1 年1 月確定；(3)100 年間因違反藥事法案件，經本院以
100 年度訴字第708 號判決判處有期徒刑5 月確定；(4)100年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100 年度訴字第395 號判決分別判處有期徒刑3 年2 月、4 月，定執行刑為有期徒刑3 年4 月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院撤銷原判決改判處有期徒刑4 月、3 月，定執行刑為有期徒刑
6 月確定，上開各罪宣告刑經臺灣高等法院以101 年聲字3243號定執行刑為有期徒刑3 年確定，於103 年5 月16日因縮短刑期執畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第
4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力子彈之犯意，於104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲前某不詳時間，在桃園市中壢區中央西路某處以新臺幣（下同）3 萬5,000 元之代價向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子購入可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈3 顆，自斯時起無故持有迄前揭遭警方查獲之時間為止。嗣於104 年11月23日下午2 時20分前某時，在李榮哲位於桃園市○○區○○路000 號8 樓之住處，徐子孟獲悉警方將前來盤查，有意將自身持有之上開改造手槍藏放以規避警方追查，遂委請李榮哲保管，李榮哲明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第
4 條第1 項第1 款所列管之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，受徐子孟之託保管上開改造手槍，將上開改造手槍寄藏在其桃園市○○區○○路000 號8 樓住處之頂樓花盆棧板下方迄104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲為止。
二、李榮哲前於104 年3 月16日前某日不詳時間，在臺灣地區不詳地點向真實姓名年籍不詳之人購入屬於爆裂物主要組成零件之火藥2 包，自購入時起無故持有，並放置在桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓，嗣於104 年3 月16日晚間10時30分許，因涉犯他案在桃園市○○區○○街000 號5-305室遭警方拘提，被警方扣得改造手槍2 把、子彈43顆（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行業經檢察官另案提起公訴），導致其持有火藥2 包之舉因遭警查獲而中斷並告終止，李榮哲並於104 年3 月18日遭本院裁定收押，入法務部矯正署桃園看守所。詎李榮哲於104 年10月19日獲交保出所後，另行起意，基於持有爆裂物主要組成零件之犯意，持有未遭警方查獲之上揭火藥2 包，且將該火藥2 包自桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓帶至桃園市○○區○○路
000 號8 樓藏放，持有迄104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲為止。
三、警方於104 年11月23日下午2 時20分持本院核發之搜索票前往李榮哲位於桃園市○○區○○路000 號8 樓之租屋處進行搜索，在租屋處內扣得上揭火藥2 包、金色非制式子彈3 顆，另在租屋處頂樓花盆棧板下方扣得前開改造手槍1 支，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
(甲)、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100 年度台上字第873 號判決意旨參照）。查，證人李鴻政於警詢中證述內容，核與其於本院審理中證述大致相符，是證人李鴻政於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 傳聞證據排除例外規定之適用，證人李鴻政於警詢時所為之陳述，既與其於本院審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159 條之2 規定之情形不符，且被告李榮哲之辯護人於本院準備程序中亦爭執證人李鴻政警詢證述之證據能力，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認證人李鴻政於警詢中指述無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，證人即被告李榮哲於警詢及偵查中證述、證人李鴻政於警詢中證述，就被告徐子孟而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告徐子孟及辯護人於本院準備程序時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決其餘所依憑認定被告李榮哲、徐子孟犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。
三、另被告李榮哲之辯護人固爭執證人徐子孟於警詢及偵查中證述之證據能力，惟本院並未採用證人徐子孟之證述作為認定被告李榮哲寄藏改造手槍及持有爆裂物主要組成零件等犯行之證據，自不贅述證人徐子孟證述之證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李榮哲於本院審理中坦承寄藏改造槍枝以及持有火藥之舉，然前於本院準備程序中則否認該2 犯行，辯稱：伊沒有寄藏改造槍枝，另外本件扣案的火藥2 包是伊於104 年
3 月遭警方查獲前就已經買來的，當時因為放在八德區重慶街，才沒有被警方在龜山查扣，而伊於104 年3 月份遭查獲持有槍枝、子彈犯行已經被起訴，故本案持有火藥犯行應該為前案效力所及云云，被告李榮哲之辯護人先前辯稱：扣案之改造槍枝係徐子孟從簡澤洲處取得，並於104 年11月22日晚間8 時許帶至李榮哲住處，李榮哲短暫觀看後即交還徐子孟，李榮哲與徐子孟翌日（11月23日）外出時，仍由徐子孟隨身攜帶該槍枝，顯然李榮哲主觀尚無寄藏犯意，客觀上未受徐子孟委託保管槍枝。其次，李榮哲持有的火藥2 包乃前案製造子彈所剩餘，應為製造子彈之高度行為所悉收，而該次製造子彈犯行業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年少連偵字第85號提起公訴，經本院以104 年度重訴字第15號受理在案，故李榮哲持有火藥犯行與前案屬同一案件，應為不受理判決云云。另訊據被告徐子孟對事實欄所載犯行則坦承不諱。經查：
(一)、警方於104 年11月23日下午2 時20分許，持本院核發之搜索票前往被告李榮哲位於桃園市○○區○○路000 號8 樓之租屋處執行搜索，在該處扣得子彈12顆（金色3 顆、銀色9 顆），在租屋頂樓查獲手槍1 支，而扣案之手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之金色子彈3 顆（在被告李榮哲租屋處沙發旁共扣得12顆子彈，3 顆金色子彈，9顆銀色子彈，9 顆銀色子彈部分為被告李榮哲另案違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，與本案無關）認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射（鑑定書上記載採樣4 顆試射，然經本院查驗扣案物後，其中所採樣之3 顆屬銀色子彈，金色子彈部分僅採樣1 顆），可擊發，認具殺傷力，有本院104 年聲搜字第652 號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、現場照片、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局104 年12月17日刑鑑字第1048012631號鑑定書等在卷可稽（見偵卷，第34至37頁、第39頁正反面、第41頁至42頁正面、第43頁反面至44頁正面、第119 正面至120頁正面），且證人即被告李榮哲於偵查中結證稱：改造手槍是徐子孟帶過來的，徐子孟帶那把槍給伊看，伊把彈匣拿出來看，原本有3 顆金色子彈，就是沙發上扣到的等語（見偵卷，第166 至167 頁），證人李鴻政於偵查中結證稱：頂樓查扣的手槍是徐子孟的，有天晚上9 時許，徐子孟來找李榮哲，他們2 人在聊天，伊看到徐子孟從包包拿出該把手槍等語（見偵卷，第139 頁），足認被告徐子孟之自白與事實相符，犯行堪以認定。
(二)、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，至其藏放時間之長短及有無其他目的，並不影響該已成立之罪責（最高法院92年度台上字第3709號判決意旨參照）。被告李榮哲於警詢及偵查中供稱：徐子孟都自己帶著槍，警察進來前才交給伊，伊就拿去藏，警察還沒進來時，伊已經把槍藏在8 樓樓頂的花盆棧板下等語（見偵卷，第7 頁反面至8 頁正面、第167 頁），證人李鴻政於本院審理中結證稱：伊於104 年11月23日警方查獲時在場，當天查獲的手槍是徐子孟的，警察攻堅的時候，伊看到李榮哲把槍拿去頂樓水塔放等語（見本院卷，第111 頁反面至112 頁正面），顯然被告李榮哲於104 年11月23日下午2 時20分警方查獲前，確實將扣案改造手槍帶往租屋處頂樓花盆棧板下方藏放，以此方式避免槍枝遭警方查獲，以扣案改造手槍係被告徐子孟所持有之物品乙節觀之，被告徐子孟想方設法處理持有之改造手槍即可，被告李榮哲實無介入必要，然被告李榮哲在徐子孟將改造手槍交付之時，不但未為反對表示，反而收下並加以持往租屋處頂樓藏放，豈無寄藏犯意，且縱使被告李榮哲寄藏改造手槍之時間甚為短暫，不久即遭警方查獲，仍無礙其寄藏改造手槍犯行認定。從而，被告李榮哲於本院準備程序中空言否認寄藏改造手槍犯行，核屬臨訟卸責之詞，難以採信。
(三)、警方於104 年11月23日下午2 時20分許，在被告李榮哲位於桃園市○○區○○路000 號8 樓租屋處扣得黑色顆粒1 包、黑色粉末及球狀顆粒1 包，扣案之黑色顆粒1 包（淨重31.4
8 公克），取0.25公克送驗，檢出碳粉（C ）、過氯酸鉀（
K C1O4）及硝酸鉀（KNO3）等成分，認係煙火類火藥；黑色粉末及球狀顆粒（淨重13.4公克），取0.35公克送驗，檢出鋁粉（A1）、碳粉（C ）、鎂粉（Mg）、硫磺（S ）、過氯酸鉀（KC1O4 ）、硫酸鉀（KNO3）及硝酸鋇（Ba（NO3) 2）等成分，認係煙火類火藥，依據內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告，火藥為爆裂物之主要組成零件，有本院104 年聲搜字第652 號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105 年1 月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等在卷可考（見偵卷，第34至37頁、第43頁反面、第157 頁、第159 頁反面），則被告李榮哲於104 年11月23日遭警方扣得之火藥2 包屬於爆裂物主要組成零件，堪以認定。按行為人實行犯罪後，於遭警方或檢察官查獲之際，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，事後行為人再度實行犯罪，難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院101 年度台上字第3740號判決意旨參照）。被告李榮哲於103 年12月間某日購得模型槍、彈殼、彈頭、底火、底火座等零件後，在桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓住處，陸續改造為具有殺傷力之槍枝、子彈，嗣於104 年3 月16日晚間10時30分許，在桃園市○○區○○街000 號5-305 室遭警方拘提，被警方扣得改造手槍2把、子彈43顆，被告李榮哲於104 年3 月18日遭本院裁定收押，入法務部矯正署桃園看守所，嗣於104 年10月19日因交保出所，所涉犯製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪、製造子彈罪，遭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向本院提起公訴，經本院以104 年度重訴字第15號受理在案等情，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第6009號、第11
124 號、少連偵字第85號起訴書影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可佐（見偵卷，第199 頁正面至204 頁反面）。參以被告李榮哲持有之火藥2 包係在104 年3 月16日遭警方拘提前所購入，其持有行為於104 年3 月16日遭警方查獲時自然已告終止，在遭受羈押期間亦無由依循原有犯意賡續實行持有；惟被告李榮哲自承扣案之火藥2 包原先置放在桃園市八德區重慶街住處，嗣在桃園市○○區○○路000 號
8 樓遭警方查獲，顯見被告李榮哲在104 年10月19日獲交保出所後，應有將火藥2 包自桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓帶至桃園市○○區○○路000 號8 樓，否則扣案之火藥2 包如何憑空出現在大興路156 號8 樓，足以證明其在交保出所後重行取得火藥2 包之持有，自屬另行起意持有之犯行，難謂與先前持有之行為屬同一行為，應另行處罰，被告李榮哲及辯護人先前所持辯解核無可採。
(四)、綜上，被告李榮哲於本院審理中之自白與事實相符，先前所持辯解應屬卸責之詞，均無可採，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)、核被告徐子孟所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告徐子孟持有子彈
3 顆部分，其持有之客體種類既屬相同，依上開說明，自屬單純一罪；又被告徐子孟基於同一取得具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，同時持有改造手槍1 支及非制式子彈3 顆，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告徐子孟有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
(二)、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。被告李榮哲受託保管徐子孟交付之改造手槍，再持往藏放，非移轉所有權予被告李榮哲，係先有徐子孟之持有行為，而後有被告李榮哲之受寄代藏，是核被告李榮哲所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。另被告李榮哲持有火藥部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有爆裂物主要組成零件罪。被告李榮哲所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
(三)、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，是此自白情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。簡言之，在槍枝僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源之情形，僅需供出來源或去向之一而查獲，即可該當減刑要件；反之，在槍枝有來源及去向之情形，必須同時供出來源與去向，使偵查犯罪機關得以依照行為人所供之來源與去向，因而查獲來源與去向，若僅供出來源或去向，縱使有因此查獲，仍無法獲得減刑寬典。被告徐子孟固於本院審理中供稱其改造手槍之來源係「傅國智」，然被告徐子孟既有將持有之改造手槍交予李榮哲寄藏，顯然扣案之改造手槍已有「去向」，非單純僅有來源，而本件警方係在李榮哲租屋處頂樓查扣本案改造手槍，並非因被告徐子孟供出去向而查獲李榮哲寄藏改造手槍犯行，則即便被告徐子孟有供出來源使警方查獲，揆諸上開說明，亦不得依據槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減刑。
(四)、爰審酌被告徐子孟前於100 年間已有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，仍不知恪遵政府法令，復向他人購入改造手槍、子彈而持有，所為誠屬漠視法令之舉，被告李榮哲當知改造手槍屬高度危險物品，對於社會治安有莫大危害，仍允諾徐子孟保管改造手槍，企圖使警方無法順利尋得槍枝，且在獲交保出所後，仍不思知所悛悔，竟重新起意持有前案遭查獲後所留下之火藥，所為亦屬不當，惟念被告2 人犯罪後終能坦承犯行，態度尚可，被告徐子孟未將持有之改造手槍、子彈供犯罪使用，被告李榮哲持有火藥之時間僅1 月餘，且寄藏改造手槍未久即遭警方查獲，未對社會治安造成嚴重影響，暨渠等智識、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再就被告李榮哲部分定其應執行之刑如主文所示，及諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：
(一)、按刑法第2 條第2 項及同法第38條第1 項之規定，業於104年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並均自105 年7 月1 日施行。是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告2 人犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之前揭相關規定論處。扣案之改造手槍1 支具有殺傷力，業如上述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依裁判時法律即現行刑法第38條第1 項規定，各於被告徐子孟持有改造手槍、被告李榮哲寄藏改造手槍犯行中為沒收諭知；扣案之非制式子彈2 顆具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告徐子孟持有改造手槍犯行中宣告沒收；扣案之火藥2 包屬於爆裂物主要組成零件，亦屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告李榮哲未經許可持有爆裂物主要組成零件犯行中宣告沒收。
(二)、被告徐子孟所持有之3 顆金色子彈中1 顆業經採樣試射，已失去子彈之效用，自非違禁物，不予宣告沒收。警方在被告李榮哲租屋處頂樓查獲之子彈11顆、甲基安非他命1 包，在租屋處大樓人行道查獲之甲基安非他命1 包，在租屋處內查獲之銀色子彈9 顆、甲基安非他命吸食器1 組、金色子彈4顆、海洛因5 包、甲基安非他命1 包、槍枝改造工具1 批，在被告徐子孟背包內查獲之甲基安非他命1 包，均與被告李榮哲、徐子孟本次犯行無涉，應由檢察官另為適法處理。至警方在被告李榮哲租屋處扣得之槍枝半成品3 支，槍管1 支，經鑑驗後認均非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件，有內政部105 年7 月
7 日內授警字第1050871719號函在卷可按（見偵卷，第163頁正反面），自非違禁物，無庸宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)、公訴意旨略以：被告李榮哲明知具有殺傷力之子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之彈藥，非經主管機關許可不得擅自寄藏，於104 年11月23日下午2 時20分前某時，在桃園市○○區○○路000 號8 樓，竟基於寄藏子彈之犯意，受被告徐子孟之託保管具殺傷力之子彈3 顆，因認被告李榮哲涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪嫌。
(二)、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑法上之寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言（最高法院51年台上字第87號判例意旨參照）。查，被告李榮哲於偵查中供稱：徐子孟把槍帶來給伊看，伊把彈匣拿出來看，伊說他的子彈很爛，伊這邊有子彈，伊就給徐子孟，徐子孟就把原本手槍內的3 顆子彈丟在沙發那邊，伊不知道徐子孟是否要將3 顆子彈給伊等語（見偵卷，第167 頁），而金色子彈3 顆確實在被告李榮哲租屋處之沙發旁扣得，有上開搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本可證，衡諸常理，果被告李榮哲受徐子孟之託保管子彈，應係連同受託保管之改造手槍一併藏放，無單獨將受託保管之子彈任意丟擲之理，顯見被告李榮哲所稱子彈3 顆為徐子孟丟擲於沙發上乙節，應與事實相符。循此而論，徐子孟僅將其持有之子彈丟置在被告李榮哲租屋處，依卷內證據無從認定被告李榮哲有受徐子孟之託保管子彈，被告李榮哲自無寄藏之主觀犯意。從而，本院依卷內證據無從認定被告李榮哲確有此部分犯行，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與被告李榮哲寄藏具殺傷力改造手槍之犯行有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
五、不另為不受理諭知部分：
(一)、公訴意旨略以：被告李榮哲明知非經主管機關許可，不得持有爆裂物之主要組成零件，竟基於持有爆裂物主要組成零件之犯意，於104 年3 月間前某不詳時間，向真實姓名年籍不詳之人購入屬爆裂物主要組成零件之火藥2 包，自購入時起無故持有至104 年3 月16日另案遭警方查獲為止，因認被告李榮哲涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有爆裂物主要組成零件罪嫌。
(二)、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。又訴訟上所謂之一事不再理，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，蓋依審判不可分之效力，審理事實之法院對於存有一罪關係之全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應併予審判，是以即便檢察官前僅針對應論屬裁判上一罪或實質上一罪之同一案件部分事實加以起訴，先繫屬法院既仍應審究犯罪事實之全部，縱檢察官再行起訴者未為前起訴事實於形式上所論及，後繫屬法院亦非可更為實體上之裁判，俾免抵觸一事不再理之刑事訴訟基本原則。
(三)、被告李榮哲於偵查中供稱：扣案的火藥2 包在3 月出事前就有，伊很久以前買的等語（見偵卷，第167 頁），並無證據可認被告李榮哲上開供述內容出於虛妄，堪認被告李榮哲係於104 年3 月16日另案製造槍枝、子彈犯行遭警方拘捕前已開始持有本案之火藥2 包，其持有行為在104 年3 月16日遭警方查獲後始告終止。固然，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第6099號、第11124 號、少連偵字第85號起訴書僅就被告李榮哲製造槍砲、子彈等罪起訴，未於犯罪事實欄內敘明持有火藥2 包犯行，惟被告李榮哲在104 年3 月16日前持有火藥2 包之行為與其於103 年12月某日迄104 年
3 月16日期間製造槍枝、子彈之行為，各行為間時間具有部分合致，故被告李榮哲在104 年3 月16日前之持有火藥2 包犯行與製造槍枝、子彈犯行應有想像競合之裁判上一罪關係，而衡諸常理，火藥亦有可能供作製造子彈之用，是被告李榮哲之辯護人所稱火藥2 包乃製造子彈所留下等語，非屬無據，是其持有火藥2 包之行為亦可能與製造子彈之行為存有吸收犯之實質上一罪關係。循此而論，被告李榮哲製造槍砲、子彈之犯行業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向本院提起公訴，本院於104 年7 月15日以104 年度重訴字第15號受理在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，則該案起訴效力自應包含被告李榮哲於104 年3 月16日前之持有火藥2 包犯行，而檢察官就業已繫屬本院之被告李榮哲104 年
3 月16日前持有火藥犯行再於105 年10月18日向本院提起公訴，顯然重複起訴，原應判決不受理，然公訴意旨既認此與被告李榮哲違犯本案而經論處罪刑如上部分，存有繼續犯之實質上一罪關係，本院爰不另為不受理之諭知。
(乙)、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李榮哲明知未經主管機關許可，不得擅自寄藏具有殺傷力之爆裂物，竟於104 年11月間，基於寄藏具有殺傷力爆裂物之犯意，受真實姓名年籍不詳之友人之託保管具有殺傷力之土製爆裂物1 枚，將該爆裂物置於桃園市○○區○○路000 號8 樓租屋處客廳桌上，迄104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲為止，因認被告李榮哲涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可寄藏爆裂物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告李榮哲涉犯上開犯行，無非以被告李榮哲之供述、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105年1 月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等為憑。然訊據被告李榮哲堅詞否認有寄藏爆裂物犯行，辯稱：爆裂物的部分與伊無關，爆裂物是「阿祥」的，「阿祥」在伊住處的時候，伊不知道「阿祥」在做什麼等語，被告李榮哲之辯護人辯稱：李榮哲住處通常作為親友聚會場所，除親友不定時留宿，亦常有親友之友人來訪，本件扣案之爆裂物為「阿祥」所有，因「阿祥」在服刑期間知曉李榮哲，在出獄後偶至李榮哲住處，期間將爆裂物置放在李榮哲住處，李榮哲對此並不知悉，主觀上自無寄藏犯意，客觀上亦無受託保管爆裂物行為等語。經查：
(一)、警方於104 年11月23日下午2 時20分許，在被告李榮哲位於桃園市○○區○○路000 號8 樓租屋處扣得土製爆裂物1 個，扣案之疑似土製爆裂物1 枚經檢視，外觀檢視：長6 公分、直徑3 公分、淨重107.9 公克之圓柱體。X 光透視及遙控拆解：係使用1 號乾電池作為容器，將內部挖空後填塞黑色火藥30.7公克、甩砲24顆、鐵釘28支、小鋼珠32顆，另使用透明塑膠管（長5.4 公分、直徑1.6 公分）、切割後之電池頂蓋及螺絲墊片套接打洞後之子彈空彈殼（直徑0.9 公分），塑膠管柱內裝有火藥並於子彈空彈殼打洞處插入連接火藥之爆引作為點火裝置，容器與塑膠管柱完整結合後，再使用膠帶將封口處固定及密封，外露連接之爆引1 條，約6公分。取0.23公克火藥送驗，檢出鋁粉（A1）、碳粉（C）、硫磺（S ）、過氯酸鉀（KC1O4 ）、硝酸鉀（KNO3）、硝化纖維（Nitrocellulose）、硝化甘油（Nitroglycerin）及Centralite I等成分，認含煙火類火藥及雙基發射火藥。綜合研判：送驗證物具有爆引、火藥及增傷物（鐵釘及小鋼珠），研判可點燃爆引產生爆炸現象，將鋼珠及鐵釘向外推送，以增加其破壞威力，認屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之點火式爆裂物，有本院104 年聲搜字第652 號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105年1 月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等在卷可考（見偵卷，第34至37頁、第44頁正反面、第156 至157 頁、第159 頁正反面）。
(二)、證人李鴻政於本院審理中結證稱：伊於104 年11月23日在李榮哲租屋處遭警方查獲，是李榮哲帶伊過去住的，當時已經住了1 個月，該租屋處還有伊的表弟吳建民、吳建民的太太與小孩、譚暐瀚、綽號「阿祥」之人居住，「阿祥」是李榮哲的朋友。警方在租屋處查獲的爆裂物好像是「阿祥」的，伊有看到「阿祥」拿出來放在客廳桌上，時間在警方攻堅前沒有幾天等語（見本院卷，第111 頁正面至112 頁正面），證人譚暐瀚於本院審理中結證稱：伊與李榮哲、吳建成、吳建成的太太、李鴻政都住在李榮哲租屋處，「阿祥」在104年11月23日前2 個禮拜有住過，租屋處客廳桌上的爆裂物是「阿祥」的，伊有看過「阿祥」製作等語（見本院卷，第11
4 頁正面至116 頁正面），互核以觀，證人李鴻政與譚暐瀚均證稱警方扣得之爆裂物屬綽號「阿祥」之人所有，審酌證人李鴻政對於被告徐子孟持有改造手槍，繼而在警方查獲前交予被告李榮哲藏放等情均據實證述，應無單獨就爆裂物屬誰乙事為虛偽證述，而證人譚暐瀚與被告李榮哲並非至親，應無刻意迴護被告李榮哲之理，是渠等上開證述應非無據。
(三)、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是槍砲彈藥刀械管制條例所稱寄藏，係指將物置於自己實力支配之下，行為人主觀上須對該物品有為他人執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其為他人占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有為他人支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之。本件警方固然在被告李榮哲租屋處查獲「阿祥」所有之爆裂物，惟被告李榮哲是否寄藏該爆裂物，仍應有相關積極證據方能認定。縱使「阿祥」將爆裂物留在被告李榮哲租屋處，亦無法推論「阿祥」有將爆裂物委由被告李榮哲保管、被告李榮哲有寄藏之意，蓋衡諸常理，被告李榮哲果有受「阿祥」之託寄藏爆裂物，在其租屋處尚有他人居住及出入之情形下，被告李榮哲理當將爆裂物藏放在不易為他人發覺之處，豈會任意置於桌上。其次，即使被告李榮哲知悉「阿祥」為爆裂物持有人，若其主觀上認定「阿祥」會在日後前往拿取爆裂物，僅消極任由「阿祥」將爆裂物留在租屋處，自無積極允諾受託保管之舉，難以寄藏論之，準此，依卷內證據或證人證述均無法認定被告李榮哲有受託寄藏之舉，自不能僅因爆裂物在被告李榮哲租屋處扣得乙事，認定其有寄藏之舉。從而，依卷內現存證據無從認定被告李榮哲有寄藏爆裂物之意，亦難證明客觀上有寄藏行為，依有疑唯利被告原則，自應為有利被告李榮哲之認定，認其犯罪嫌疑不足。
四、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告李榮哲有寄藏爆裂物之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告李榮哲確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，此部分應對被告李榮哲諭知無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 呂如琦
法 官 洪瑋嬬法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡萱穎中 華 民 國 106 年 7 月 25 日論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
裁判字號：臺灣臺北地方法院 105 年原訴字第 22 號刑事判決
裁判日期：民國 106 年 08 月 10 日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度原訴字第22號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 曾佑翔選任辯護人 邱英豪律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度少連偵字第74號、第129號、105年度偵字第18167號），本院判決如下：
主 文曾佑翔犯如附表一編號1至22所示之罪，共貳拾貳罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑，並為沒收之諭知。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、曾佑翔、杜○祥、陳○錝（杜○祥部分經本院判處應執行有期徒刑3年6月，上訴後於臺灣高等法院審理中；陳○錝部分經本院判處應執行有期徒刑3年6月確定）分別於民國104年9月17日、10月12日、11月4日起，均至105年1月26日止，接受吳○均（綽號「飛哥」，由檢察官另行起訴）之邀約，至大陸○○市會○○○路○○○社區0棟0000室，以詐騙金額2成至3成之代價，與其他機房成員鄭○鴻（綽號「阿鴻」，由檢察官另行起訴）、吳○葦、林○貴（上2人綽號分別為「阿葦」、「阿貴」，均為檢察官通緝中）等成年男子，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於附表一編號1至22「詐欺時間」欄所示之時間，使用如附表一編號1至22「詐詐欺方式」欄所示之手機及門號，向如附表一編號1至22「被害人」欄所示之廖○康等人，以「猜猜我是誰」（即冒充親友佯稱借款）之詐騙手法從事詐欺取財之行為，使如附表一編號1至22號所示之廖○康等人因而陷於錯誤，分別匯款至如附表一編號1至22所示之人頭帳戶內，旋遭其他詐諞集團成員提領一空。嗣為警執行搜索，在陳○錝位於新北市○○區○○街0段00○0號0樓居所，扣得如附表二編號1至3所示之詐欺用手機、SIM卡、教戰守則筆記本等物。
二、案經林○淵、楊○直、劉○林、鄭○福、陳○仁、薛○瑞、陳○壕、蘇○民、廖○康、黃○彰、陳○英、呂○彬、吳○君、劉○源、陳○能、李○雄、蔡○錚訴請臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本判決下述所引用被告曾佑翔以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於上開時、地，接受共犯吳○均之邀，與共同被告陳○錝、杜○祥及共犯鄭○鴻、吳○葦、林○貴等人，以上述手法從事詐欺取財之行為，然矢口否認有何加重詐欺取財犯行，並辯稱，伊是經吳○均介紹到○○工作後才知道要在上址打詐騙電話，且起訴書附表之被害人伊都不認識，伊不確定撥打電話之對象是否為附表一所示之被害人，且伊聽說上開詐欺機房附近也有其他詐騙集團在做詐騙云云。被告之辯護人則以，被告雖坦承有與上述共犯從事詐欺行為，然本案被告及共犯撥打詐欺電話之處所並未經警搜索查扣手機，檢察官亦未舉證證明如附表一所示之序號手機及門號，即係被告於上址撥打詐欺電話所用之手機及門號等語，為被告辯護。經查：
一、被告與共同被告陳○錝、杜○祥及共犯綽號鄭○鴻、吳○葦、林○貴等人，確有於如附表一所示之時間，以附表一所示之手機及門號，撥打電話與如附表一各編號所示之被害人廖○康等人，並施以如附表一所示之詐術，致上開被害人紛陷於錯誤，而於如附表一所示之時間，將款項匯入如附表一所示之各帳戶等情，業據共同被告陳○錝、杜○祥等人於警詢、偵訊及審理；共犯吳劭均於警詢、偵訊時供述明確，並經告訴人廖○康、劉○源、陳○能、李○雄、蔡○錚、陳○淵、陳○在、蘇○民、劉○林、陳○仁、黃○彰、薛○瑞、呂○彬、陳○壕、鄭○福、吳○君、陳○英、林○淵、楊○直、被害人陳○政、謝○蓮及莊○寬等共22人分別於警詢時指訴明確（見105年度少連偵字第129號卷卷四第1至6頁、第8至9頁、第12至13頁、第15至16頁、第19至20頁、同卷卷五第11至12頁、第18至19頁、第39至41頁、第45至46頁反面、第55至56頁、第60頁至第61頁、第109頁至第110頁、第68至69頁、第71至72頁、第103至104頁反面、105年度少連偵字第74號卷卷五第136至137頁、第139頁反面至第140頁反面、第150頁正、反面、第146頁正、反面、第153頁反面至第157頁反面、第158頁反面至第161頁、第130頁反面至131頁、本院卷卷一第296頁卷二第23頁、卷三第22至40頁），並有自願受搜索同意書、索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、門號0000000000、0000000000、0000000000號、手機序號000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）通訊監察譯文、陳○錝所持門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察譯文、曾佑翔所持門號0000000000、0000000000號之通訊監察譯文、杜○祥所持門號0000000000、0000000000號之通訊監察譯文，被告與共同被告陳○錝、杜○祥之入出境紀錄、教戰守則筆記本影本、告訴人謝○蓮、莊○寬、黃○彰、呂○彬、吳○君、莊○寬、薛○瑞、楊○直、蔡○錚、陳○淵、陳○能等人提供之匯款單據、告訴人劉○林提供之手機截圖、告訴人陳○仁提供之存簿影本、搜索陳○錝現場照片23張、刑事警察局104年12月18日、105年1月4日偵辦被害人廖○康等遭詐欺案件偵查報告、本院105年12月1日與被害人鄭○福之公務電話紀錄及匯款單影本1紙、106年7月19日公務電話紀錄及附件序號000000000000000號手機（門號：0000000000）通訊監察譯文等件附卷可稽（見105年度少連偵字第129號卷卷四第7、11、18、21頁、同卷卷五第73、105、111、112頁、105年度少連偵字第74號卷卷一第67至
70、72至75、85至92、99至112、129至132、140至148、157至158頁反面、第174至176頁、第184至191頁、第198頁反面、第205頁正、反面、同卷卷三第42至43頁、第77頁反面、同卷卷四第19至20頁反面、第22至23頁、第28頁、同卷卷五第11至17頁、第133頁、第142頁反面、第151頁反面至第152頁反面、第163頁反面、105年度聲監字第2591號卷第12至26頁、本院卷一第245至246頁、本院卷三第117至118頁），是上開事實應堪認定。
二、被告之辯護人雖為被告辯護稱，起訴書附表二所列之詐欺門號及手機，無從證明係被告與其他共犯於上開機房內撥打詐騙電話所使用之手機及門號云云，然查：
(一)經比對起訴書附表二所列6支序號手機持用人所為之詐欺犯
行，可得知：接獲序號000000000000000號手機（下稱序號1手機）來電詐欺之被害人廖○康、劉○源，與接獲序號000000000000000號手機（下稱序號2手機）來電詐欺之被害人陳○能，均係將款項匯入中國信託銀行○○分行戶名「詹○宏」之帳戶（即附表一編號1至3部分）；而接獲序號000000000000000號手機（下稱序號3手機）來電詐欺之被害人陳○淵，與接獲序號000000000000000號手機（下稱序號5手機）來電詐欺之被害人李○雄，均係將款項匯入中國信託銀行○○分行戶名為「戴○澤」之帳戶內（即附表一編號4、6部分）；接獲序號2手機來電詐欺之被害人劉○林，與接獲序號000000000000000號手機（下稱序號4手機）來電詐欺之被害人陳○在，均係將款項匯入中國信託銀行北○○分行戶名「林○翎」之帳戶內（即附表一編號7、10部分）；而接獲序號4手機來電詐欺之被害人呂○彬，與接獲序號5號手機來電詐欺之被害人薛○瑞，均係將款項匯入中國信託銀行○○○分行戶名「李○儒」之帳戶內（即附表一編號14、15部分）；接獲序號000000000000000號手機（下稱序號6手機）來電詐欺之被害人陳○壕，與分別接獲序號1、2手機來電詐欺之被害人鄭○福、吳○君，均係將款項匯入中國信託銀行○○分行戶名「戴○」之帳戶內（即附表一編號16至18部分）；接獲序號5手機來電詐欺之被害人楊○直，與接獲序號4手機來電詐欺之被害人陳○政，均係將款項匯入中國信託銀行○○○分行戶名「江○璇」之帳戶內（即附表一編號21、22部分）等情，意即上述接獲起訴書附表2所列6支不同序號手機來電詐欺之被害人，均將款項匯入相同之人頭帳戶，佐以前述接獲不同序號手機來電詐騙而將款項匯入相同人頭帳戶之被害人匯款日期，均係同日或僅相隔數日，核與一般詐欺集團於所使用之人頭帳戶遭被害人通報金融機構凍結後，即更換所用之詐欺帳戶之情形相符，再參以附表一編號1至22號所示被害人，於前開警詢所述遭電話詐騙之經過及前開通訊監察譯文可知，使用上開6支序號手機撥打詐欺電話者所使用之詐欺話術均相同，且該6支手機持用人於撥打詐欺電話時所在之基地台位置亦均相同，是綜合上開各情，可證上開6支手機均係在相同之詐騙機房內，為同一個詐騙集團所使用。
(二)再依卷附序號000000000000000號手機之通訊監察譯文（105
年度少連偵字第74號卷一第85至87頁、本院卷三第29至37頁）之「基地台位置」欄所示，該手機於持有人於104年12月31日將該手機由大陸沿海地區攜回臺灣地區，並於105年1月4日返回大陸地區，而依該譯文之「內容摘要」欄所示，手機使用人於104年12月31日20時49分06秒向受話者表示：「我今天剛回來而已，我剛下飛機而已啦，廈門。」、「（對方詢問是做什麼？）是詐的啦，詐的詐的」、於105年1月1日7時52分41秒時向受話人表示：「…我在廈門那個會展○○路那邊」、該手機於105年1月2日收到內容為「陳○錝先生您好：感謝您使用玉山信用卡…」之簡訊，而上開通訊監察譯文亦顯示，該手機持用人於104年12月28日亦以該手機從事與附表一編號1至22相同之話術從事詐欺行為，佐以前述共同被告陳○錝之入出境紀錄，陳○錝確於104年12月31日由大陸廈門地區經由金門港返回境臺灣地區，並於105年1月4日經由金門港前往大陸廈門地區乙情，可證上開手機即係陳○錝或其他共犯於上開大陸廈門地區之詐騙機房所使用之手機。再依卷附上開序號手機之通聯紀錄所示（本院卷三第77至86頁），該序號手機之持用人於104年11月22日、23日，曾以該手機搭配門號0000000000號撥打詐欺電話與被害人張○鈞，並以相同之詐術即冒充親友佯稱借款之手法詐欺被害人張○鈞，致其陷於錯誤，分別於同年月23日、24日及25日匯款新臺幣（下同）1萬5000元、3萬元、3萬元至中國信託銀行○○分行帳號000-000000000000號、戶名為「詹○宏」帳戶內等情，有被害人張○鈞之警詢筆錄及其中國信託銀行○○分行帳戶存摺影本、上開序號手機之通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局106年6月1日刑偵二一字第1060051086號函及其檢附之門號0000000000之通聯紀錄及中國信託商業銀行106年6月8日中信銀字第10622483980580號函及其檢附之存款交易明細等資料在卷可佐（本院卷三第5至14頁、第75至86頁、第99至100頁及第104至107頁，被害人張○鈞受詐欺部分未具檢察官起訴，非本案審理範圍，併予敘明），而被害人張○鈞於104年11月23日至25日受詐欺將款項匯入之人頭帳戶即中國信託銀行○○分行帳號000-000000000000號、戶名「詹○宏」帳戶，核與本案附表一編號1至3號被害人廖○康、劉○源及陳○能等3人分別於104年11月20日、24日、24日受詐欺所匯入之頭帳戶相同，受詐欺之日期亦相近或甚相同，且均係在被告及共犯杜○祥、陳○錝3人於電信機房內撥打詐欺電話之期間內，參以序號000000000000000號手機持用人於撥打詐欺電話與被害人張○鈞時，其基地台位置亦核與上開序號1至6手機之基地台位置相同，又於共同被告陳○錝住處查扣之交戰守則筆記本乙份（105年度少連偵字第7號卷卷一第103頁），其上由陳○錝抄寫之詐欺話術：「喂XXX你在忙嗎？不好意思今天有件事要麻煩你幫忙一下，就是最近我跟朋友一起投資做生意，今天要給廠商的貨款臨時被耽誤到，想問你是不是能幫忙我一下，這筆錢我禮拜三，一筆資金下來就可以還給你」、「喂，我這邊算一算還差15萬，還是看你手頭上方便幫忙多少！」等內容，亦核與本案6支手機之通訊監察譯文所示詐欺話術幾近相同，在在均足以顯示起訴書附表二所載之6支手機與上開陳○錝所持以撥打詐欺電話之序號000000000000000號手機，係出於同一電信機房所使用，是被告及其辯護人抗辯起訴書附表二手機並未扣案，伊無法確定該6支手機是否係其與共犯等人於詐騙機房內所用之手機乙節，實無可採。
二、綜上所述，被告之辯解及辯護人為被告所為之辯護，均不可採，本件事證明確，被告有前開加重詐欺之犯行，洵堪認定，應依法論科。
、論罪科刑：
一、核被告就附表一編號1至22號所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
二、按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。又以目前遭破獲之電話詐騙案件之運作模式，係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任車手之人出面負責提款及保管詐騙所得款項之行為，則無論係何部分，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。經查，被告貪圖事後可分得之不法報酬，而決意與陳○錝、杜○祥、吳○均、鄭○鴻、吳○葦、林○貴等人共同參與該集團擔任機房詐騙之工作，以促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，而從中獲取報酬，足徵其係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的。依上開說明，被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告與所屬詐欺集團之其他成員包括共犯陳○錝、杜○祥、吳○均、鄭○鴻、吳○葦、林○貴間，就附表一邊號1至22所示之犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、被告就附表一所示之22次犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時既正值青壯，四肢健全，且智識正常，竟捨正途不就，為圖一己私利，加入詐欺集團參與協力分工，以上開方式遂行其詐騙行為，貪圖分贓，惡性非輕，且犯後由飾詞否認犯行，又其雖與告訴人陳○仁、劉○林等人達成和解，然尚未依和解筆錄內容賠償被害人等情，有和解筆錄、本院公務電話紀錄等在卷可參，併兼衡被告於本案犯罪之角色分工、地位，及各次犯行之犯罪之動機、目的、手段、詐騙金額，及考量被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，及定應執行之刑如主文所示。
五、關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。(一)查本件扣案如附表二編號1至3所示之手機、SIM卡及教戰守
則筆記本等物，均為共犯陳○錝所有，供其犯詐欺罪所用之物等情，業經共同被告陳○錝於警詢時供述明確，爰依刑法第38條第2項規定及共犯連帶責任原則，宣告沒收。至附表二編號4至8、9、10至12所示之物，雖分別係共同被告陳○錝、被告曾佑翔、共同被告杜○祥所有之物，然其等均稱係分別供其個人私用，未供作本案犯罪之用等語在卷，卷內亦查無證據足認上開物品與本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。
(二)犯罪所得部分
按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。經查：未扣案如附表一編號1至22所示被害人所匯入之贓款，固為被告與其他集團成員共犯本案之罪所得之財物，然被告與共同被告陳○錝、杜○祥等3人均表示，渠等於105年1月26日自大陸廈門地區回臺後，共犯吳○均未依約定給付任何報酬，而本案被告既非擔任提領贓款之車手角色，亦無證據顯示被告有實際獲得分配之報酬，或對未扣案之贓款有處分權限，或事實上之共同處分權限，揆諸上揭最高法院判決意旨，附表一編號1至22所示被害人匯入之未扣案贓款，均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭郁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 王鐵雄法 官 莊書雯上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 馬正道中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
附表一┌───┬────┬───┬─────────┬──────┬──┬──────┐│編號（│詐欺時間│被害人│詐欺方式 │匯款時間及匯│匯款│宣告刑 ││起訴書│ │/告訴 │ │入帳戶 │金額│ ││附表二│ │人 │ │ │（新│ ││編號）│ │ │ │ │臺幣│ ││ │ │ │ │ │） │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 1 │104年11 │廖○康│由詐騙集團成員以門│104年11月20 │1萬 │曾佑翔犯三人││（1） │月20日15│ │號0000000000（手機│日15時20分匯│元 │以上共同詐欺││ │時10分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號1手機）│銀行○○分行│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │撥打電話向廖○康冒│帳000-000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其堂弟並佯稱急│000000號、戶│ │表二編號1至3││ │ │ │需現金周轉，使廖○│名為「詹○宏│ │所示之物均沒││ │ │ │康陷於錯誤，而匯款│」之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │至指定帳戶。 │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 2 │104年11 │劉○源│由詐騙集團成員以門│104年11月24 │3萬 │曾佑翔犯三人││（2） │月24日10│ │號0000000000（序號│日12時許匯款│元 │以上共同詐欺││ │時06分 │ │1手機）撥打電話向 │至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │劉○源冒充為其朋友│行○○分行 │ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000-00000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使劉○源陷於錯誤│000號、戶名 │ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│為「詹○宏」│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 3 │104年11 │陳○能│由詐騙集團成員以門│104年11月24 │8萬 │曾佑翔犯三人││（15）│月24日 │ │號0000000000（手機│日12時許匯款│元 │以上共同詐欺││ │ │ │序號00000000000000│至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號2手機）│行○○分行 │ │期徒刑壹年貳││ │ │ │撥打電話向陳能冒充│000000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │為其大學同學並佯稱│00號、名為「│ │表二編號1至3││ │ │ │急需現金周轉，使陳│詹○宏」之帳│ │所示之物均沒││ │ │ │○能陷於錯誤，而匯│戶 │ │收。 ││ │ │ │款至指定帳戶。 │ │ │ ││ │ │ │ ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年11月24 │5萬 │ ││ │ │ │ │日12時30分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至同上帳戶│ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 4 │104年12 │李○雄│由詐騙集團成員以門│104年12月21 │12萬│曾佑翔犯三人││（55）│月21日14│ │號0000000000（手機│日14時20分匯│元 │以上共同詐欺││ │時20分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │，下稱序號5手機） │銀行○○分行│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │撥打電話向李○雄冒│000-00000000│ │月。如附表二││ │ │ │充為其熟人並佯稱急│000號、戶名 │ │編號1至3所示││ │ │ │需現金周轉，使李○│為「戴○澤」│ │之物均沒收。││ │ │ │雄陷於錯誤，而匯款│之帳戶 │ │ ││ │ │ │至指定帳戶。 │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 5 │104年12 │蔡○錚│由詐騙集團成員以門│104年12月24 │15萬│曾佑翔犯三人││（66）│月24日10│ │號0000000000（手機│日10時許匯款│元 │以上共同詐欺││ │時00分 │ │序號00000000000000│至台北富邦銀│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號6手機）│行○○分行 │ │期徒刑壹年參││ │ │ │撥打電話向蔡○錚冒│000-00000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其朋友並佯稱急│0000號、戶名│ │表二編號1至3││ │ │ │需現金周轉，使蔡○│為「蕭○柑」│ │所示之物均沒││ │ │ │錚陷於錯誤，而匯款│之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │至指定帳戶。 │ │ │ ││ │ │ │ ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年12月24 │5萬 │ ││ │ │ │ │日14時33分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至上開帳戶│ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 6 │104年12 │陳○淵│由詐騙集團成員以門│104年12月24 │7萬 │曾佑翔犯三人││（32）│月24日12│ │號0000000000（手機│日12時30分匯│元 │以上共同詐欺││ │時00分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號3手機）│銀行○○分行│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │撥打電話向陳○淵冒│000-00000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其朋友並佯稱急│000號、戶名 │ │表二編號1至3││ │ │ │需現金周轉，使陳○│為「戴○澤」│ │所示之物均沒││ │ │ │淵陷於錯誤，而匯款│之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │至指定帳戶。 │ │ │ ││ │ │ │ ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年12月24 │5萬 │ ││ │ │ │ │日13時22分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至上開帳戶│ │ ││ │ │ │ ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年12月25 │3萬 │ ││ │ │ │ │日13時23分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至上開帳戶│ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 7 │104年12 │陳○在│由詐騙集團成員以門│104年12月28 │6萬 │曾佑翔犯三人││（42）│月27日20│ │號0000000000（手機│日14時08分匯│元 │以上共同詐欺││ │時02分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號4手機）│銀行北○○分│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │撥打電話向陳○在冒│行000-000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其僱用的教練並│000000號、戶│ │表二編號1至3││ │ │ │佯稱急需現金周轉，│名為「林○翎│ │所示之物均沒││ │ │ │使陳○在陷於錯誤，│」之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │而匯款至指定帳戶。│ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 8 │104年12 │蘇○民│由詐騙集團成員以門│104年12月28 │6萬 │曾佑翔犯三人││（3） │月28日14│ │號0000000000（序號│日15時10分匯│元 │以上共同詐欺││ │時46分 │ │1手機）撥打電話向 │款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │蘇○民冒充為其朋友│銀行○○分行│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000-00000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使蘇○民陷於錯誤│000號、戶名 │ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│為「王○翔」│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 9 │104年12 │劉○林│由詐騙集團成員以門│104年12月28 │1萬 │曾佑翔犯三人││（16）│月28日14│ │號0000000000（序號│日匯款至中國│元 │以上共同詐欺││ │時59分 │ │2手機）撥打電話向 │信託銀行北○│ │取財罪，處有││ │ │ │劉○林冒充為其前同│○分行000-00│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │事並佯稱急需現金周│0000000000號│ │月。扣案如附││ │ │ │轉，使劉○林陷於錯│、戶名為「林│ │表二編號1至3││ │ │ │誤，而匯款至指定帳│○翊」之帳戶│ │所示之物均沒││ │ │ │戶。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 10 │105年1月│陳○仁│由詐騙集團成員以門│105年1月5日 │3萬 │曾佑翔犯三人││（17、│5日12時 │ │號0000000000（序號│匯款至玉山銀│元 │以上共同詐欺││18 ） │19分、13│ │2手機）撥打電話向 │行南○○分行│ │取財罪，處有││ │時11分 │ │陳○仁冒充為其友人│000-00000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000號、戶 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳○仁陷於錯誤│名為「濮○潁│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │ ││ ├────┤ │ ├──────┼──┤收。 ││ │105年1月│ │ │105年1月6日 │2萬 │ ││ │6日10時 │ │ │匯款至中國信│元 │ ││ │45分 │ │ │託銀行○○分│ │ ││ │ │ │ │行000-000000│ │ ││ │ │ │ │00000號、戶 │ │ ││ │ │ │ │名為「張○閤│ │ ││ │ │ │ │」帳戶 │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 11 │105年1月│謝○蓮│由詐騙集團成員以門│105年1月8日 │11萬│曾佑翔犯三人││（4、5│8日14時 │ │號0000000000（序號│15時匯款至台│元 │以上共同詐欺││） │66分 │ │1手機）撥打電話向 │灣銀行○○分│ │取財罪，處有││ │ │ │謝○蓮冒充為其先生│行000-000000│ │期徒刑壹年參││ │ │ │的朋友並佯稱急需現│000000號、戶│ │月。扣案如附││ │ │ │金周轉，使謝○蓮陷│名為「王○文│ │表二編號1至3││ │ │ │於錯誤，而匯款至指│」之帳戶 │ │所示之物均沒││ ├────┤ │定帳戶。 ├──────┼──┤收。 ││ │105年01 │ │ │105年1月11日│10萬│ ││ │月11日10│ │ │12時匯款至中│元 │ ││ │時44分 │ │ │華郵政○○○│ │ ││ │ │ │ │○支局000-00│ │ ││ │ │ │ │00000000000 │ │ ││ │ │ │ │號、戶名為「│ │ ││ │ │ │ │楊○文」之號│ │ ││ │ │ │ │帳戶 │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 12 │105年01 │黃○彰│由詐騙集團成員以門│105年1月14日│10萬│曾佑翔犯三人││（19）│月14日10│ │號0000000000（序號│10時許匯款至│元 │以上共同詐欺││ │時11分 │ │2手機）撥打電話向 │台北富邦銀行│ │取財罪，處有││ │ │ │黃○彰冒充為其同學│○○分行0000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000000 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使黃○彰陷於錯誤│號、戶名為「│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│邱○貫」之帳│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │戶 │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 13 │105年01 │莊○寬│由詐騙集團成員以門│105年1月14日│5萬 │曾佑翔犯三人││（43）│月14日10│ │號0000000000（序號│11時10分匯款│元 │以上共同詐欺││ │時47分 │ │4手機）撥打電話向 │至第一銀行○│ │取財罪，處有││ │ │ │莊○寬冒充為其朋友│○分行000-00│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000000000號 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使莊○寬陷於錯誤│、戶名為「吳│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│○翰」之帳戶│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 14 │105年01 │薛○瑞│由詐騙集團成員以門│105年1月14日│12萬│曾佑翔犯三人││（56）│月14日11│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │時55分 │ │5手機）撥打電話向 │託銀行北○○│ │取財罪，處有││ │ │ │薛○瑞冒充為其熟人│分行000-0000│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000號、│ │月。扣案如附││ │ │ │，使薛○瑞陷於錯誤│戶名為「李○│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│儒」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 15 │105年01 │呂○彬│由詐騙集團成員以門│105年1月15日│3萬 │曾佑翔犯三人││（44）│月15日13│ │號0000000000（序號│13時30分匯款│元 │以上共同詐欺││ │時05分 │ │4手機）撥打電話向 │至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │呂○彬冒充為其同事│行○○分行 │ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000-00000000│ │月。如附表二││ │ │ │，使呂○彬陷於錯誤│000號、戶名 │ │編號1至3所示││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│為「李○儒」│ │之物均沒收。││ │ │ │。 │之帳戶 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 16 │105年1月│陳○壕│由詐騙集團成員以門│105年1月15日│2萬 │曾佑翔犯三人││（67）│15日14時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │56分 │ │6手機）撥打電話向 │託銀行○○分│ │取財罪，處有││ │ │ │陳○壕冒充為其熟人│行000-000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000000號、戶│ │月。如附表二││ │ │ │，使陳○壕陷於錯誤│名為「戴○」│ │編號1至3所示││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │之物均沒收。││ │ │ │。 │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 17 │105年1月│鄭○福│由詐騙集團成員以門│105年1月18日│6萬 │曾佑翔錝犯三││（6） │18日10時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │人以上共同詐││ │48分 │ │1手機）撥打電話向 │託銀行○○分│ │欺取財罪，處││ │ │ │鄭○福冒充為其熟人│行000-000000│ │有期徒刑壹年││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000000號、戶│ │壹月。如附表││ │ │ │，使鄭○福陷於錯誤│名為「戴○」│ │二編號1至3所││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │示之物均沒收││ │ │ │。 │ │ │。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 18 │105年1月│吳○君│由詐騙集團成員以門│105年1月18日│5萬 │曾佑翔犯三人││（20）│18日11時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │58分 │ │2手機）撥打電話向 │託銀行○○分│ │取財罪，處有││ │ │ │吳○君冒充為其熟人│行000-000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000000號、戶│ │月。扣案如附││ │ │ │，使吳○君陷於錯誤│名為「戴○」│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 19 │105年1月│陳○英│由詐騙集團成員以門│105年1月18日│15萬│曾佑翔犯三人││（33）│18日14時│ │號0000000000（序號│15時00分匯款│元 │以上共同詐欺││ │14分 │ │3手機）撥打電話向 │至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │陳○英冒充為其叔叔│行○○分行00│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│0-0000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳○英陷於錯誤│0號、戶名為 │ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│「莊○全」之│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │帳戶 │ │收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 20 │105年1月│林○淵│由詐騙集團成員以門│105年1月20日│10萬│曾佑翔犯三人││（57）│20日10時│ │號0000000000（序號│匯款至國泰世│元 │以上共同詐欺││ │29分 │ │5手機）撥打電話向 │華銀行北○○│ │取財罪，處有││ │ │ │林○淵冒充為其朋友│分行000-0000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000號、│ │月。扣案如附││ │ │ │，使林○淵陷於錯誤│戶名為「江○│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│妘」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 21 │105年1月│楊○直│由詐騙集團成員以門│105年1月20日│15萬│曾佑翔犯三人││（58）│20日10時│ │號0000000000（序號│匯款至玉山銀│元 │以上共同詐欺││ │32分 │ │5手機）撥打電話向 │行○○分行00│ │取財罪，處有││ │ │ │楊○直冒充為其熟人│0-0000000000│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000號、戶名 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使楊○直陷於錯誤│為「江○璇」│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 22 │105年1月│陳○政│由詐騙集團成員以門│105年1月21日│5萬 │曾佑翔犯三人││（45）│21日12時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │43分 │ │4手機）撥打電話向 │託銀行南○○│ │取財罪，處有││ │ │ │陳○政冒充為其熟人│分行000-0000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000號、│ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳○政陷於錯誤│戶名為「江○│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│璇」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │└───┴────┴───┴─────────┴──────┴──┴──────┘附表二┌──┬───────────────────────────┬────────┬────┐│編號│扣案物品名稱 │說明 │沒收與否│├──────────────────────────────┴────────┼────┤│共同被告乙○○居處扣得之物品 │ │├──┬───────────────────────────┬────────┼────┤│1 │銀色HTC手機1支 │共犯陳○錝所有，│沒收 ││ │ │供其犯本案詐欺取│ ││ │ │財犯行所用 │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│2 │教戰守則筆記本1本 │同上 │沒收 │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│3 │遠傳電信之SIM卡1張（門號：0000000000）、SIM卡2張（0000│同上 │沒收 ││ │000000、0000000000）、SIM卡（預付卡）4張 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│4 │黑色ASUS筆記型電腦、白色ASUS筆記型電腦各1臺 │共犯陳○錝所有，│不沒收 ││ │ │供其個人私用，無│ ││ │ │證據證明係與本案│ ││ │ │犯行有關之物 │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│5 │陳○錝之玉山銀行樹林分行存摺1本、板信商業銀行樹林分行 │同上 │不沒收 ││ │存摺1本、台北富邦銀行樹林分行存摺1本 │ │ ││ │ │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│6 │ASUS手機1支（IMEI：000000000000000 000000000000000）、│同上 │不沒收 ││ │銀色SONYERICSSON XPERIA手機1支 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│7 │記憶卡2張 │同上 │不沒收 │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│8 │第二級毒品安非他命殘渣袋1只、安非他命吸食器1組、玻璃球│同上 │不沒收 ││ │吸管18根、塑膠球吸管2根 │ │ │├──┴───────────────────────────┴────────┼────┤│被告曾佑翔居所扣得之物品 │ │├──┬───────────────────────────┬────────┼────┤│9 │行動電話1支（序號：000000000000000、門號：0000000000）│被告曾佑翔所有，│不沒收 ││ │ │供其個人私用，無│ ││ │ │證據證明係與本案│ ││ │ │犯行有關之物 │ │├──┴───────────────────────────┴────────┼────┤│共犯杜○祥住所處扣得之物品 │ │├──┬───────────────────────────┬────────┼────┤│10 │SIM卡2張 │共犯杜○祥所有，│不沒收 ││ │ │供其個人私用，無│ ││ │ │證據證明係與本案│ ││ │ │犯行有關之物 │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│11 │鐵灰色行動電話（HTC）1支（序號：00000000000000、門號：│同上 │不沒收 ││ │0000000000 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│12 │不明結晶體（0.66公克）1包、安非他命吸食器4組、塑膠剷管│同上 │不沒收 ││ │1管 │ │ │└──┴───────────────────────────┴────────┴────┘
主 文曾佑翔犯如附表一編號1至22所示之罪，共貳拾貳罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑，並為沒收之諭知。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、曾佑翔、杜○祥、陳○錝（杜○祥部分經本院判處應執行有期徒刑3年6月，上訴後於臺灣高等法院審理中；陳○錝部分經本院判處應執行有期徒刑3年6月確定）分別於民國104年9月17日、10月12日、11月4日起，均至105年1月26日止，接受吳○均（綽號「飛哥」，由檢察官另行起訴）之邀約，至大陸○○市會○○○路○○○社區0棟0000室，以詐騙金額2成至3成之代價，與其他機房成員鄭○鴻（綽號「阿鴻」，由檢察官另行起訴）、吳○葦、林○貴（上2人綽號分別為「阿葦」、「阿貴」，均為檢察官通緝中）等成年男子，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於附表一編號1至22「詐欺時間」欄所示之時間，使用如附表一編號1至22「詐詐欺方式」欄所示之手機及門號，向如附表一編號1至22「被害人」欄所示之廖○康等人，以「猜猜我是誰」（即冒充親友佯稱借款）之詐騙手法從事詐欺取財之行為，使如附表一編號1至22號所示之廖○康等人因而陷於錯誤，分別匯款至如附表一編號1至22所示之人頭帳戶內，旋遭其他詐諞集團成員提領一空。嗣為警執行搜索，在陳○錝位於新北市○○區○○街0段00○0號0樓居所，扣得如附表二編號1至3所示之詐欺用手機、SIM卡、教戰守則筆記本等物。
二、案經林○淵、楊○直、劉○林、鄭○福、陳○仁、薛○瑞、陳○壕、蘇○民、廖○康、黃○彰、陳○英、呂○彬、吳○君、劉○源、陳○能、李○雄、蔡○錚訴請臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本判決下述所引用被告曾佑翔以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於上開時、地，接受共犯吳○均之邀，與共同被告陳○錝、杜○祥及共犯鄭○鴻、吳○葦、林○貴等人，以上述手法從事詐欺取財之行為，然矢口否認有何加重詐欺取財犯行，並辯稱，伊是經吳○均介紹到○○工作後才知道要在上址打詐騙電話，且起訴書附表之被害人伊都不認識，伊不確定撥打電話之對象是否為附表一所示之被害人，且伊聽說上開詐欺機房附近也有其他詐騙集團在做詐騙云云。被告之辯護人則以，被告雖坦承有與上述共犯從事詐欺行為，然本案被告及共犯撥打詐欺電話之處所並未經警搜索查扣手機，檢察官亦未舉證證明如附表一所示之序號手機及門號，即係被告於上址撥打詐欺電話所用之手機及門號等語，為被告辯護。經查：
一、被告與共同被告陳○錝、杜○祥及共犯綽號鄭○鴻、吳○葦、林○貴等人，確有於如附表一所示之時間，以附表一所示之手機及門號，撥打電話與如附表一各編號所示之被害人廖○康等人，並施以如附表一所示之詐術，致上開被害人紛陷於錯誤，而於如附表一所示之時間，將款項匯入如附表一所示之各帳戶等情，業據共同被告陳○錝、杜○祥等人於警詢、偵訊及審理；共犯吳劭均於警詢、偵訊時供述明確，並經告訴人廖○康、劉○源、陳○能、李○雄、蔡○錚、陳○淵、陳○在、蘇○民、劉○林、陳○仁、黃○彰、薛○瑞、呂○彬、陳○壕、鄭○福、吳○君、陳○英、林○淵、楊○直、被害人陳○政、謝○蓮及莊○寬等共22人分別於警詢時指訴明確（見105年度少連偵字第129號卷卷四第1至6頁、第8至9頁、第12至13頁、第15至16頁、第19至20頁、同卷卷五第11至12頁、第18至19頁、第39至41頁、第45至46頁反面、第55至56頁、第60頁至第61頁、第109頁至第110頁、第68至69頁、第71至72頁、第103至104頁反面、105年度少連偵字第74號卷卷五第136至137頁、第139頁反面至第140頁反面、第150頁正、反面、第146頁正、反面、第153頁反面至第157頁反面、第158頁反面至第161頁、第130頁反面至131頁、本院卷卷一第296頁卷二第23頁、卷三第22至40頁），並有自願受搜索同意書、索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、門號0000000000、0000000000、0000000000號、手機序號000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）、000000000000000（門號：0000000000）通訊監察譯文、陳○錝所持門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察譯文、曾佑翔所持門號0000000000、0000000000號之通訊監察譯文、杜○祥所持門號0000000000、0000000000號之通訊監察譯文，被告與共同被告陳○錝、杜○祥之入出境紀錄、教戰守則筆記本影本、告訴人謝○蓮、莊○寬、黃○彰、呂○彬、吳○君、莊○寬、薛○瑞、楊○直、蔡○錚、陳○淵、陳○能等人提供之匯款單據、告訴人劉○林提供之手機截圖、告訴人陳○仁提供之存簿影本、搜索陳○錝現場照片23張、刑事警察局104年12月18日、105年1月4日偵辦被害人廖○康等遭詐欺案件偵查報告、本院105年12月1日與被害人鄭○福之公務電話紀錄及匯款單影本1紙、106年7月19日公務電話紀錄及附件序號000000000000000號手機（門號：0000000000）通訊監察譯文等件附卷可稽（見105年度少連偵字第129號卷卷四第7、11、18、21頁、同卷卷五第73、105、111、112頁、105年度少連偵字第74號卷卷一第67至
70、72至75、85至92、99至112、129至132、140至148、157至158頁反面、第174至176頁、第184至191頁、第198頁反面、第205頁正、反面、同卷卷三第42至43頁、第77頁反面、同卷卷四第19至20頁反面、第22至23頁、第28頁、同卷卷五第11至17頁、第133頁、第142頁反面、第151頁反面至第152頁反面、第163頁反面、105年度聲監字第2591號卷第12至26頁、本院卷一第245至246頁、本院卷三第117至118頁），是上開事實應堪認定。
二、被告之辯護人雖為被告辯護稱，起訴書附表二所列之詐欺門號及手機，無從證明係被告與其他共犯於上開機房內撥打詐騙電話所使用之手機及門號云云，然查：
(一)經比對起訴書附表二所列6支序號手機持用人所為之詐欺犯
行，可得知：接獲序號000000000000000號手機（下稱序號1手機）來電詐欺之被害人廖○康、劉○源，與接獲序號000000000000000號手機（下稱序號2手機）來電詐欺之被害人陳○能，均係將款項匯入中國信託銀行○○分行戶名「詹○宏」之帳戶（即附表一編號1至3部分）；而接獲序號000000000000000號手機（下稱序號3手機）來電詐欺之被害人陳○淵，與接獲序號000000000000000號手機（下稱序號5手機）來電詐欺之被害人李○雄，均係將款項匯入中國信託銀行○○分行戶名為「戴○澤」之帳戶內（即附表一編號4、6部分）；接獲序號2手機來電詐欺之被害人劉○林，與接獲序號000000000000000號手機（下稱序號4手機）來電詐欺之被害人陳○在，均係將款項匯入中國信託銀行北○○分行戶名「林○翎」之帳戶內（即附表一編號7、10部分）；而接獲序號4手機來電詐欺之被害人呂○彬，與接獲序號5號手機來電詐欺之被害人薛○瑞，均係將款項匯入中國信託銀行○○○分行戶名「李○儒」之帳戶內（即附表一編號14、15部分）；接獲序號000000000000000號手機（下稱序號6手機）來電詐欺之被害人陳○壕，與分別接獲序號1、2手機來電詐欺之被害人鄭○福、吳○君，均係將款項匯入中國信託銀行○○分行戶名「戴○」之帳戶內（即附表一編號16至18部分）；接獲序號5手機來電詐欺之被害人楊○直，與接獲序號4手機來電詐欺之被害人陳○政，均係將款項匯入中國信託銀行○○○分行戶名「江○璇」之帳戶內（即附表一編號21、22部分）等情，意即上述接獲起訴書附表2所列6支不同序號手機來電詐欺之被害人，均將款項匯入相同之人頭帳戶，佐以前述接獲不同序號手機來電詐騙而將款項匯入相同人頭帳戶之被害人匯款日期，均係同日或僅相隔數日，核與一般詐欺集團於所使用之人頭帳戶遭被害人通報金融機構凍結後，即更換所用之詐欺帳戶之情形相符，再參以附表一編號1至22號所示被害人，於前開警詢所述遭電話詐騙之經過及前開通訊監察譯文可知，使用上開6支序號手機撥打詐欺電話者所使用之詐欺話術均相同，且該6支手機持用人於撥打詐欺電話時所在之基地台位置亦均相同，是綜合上開各情，可證上開6支手機均係在相同之詐騙機房內，為同一個詐騙集團所使用。
(二)再依卷附序號000000000000000號手機之通訊監察譯文（105
年度少連偵字第74號卷一第85至87頁、本院卷三第29至37頁）之「基地台位置」欄所示，該手機於持有人於104年12月31日將該手機由大陸沿海地區攜回臺灣地區，並於105年1月4日返回大陸地區，而依該譯文之「內容摘要」欄所示，手機使用人於104年12月31日20時49分06秒向受話者表示：「我今天剛回來而已，我剛下飛機而已啦，廈門。」、「（對方詢問是做什麼？）是詐的啦，詐的詐的」、於105年1月1日7時52分41秒時向受話人表示：「…我在廈門那個會展○○路那邊」、該手機於105年1月2日收到內容為「陳○錝先生您好：感謝您使用玉山信用卡…」之簡訊，而上開通訊監察譯文亦顯示，該手機持用人於104年12月28日亦以該手機從事與附表一編號1至22相同之話術從事詐欺行為，佐以前述共同被告陳○錝之入出境紀錄，陳○錝確於104年12月31日由大陸廈門地區經由金門港返回境臺灣地區，並於105年1月4日經由金門港前往大陸廈門地區乙情，可證上開手機即係陳○錝或其他共犯於上開大陸廈門地區之詐騙機房所使用之手機。再依卷附上開序號手機之通聯紀錄所示（本院卷三第77至86頁），該序號手機之持用人於104年11月22日、23日，曾以該手機搭配門號0000000000號撥打詐欺電話與被害人張○鈞，並以相同之詐術即冒充親友佯稱借款之手法詐欺被害人張○鈞，致其陷於錯誤，分別於同年月23日、24日及25日匯款新臺幣（下同）1萬5000元、3萬元、3萬元至中國信託銀行○○分行帳號000-000000000000號、戶名為「詹○宏」帳戶內等情，有被害人張○鈞之警詢筆錄及其中國信託銀行○○分行帳戶存摺影本、上開序號手機之通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局106年6月1日刑偵二一字第1060051086號函及其檢附之門號0000000000之通聯紀錄及中國信託商業銀行106年6月8日中信銀字第10622483980580號函及其檢附之存款交易明細等資料在卷可佐（本院卷三第5至14頁、第75至86頁、第99至100頁及第104至107頁，被害人張○鈞受詐欺部分未具檢察官起訴，非本案審理範圍，併予敘明），而被害人張○鈞於104年11月23日至25日受詐欺將款項匯入之人頭帳戶即中國信託銀行○○分行帳號000-000000000000號、戶名「詹○宏」帳戶，核與本案附表一編號1至3號被害人廖○康、劉○源及陳○能等3人分別於104年11月20日、24日、24日受詐欺所匯入之頭帳戶相同，受詐欺之日期亦相近或甚相同，且均係在被告及共犯杜○祥、陳○錝3人於電信機房內撥打詐欺電話之期間內，參以序號000000000000000號手機持用人於撥打詐欺電話與被害人張○鈞時，其基地台位置亦核與上開序號1至6手機之基地台位置相同，又於共同被告陳○錝住處查扣之交戰守則筆記本乙份（105年度少連偵字第7號卷卷一第103頁），其上由陳○錝抄寫之詐欺話術：「喂XXX你在忙嗎？不好意思今天有件事要麻煩你幫忙一下，就是最近我跟朋友一起投資做生意，今天要給廠商的貨款臨時被耽誤到，想問你是不是能幫忙我一下，這筆錢我禮拜三，一筆資金下來就可以還給你」、「喂，我這邊算一算還差15萬，還是看你手頭上方便幫忙多少！」等內容，亦核與本案6支手機之通訊監察譯文所示詐欺話術幾近相同，在在均足以顯示起訴書附表二所載之6支手機與上開陳○錝所持以撥打詐欺電話之序號000000000000000號手機，係出於同一電信機房所使用，是被告及其辯護人抗辯起訴書附表二手機並未扣案，伊無法確定該6支手機是否係其與共犯等人於詐騙機房內所用之手機乙節，實無可採。
二、綜上所述，被告之辯解及辯護人為被告所為之辯護，均不可採，本件事證明確，被告有前開加重詐欺之犯行，洵堪認定，應依法論科。
、論罪科刑：
一、核被告就附表一編號1至22號所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
二、按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。又以目前遭破獲之電話詐騙案件之運作模式，係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任車手之人出面負責提款及保管詐騙所得款項之行為，則無論係何部分，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。經查，被告貪圖事後可分得之不法報酬，而決意與陳○錝、杜○祥、吳○均、鄭○鴻、吳○葦、林○貴等人共同參與該集團擔任機房詐騙之工作，以促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，而從中獲取報酬，足徵其係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的。依上開說明，被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告與所屬詐欺集團之其他成員包括共犯陳○錝、杜○祥、吳○均、鄭○鴻、吳○葦、林○貴間，就附表一邊號1至22所示之犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、被告就附表一所示之22次犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時既正值青壯，四肢健全，且智識正常，竟捨正途不就，為圖一己私利，加入詐欺集團參與協力分工，以上開方式遂行其詐騙行為，貪圖分贓，惡性非輕，且犯後由飾詞否認犯行，又其雖與告訴人陳○仁、劉○林等人達成和解，然尚未依和解筆錄內容賠償被害人等情，有和解筆錄、本院公務電話紀錄等在卷可參，併兼衡被告於本案犯罪之角色分工、地位，及各次犯行之犯罪之動機、目的、手段、詐騙金額，及考量被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，及定應執行之刑如主文所示。
五、關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。(一)查本件扣案如附表二編號1至3所示之手機、SIM卡及教戰守
則筆記本等物，均為共犯陳○錝所有，供其犯詐欺罪所用之物等情，業經共同被告陳○錝於警詢時供述明確，爰依刑法第38條第2項規定及共犯連帶責任原則，宣告沒收。至附表二編號4至8、9、10至12所示之物，雖分別係共同被告陳○錝、被告曾佑翔、共同被告杜○祥所有之物，然其等均稱係分別供其個人私用，未供作本案犯罪之用等語在卷，卷內亦查無證據足認上開物品與本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。
(二)犯罪所得部分
按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。經查：未扣案如附表一編號1至22所示被害人所匯入之贓款，固為被告與其他集團成員共犯本案之罪所得之財物，然被告與共同被告陳○錝、杜○祥等3人均表示，渠等於105年1月26日自大陸廈門地區回臺後，共犯吳○均未依約定給付任何報酬，而本案被告既非擔任提領贓款之車手角色，亦無證據顯示被告有實際獲得分配之報酬，或對未扣案之贓款有處分權限，或事實上之共同處分權限，揆諸上揭最高法院判決意旨，附表一編號1至22所示被害人匯入之未扣案贓款，均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭郁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 王鐵雄法 官 莊書雯上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 馬正道中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
附表一┌───┬────┬───┬─────────┬──────┬──┬──────┐│編號（│詐欺時間│被害人│詐欺方式 │匯款時間及匯│匯款│宣告刑 ││起訴書│ │/告訴 │ │入帳戶 │金額│ ││附表二│ │人 │ │ │（新│ ││編號）│ │ │ │ │臺幣│ ││ │ │ │ │ │） │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 1 │104年11 │廖○康│由詐騙集團成員以門│104年11月20 │1萬 │曾佑翔犯三人││（1） │月20日15│ │號0000000000（手機│日15時20分匯│元 │以上共同詐欺││ │時10分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號1手機）│銀行○○分行│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │撥打電話向廖○康冒│帳000-000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其堂弟並佯稱急│000000號、戶│ │表二編號1至3││ │ │ │需現金周轉，使廖○│名為「詹○宏│ │所示之物均沒││ │ │ │康陷於錯誤，而匯款│」之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │至指定帳戶。 │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 2 │104年11 │劉○源│由詐騙集團成員以門│104年11月24 │3萬 │曾佑翔犯三人││（2） │月24日10│ │號0000000000（序號│日12時許匯款│元 │以上共同詐欺││ │時06分 │ │1手機）撥打電話向 │至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │劉○源冒充為其朋友│行○○分行 │ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000-00000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使劉○源陷於錯誤│000號、戶名 │ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│為「詹○宏」│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 3 │104年11 │陳○能│由詐騙集團成員以門│104年11月24 │8萬 │曾佑翔犯三人││（15）│月24日 │ │號0000000000（手機│日12時許匯款│元 │以上共同詐欺││ │ │ │序號00000000000000│至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號2手機）│行○○分行 │ │期徒刑壹年貳││ │ │ │撥打電話向陳能冒充│000000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │為其大學同學並佯稱│00號、名為「│ │表二編號1至3││ │ │ │急需現金周轉，使陳│詹○宏」之帳│ │所示之物均沒││ │ │ │○能陷於錯誤，而匯│戶 │ │收。 ││ │ │ │款至指定帳戶。 │ │ │ ││ │ │ │ ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年11月24 │5萬 │ ││ │ │ │ │日12時30分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至同上帳戶│ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 4 │104年12 │李○雄│由詐騙集團成員以門│104年12月21 │12萬│曾佑翔犯三人││（55）│月21日14│ │號0000000000（手機│日14時20分匯│元 │以上共同詐欺││ │時20分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │，下稱序號5手機） │銀行○○分行│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │撥打電話向李○雄冒│000-00000000│ │月。如附表二││ │ │ │充為其熟人並佯稱急│000號、戶名 │ │編號1至3所示││ │ │ │需現金周轉，使李○│為「戴○澤」│ │之物均沒收。││ │ │ │雄陷於錯誤，而匯款│之帳戶 │ │ ││ │ │ │至指定帳戶。 │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 5 │104年12 │蔡○錚│由詐騙集團成員以門│104年12月24 │15萬│曾佑翔犯三人││（66）│月24日10│ │號0000000000（手機│日10時許匯款│元 │以上共同詐欺││ │時00分 │ │序號00000000000000│至台北富邦銀│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號6手機）│行○○分行 │ │期徒刑壹年參││ │ │ │撥打電話向蔡○錚冒│000-00000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其朋友並佯稱急│0000號、戶名│ │表二編號1至3││ │ │ │需現金周轉，使蔡○│為「蕭○柑」│ │所示之物均沒││ │ │ │錚陷於錯誤，而匯款│之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │至指定帳戶。 │ │ │ ││ │ │ │ ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年12月24 │5萬 │ ││ │ │ │ │日14時33分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至上開帳戶│ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 6 │104年12 │陳○淵│由詐騙集團成員以門│104年12月24 │7萬 │曾佑翔犯三人││（32）│月24日12│ │號0000000000（手機│日12時30分匯│元 │以上共同詐欺││ │時00分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號3手機）│銀行○○分行│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │撥打電話向陳○淵冒│000-00000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其朋友並佯稱急│000號、戶名 │ │表二編號1至3││ │ │ │需現金周轉，使陳○│為「戴○澤」│ │所示之物均沒││ │ │ │淵陷於錯誤，而匯款│之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │至指定帳戶。 │ │ │ ││ │ │ │ ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年12月24 │5萬 │ ││ │ │ │ │日13時22分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至上開帳戶│ │ ││ │ │ │ ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年12月25 │3萬 │ ││ │ │ │ │日13時23分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至上開帳戶│ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 7 │104年12 │陳○在│由詐騙集團成員以門│104年12月28 │6萬 │曾佑翔犯三人││（42）│月27日20│ │號0000000000（手機│日14時08分匯│元 │以上共同詐欺││ │時02分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號4手機）│銀行北○○分│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │撥打電話向陳○在冒│行000-000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其僱用的教練並│000000號、戶│ │表二編號1至3││ │ │ │佯稱急需現金周轉，│名為「林○翎│ │所示之物均沒││ │ │ │使陳○在陷於錯誤，│」之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │而匯款至指定帳戶。│ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 8 │104年12 │蘇○民│由詐騙集團成員以門│104年12月28 │6萬 │曾佑翔犯三人││（3） │月28日14│ │號0000000000（序號│日15時10分匯│元 │以上共同詐欺││ │時46分 │ │1手機）撥打電話向 │款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │蘇○民冒充為其朋友│銀行○○分行│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000-00000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使蘇○民陷於錯誤│000號、戶名 │ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│為「王○翔」│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 9 │104年12 │劉○林│由詐騙集團成員以門│104年12月28 │1萬 │曾佑翔犯三人││（16）│月28日14│ │號0000000000（序號│日匯款至中國│元 │以上共同詐欺││ │時59分 │ │2手機）撥打電話向 │信託銀行北○│ │取財罪，處有││ │ │ │劉○林冒充為其前同│○分行000-00│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │事並佯稱急需現金周│0000000000號│ │月。扣案如附││ │ │ │轉，使劉○林陷於錯│、戶名為「林│ │表二編號1至3││ │ │ │誤，而匯款至指定帳│○翊」之帳戶│ │所示之物均沒││ │ │ │戶。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 10 │105年1月│陳○仁│由詐騙集團成員以門│105年1月5日 │3萬 │曾佑翔犯三人││（17、│5日12時 │ │號0000000000（序號│匯款至玉山銀│元 │以上共同詐欺││18 ） │19分、13│ │2手機）撥打電話向 │行南○○分行│ │取財罪，處有││ │時11分 │ │陳○仁冒充為其友人│000-00000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000號、戶 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳○仁陷於錯誤│名為「濮○潁│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │ ││ ├────┤ │ ├──────┼──┤收。 ││ │105年1月│ │ │105年1月6日 │2萬 │ ││ │6日10時 │ │ │匯款至中國信│元 │ ││ │45分 │ │ │託銀行○○分│ │ ││ │ │ │ │行000-000000│ │ ││ │ │ │ │00000號、戶 │ │ ││ │ │ │ │名為「張○閤│ │ ││ │ │ │ │」帳戶 │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 11 │105年1月│謝○蓮│由詐騙集團成員以門│105年1月8日 │11萬│曾佑翔犯三人││（4、5│8日14時 │ │號0000000000（序號│15時匯款至台│元 │以上共同詐欺││） │66分 │ │1手機）撥打電話向 │灣銀行○○分│ │取財罪，處有││ │ │ │謝○蓮冒充為其先生│行000-000000│ │期徒刑壹年參││ │ │ │的朋友並佯稱急需現│000000號、戶│ │月。扣案如附││ │ │ │金周轉，使謝○蓮陷│名為「王○文│ │表二編號1至3││ │ │ │於錯誤，而匯款至指│」之帳戶 │ │所示之物均沒││ ├────┤ │定帳戶。 ├──────┼──┤收。 ││ │105年01 │ │ │105年1月11日│10萬│ ││ │月11日10│ │ │12時匯款至中│元 │ ││ │時44分 │ │ │華郵政○○○│ │ ││ │ │ │ │○支局000-00│ │ ││ │ │ │ │00000000000 │ │ ││ │ │ │ │號、戶名為「│ │ ││ │ │ │ │楊○文」之號│ │ ││ │ │ │ │帳戶 │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 12 │105年01 │黃○彰│由詐騙集團成員以門│105年1月14日│10萬│曾佑翔犯三人││（19）│月14日10│ │號0000000000（序號│10時許匯款至│元 │以上共同詐欺││ │時11分 │ │2手機）撥打電話向 │台北富邦銀行│ │取財罪，處有││ │ │ │黃○彰冒充為其同學│○○分行0000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000000 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使黃○彰陷於錯誤│號、戶名為「│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│邱○貫」之帳│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │戶 │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 13 │105年01 │莊○寬│由詐騙集團成員以門│105年1月14日│5萬 │曾佑翔犯三人││（43）│月14日10│ │號0000000000（序號│11時10分匯款│元 │以上共同詐欺││ │時47分 │ │4手機）撥打電話向 │至第一銀行○│ │取財罪，處有││ │ │ │莊○寬冒充為其朋友│○分行000-00│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000000000號 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使莊○寬陷於錯誤│、戶名為「吳│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│○翰」之帳戶│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 14 │105年01 │薛○瑞│由詐騙集團成員以門│105年1月14日│12萬│曾佑翔犯三人││（56）│月14日11│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │時55分 │ │5手機）撥打電話向 │託銀行北○○│ │取財罪，處有││ │ │ │薛○瑞冒充為其熟人│分行000-0000│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000號、│ │月。扣案如附││ │ │ │，使薛○瑞陷於錯誤│戶名為「李○│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│儒」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 15 │105年01 │呂○彬│由詐騙集團成員以門│105年1月15日│3萬 │曾佑翔犯三人││（44）│月15日13│ │號0000000000（序號│13時30分匯款│元 │以上共同詐欺││ │時05分 │ │4手機）撥打電話向 │至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │呂○彬冒充為其同事│行○○分行 │ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000-00000000│ │月。如附表二││ │ │ │，使呂○彬陷於錯誤│000號、戶名 │ │編號1至3所示││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│為「李○儒」│ │之物均沒收。││ │ │ │。 │之帳戶 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 16 │105年1月│陳○壕│由詐騙集團成員以門│105年1月15日│2萬 │曾佑翔犯三人││（67）│15日14時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │56分 │ │6手機）撥打電話向 │託銀行○○分│ │取財罪，處有││ │ │ │陳○壕冒充為其熟人│行000-000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000000號、戶│ │月。如附表二││ │ │ │，使陳○壕陷於錯誤│名為「戴○」│ │編號1至3所示││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │之物均沒收。││ │ │ │。 │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 17 │105年1月│鄭○福│由詐騙集團成員以門│105年1月18日│6萬 │曾佑翔錝犯三││（6） │18日10時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │人以上共同詐││ │48分 │ │1手機）撥打電話向 │託銀行○○分│ │欺取財罪，處││ │ │ │鄭○福冒充為其熟人│行000-000000│ │有期徒刑壹年││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000000號、戶│ │壹月。如附表││ │ │ │，使鄭○福陷於錯誤│名為「戴○」│ │二編號1至3所││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │示之物均沒收││ │ │ │。 │ │ │。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 18 │105年1月│吳○君│由詐騙集團成員以門│105年1月18日│5萬 │曾佑翔犯三人││（20）│18日11時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │58分 │ │2手機）撥打電話向 │託銀行○○分│ │取財罪，處有││ │ │ │吳○君冒充為其熟人│行000-000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000000號、戶│ │月。扣案如附││ │ │ │，使吳○君陷於錯誤│名為「戴○」│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 19 │105年1月│陳○英│由詐騙集團成員以門│105年1月18日│15萬│曾佑翔犯三人││（33）│18日14時│ │號0000000000（序號│15時00分匯款│元 │以上共同詐欺││ │14分 │ │3手機）撥打電話向 │至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │陳○英冒充為其叔叔│行○○分行00│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│0-0000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳○英陷於錯誤│0號、戶名為 │ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│「莊○全」之│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │帳戶 │ │收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 20 │105年1月│林○淵│由詐騙集團成員以門│105年1月20日│10萬│曾佑翔犯三人││（57）│20日10時│ │號0000000000（序號│匯款至國泰世│元 │以上共同詐欺││ │29分 │ │5手機）撥打電話向 │華銀行北○○│ │取財罪，處有││ │ │ │林○淵冒充為其朋友│分行000-0000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000號、│ │月。扣案如附││ │ │ │，使林○淵陷於錯誤│戶名為「江○│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│妘」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 21 │105年1月│楊○直│由詐騙集團成員以門│105年1月20日│15萬│曾佑翔犯三人││（58）│20日10時│ │號0000000000（序號│匯款至玉山銀│元 │以上共同詐欺││ │32分 │ │5手機）撥打電話向 │行○○分行00│ │取財罪，處有││ │ │ │楊○直冒充為其熟人│0-0000000000│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000號、戶名 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使楊○直陷於錯誤│為「江○璇」│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 22 │105年1月│陳○政│由詐騙集團成員以門│105年1月21日│5萬 │曾佑翔犯三人││（45）│21日12時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │43分 │ │4手機）撥打電話向 │託銀行南○○│ │取財罪，處有││ │ │ │陳○政冒充為其熟人│分行000-0000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000號、│ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳○政陷於錯誤│戶名為「江○│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│璇」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │└───┴────┴───┴─────────┴──────┴──┴──────┘附表二┌──┬───────────────────────────┬────────┬────┐│編號│扣案物品名稱 │說明 │沒收與否│├──────────────────────────────┴────────┼────┤│共同被告乙○○居處扣得之物品 │ │├──┬───────────────────────────┬────────┼────┤│1 │銀色HTC手機1支 │共犯陳○錝所有，│沒收 ││ │ │供其犯本案詐欺取│ ││ │ │財犯行所用 │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│2 │教戰守則筆記本1本 │同上 │沒收 │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│3 │遠傳電信之SIM卡1張（門號：0000000000）、SIM卡2張（0000│同上 │沒收 ││ │000000、0000000000）、SIM卡（預付卡）4張 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│4 │黑色ASUS筆記型電腦、白色ASUS筆記型電腦各1臺 │共犯陳○錝所有，│不沒收 ││ │ │供其個人私用，無│ ││ │ │證據證明係與本案│ ││ │ │犯行有關之物 │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│5 │陳○錝之玉山銀行樹林分行存摺1本、板信商業銀行樹林分行 │同上 │不沒收 ││ │存摺1本、台北富邦銀行樹林分行存摺1本 │ │ ││ │ │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│6 │ASUS手機1支（IMEI：000000000000000 000000000000000）、│同上 │不沒收 ││ │銀色SONYERICSSON XPERIA手機1支 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│7 │記憶卡2張 │同上 │不沒收 │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│8 │第二級毒品安非他命殘渣袋1只、安非他命吸食器1組、玻璃球│同上 │不沒收 ││ │吸管18根、塑膠球吸管2根 │ │ │├──┴───────────────────────────┴────────┼────┤│被告曾佑翔居所扣得之物品 │ │├──┬───────────────────────────┬────────┼────┤│9 │行動電話1支（序號：000000000000000、門號：0000000000）│被告曾佑翔所有，│不沒收 ││ │ │供其個人私用，無│ ││ │ │證據證明係與本案│ ││ │ │犯行有關之物 │ │├──┴───────────────────────────┴────────┼────┤│共犯杜○祥住所處扣得之物品 │ │├──┬───────────────────────────┬────────┼────┤│10 │SIM卡2張 │共犯杜○祥所有，│不沒收 ││ │ │供其個人私用，無│ ││ │ │證據證明係與本案│ ││ │ │犯行有關之物 │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│11 │鐵灰色行動電話（HTC）1支（序號：00000000000000、門號：│同上 │不沒收 ││ │0000000000 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│12 │不明結晶體（0.66公克）1包、安非他命吸食器4組、塑膠剷管│同上 │不沒收 ││ │1管 │ │ │└──┴───────────────────────────┴────────┴────┘
裁判字號：臺灣桃園地方法院 105 年易字第 1217 號刑事判決
裁判日期：民國 107 年 03 月 28 日
裁判案由：家暴傷害等
臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度易字第1217號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 馬昀廷選任辯護人 廖名祥律師
邱英豪律師被 告 陳曉娟上列被告因家暴傷害等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10813 號），本院判決如下：
主 文甲○○犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯公然侮辱罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○為己○○之姪女；甲○○為己○○手足曾甘妹之媳婦，丙○○、甲○○與己○○為家庭暴力防治法所定家庭成員。緣己○○與其手足間，因爭奪祖產與販售祖產土地所得價金等眾多因素，多方關係不睦，夙有積怨，迭起訟爭。己○○之父親曾文貴於民國104 年6 月3 日前某日過世，丙○○、甲○○、己○○及曾文貴之其餘家屬等人，於104 年6 月
3 日晚間，在桃園市○○區○○街00號曾文貴生前住處屋外之喪禮法會處( 下稱法會現場) ，進行五七法會時，己○○因先前之積怨細故而於法會現場指責丙○○之弟弟乙○○，並與乙○○發生口角爭執，己○○之母曾陳景妹為制止己○○繼續與乙○○口角，而步行至己○○面前且作勢欲向己○○下跪，詎甲○○竟基於傷害他人身體之犯意，先徒手自己○○背後，以雙手環抱己○○之上半身方式，將己○○拉起，復為將己○○拉離該地，再以徒手扣住己○○頸部、拉扯己○○左手臂方式，將己○○強行架離發生衝突地點約3 公尺距離，致己○○左上臂受有挫瘀傷之傷害；而丙○○則係於前揭衝突稍歇時，基於公然侮辱之犯意，在法會現場之不特定人得以共見共聞之狀態下，以「神經病」等語辱罵己○○，足以貶損己○○之人格尊嚴及社會評價。
二、案經己○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人戊○○○、己○○除於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，已經依法具結（見105年度他字第7644號卷〈下稱他字卷〉第44至48頁、第52至56頁) 外，於本院審理時亦經以證人身分具結證述，並經交互詰問，依上說明，乃有證據能力，本院自得採為認定犯罪判斷之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用除證人戊○○○、己○○外其餘被告以外之人於審判外陳述證據方法之證據能力，均經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，表示同意作為證據而不予爭執(見本院105年度審易字卷〈下稱審易字卷〉第23頁)，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。
三、另本件以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，又業據本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。
貳、事實認定方面訊據被告甲○○固坦承其於前開時、地，徒手與己○○發生拉扯、要將己○○拉離衝突現場等情；惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：其未傷害己○○，且其未碰觸己○○之左上臂部位云云；被告丙○○固坦承確有出言「神經病」等語，惟辯稱：伊說的「神經病」係指張真銘，而非辱罵己○○云云。經查：
一、被告甲○○部分：
（一）被告甲○○與己○○為三親等旁系姻親關係，被告馬昀廷於104年6月3日，因見己○○於曾文貴法會會場與乙○○發生口角，曾陳景妹為制止己○○、乙○○繼續口角而作勢下跪時，旋自己○○背後方向，徒手將己○○用力拉起，以此方式將己○○拉離衝突現場約2 、3 公尺距離等情，業據被告甲○○於偵查及本院審理時坦認無誤（見他字卷第41頁，本院105 年度易字第1217號卷二〈下稱易字卷二〉第18頁反面、第48頁反面至49頁），並經證人己○○、在場人曾林英妹、乙○○、丁○○證述在卷（見他字卷第42至47頁、第52至55頁，本院105 年度易字第1217號卷一〈下稱易字卷一〉第28至32頁，易字卷二第30至33頁反面、第42至46頁），就曾陳景妹為制止己○○繼續與陳冠彰口角而作勢下跪，在場之人並湧上阻止乙節，復有本院就現場手機錄影畫面之勘驗結果附卷可稽（見易字卷二第16至17頁反面），堪以認定。
（二）證人己○○證稱：被告甲○○於上開時、地，自其背後徒手扣住其頸部，再抓住其左上臂，要將其強行拉走，造成其左上臂瘀青，但因為其是背對甲○○，故不知道甲○○到底是怎麼拉扯的，其於本案發生翌日前往就醫驗傷，當時其有告知戊○○○其在衝突發生時，因為被扣住脖子，覺得非常恐怖、不能呼吸、覺得快死掉等情（見易字卷二第30至32頁反面），復有天晟醫院診斷證明書、己○○受傷部位照片在卷可憑（見他字卷第6 頁、第7 頁），又參以證人戊○○○亦證稱：其在被告甲○○與己○○發生上述肢體碰觸前，也在法會會場，且站在己○○前方不遠約1 公尺處，當時己○○與乙○○口角，其婆婆曾陳景妹作勢要向己○○下跪，其有看見甲○○打己○○，甲○○用雙手去抓己○○脖子，整個過程大概有4 、5 分鐘，己○○當時也一直大叫稱：「你們幹嘛打我」等詞，事後己○○有告知其脖子很疼痛等情（見易字卷一第28至32頁），足徵證人己○○前揭指述要非無據。
被告甲○○固辯稱其未毆打己○○，僅係環抱己○○腰部架離己○○，己○○左手臂不可能受傷云云。惟己○○遭架離時，係遭被告甲○○徒手扣住脖子，且拉扯左上臂，將己○○拉扯、架離衝突現場等情，經證人己○○結證明確，與證人戊○○○證述被告馬昀廷以雙手抓己○○脖子情節相符，業如前述。雖證人乙○○、丁○○均證稱：甲○○僅自己○○背後環抱其腰部，己○○雙手仍得以自由活動等語( 見易字卷二第44頁、第45頁反面) ，衡情若己○○遭被告馬昀廷環抱架離時，雙手得以自由活動，則己○○於不願意遭被告甲○○架離情形下，自得以雙手將被告馬昀廷撥開掙脫，而不致遭架離2 、3 公尺遠，始符常情，則證人乙○○、丁○○證述被告甲○○僅有以雙手環抱己○○腰部動作，應係基於衝突發生之初印象所為證述，要難排除因曾陳景妹作勢要向己○○下跪後，在場之眾多親屬均上前防止曾陳景妹受傷，且制止進一步衝突發生，而使現場陷於混亂中，致證人陳冠彰、丁○○均未能辨明被告甲○○架離己○○之動作是否有變動，況參以證人戊○○○證述：伊看見馬昀廷用雙手抓己○○後，因為張真銘、袁承瑋等人都圍上去，伊也沒有辦法再看見甲○○動作等語( 見易字卷一第31頁正反) ，足見除親自經驗遭被告甲○○架離拉扯之己○○之證述外，衡情於斯時混亂之現場，尚難有證人得以清楚知覺被告甲○○對己○○之動作變化，故證人乙○○、丁○○所述被告甲○○僅有以雙手環抱方式架離己○○乙節，猶無足作為對被告有利認定之依據。自以親自經驗遭被告甲○○架離、拉扯之證人己○○之證述較為可採。是被告甲○○應係於衝突之始僅以雙手環抱己○○腰部，惟其為達架離己○○目的，而改變動作以扣住己○○頸部、拉扯左手臂方式，拉扯己○○並架離3 公尺遠，足見證人曾雅柔所指受傷部位及受傷情形，與被告拉扯、架離曾雅柔之動作相符，堪認證人己○○證述其左上臂所受瘀青，係遭被告於前揭時、地，徒手拉扯、架離所致等情，應屬可採。
（三）被告甲○○另辯稱：伊是輕輕的從己○○背後要將曾雅柔架離，以免己○○讓曾陳景妹受傷，過程中也沒有用力，不可能讓己○○受有如驗傷單所示之傷害云云。惟查，被告甲○○見曾陳景妹作勢向己○○下跪時，即先從己○○背後雙手環抱己○○，再將己○○架離衝突現場約3 公尺距離，過程中因己○○不願意離開而有掙扎，雙手也不斷揮來揮去有試圖掙脫等情，經證人乙○○、丁○○證述在卷( 見易字卷二第42至46頁) ，衡情若如被告甲○○所述，其確係輕輕的將己○○架離，並無用力架離、拉扯己○○情形，則在己○○不願離開衝突現場，且有掙扎、試圖掙脫情形下，殊難想像身形與己○○尚非差距甚大之被告馬昀廷得僅以輕輕的施力，即可將掙扎中的己○○架離
3 公尺遠。足見被告甲○○於架離、拉扯己○○過程中，應有一定之施力始足以將掙扎中之己○○架離現場，則被告甲○○所辯並無施以力氣拉扯、架離曾雅柔乙節顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
（四）被告甲○○於前開時、地，確有徒手架離、拉扯曾雅柔一節，業據被告甲○○自承及證人己○○、曾林英妹證述明確，並有現場手機錄影畫面勘驗結果可憑，已於前述。又被告甲○○係在己○○不願離開衝突現場且不斷掙扎情狀下，對己○○為架離至3 公尺遠等情，為證人己○○、戊○○○、乙○○、丁○○結證明確，亦如前述，則被告甲○○對於「其以從己○○背後環抱、拉扯之方式架離不願離開衝突現場之曾雅柔，可能使己○○因不願離開掙扎，造成因遭其用力環抱、架離而致身體受傷之結果」等情，應有所認識，而其仍於前述時、地，對己○○為上開拉扯、架離等行為，足認被告確有傷害之故意甚明。再者，曾雅柔所受左上臂瘀青之傷害，與被告所為徒手拉扯、架離等動作，具有相當因果關係，業於前述，是被告所為，已該當傷害罪之要件，自不因被告除徒手拉扯、架離動作外，有無對己○○作出揮拳毆打等舉動而異此認定。
（五）被告甲○○辯護人另為被告甲○○辯護稱：衝突發生時，因曾陳景妹之親屬均上前制止，現場十分混亂，故告訴人之傷勢亦有可能係被告甲○○以外之人所造成，而與被告甲○○無涉云云。惟本案衝突發生時，僅被告甲○○與己○○有肢體上接觸等情，經證人陳冠彰、丁○○、戊○○○結證明確(見易字卷二第44頁、第45頁反面，易字卷一第30頁背面) ，顯見除被告甲○○外，尚無他人與己○○有何肢體上接觸行為，則辯護人前揭所辯，自屬無稽，併此敘明。
（六）綜上，本件事證明確，被告甲○○犯行已堪認定，應予依法論科。
二、被告丙○○部分：被告丙○○與己○○為三親等旁系血親關係。己○○於104年6 月3 日，在法會現場因與乙○○口角，進而遭被告甲○○架離拉扯衝突結束後，被告丙○○自己○○前方走過，而以「神經病」等語辱罵己○○等情，經證人己○○證述綦詳，且有臺灣桃園地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄在卷可憑( 見他字卷第72頁正反) ，足認被告丙○○確有於事實欄所示時、地以「神經病」等語辱罵己○○無訛。被告丙○○雖辯稱：伊當時是因為見張真銘也想發飆，且當時己○○情緒很激動一直在罵，伊是為阻止張真銘過去，所以叫張真銘不要過去，並非辱罵己○○是「神經病」，「神經病」是在叫張真銘云云。然據檢察事務官勘驗本件錄音之結果，己○○與身分不詳男子口角後，陳稱：「耍流氓啊，我怕你啊？」，被告丙○○旋即出聲稱：「啊哥哥進去，不要理他，神經病，不要理他。」，此有前揭勘驗筆錄可憑，觀諸被告丙○○先對該身分不詳男子稱「哥哥」後，要求該男子「進去，不要理他」，顯見該對話中所指的「他」，應係指己○○而非該名男子，被告丙○○復接續前段陳述出聲稱：「神經病，不要理他」，由被告丙○○對話內容全文以觀，被告丙○○既先以「哥哥」稱呼該名男子，若其係為阻止該名男子再與己○○起衝突，而再度要求不要理會己○○，則應仍以「哥哥」稱呼該名男子，始與語意相符，足徵被告丙○○案發時口出「神經病」之言詞，係以己○○為指涉對象，至屬顯然，是被告丙○○此節所辯與客觀事證不符，要難採信。再者，被告丙○○辱罵己○○「神經病」其時間係在夜間約
9 、10時許，地點係在曾文貴生前住處旁法會現場，顯然被告丙○○為上開言詞內容之時間及空間，係處於不特定人皆可出入得共見共聞之狀態無訛；又依其所辱罵之字句，依一般社會通念客觀判斷，該內容皆足以貶低己○○之人格尊嚴及社會評價，並可使己○○感到遭貶抑及難堪。是本案被告丙○○公然侮辱之事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
參、法律適用方面
一、按現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親，為家庭暴力防治法所定之家庭成員；又家庭暴力指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第3 條第4 款、第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告甲○○、丙○○與告訴人己○○為三親等內親屬，屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員，核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；被告丙○○所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，均該當家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是仍應依刑法傷害罪、公然侮辱罪予以論科。
二、爰審酌被告甲○○、丙○○與告訴人為三親等內親屬關係，且係告訴人之晚輩，縱被告甲○○對告訴人於法會現場與乙○○發生口角進而使曾陳景妹欲以下跪方式阻止爭執，而對己○○有所不滿；被告丙○○對己○○在法會現場與其他親屬口角不斷等情縱有抱怨，亦均應循和平理性方式溝通，被告甲○○竟因見曾陳景妹作勢向己○○下跪，即動手對告訴人為拉扯、架離等行為，使告訴人受傷；被告丙○○因見己○○仍持續與他人口角，即出言以「神經病」等語辱罵告訴人，被告2人所為均顯非可取。又本案於偵查及本院審理時，被告甲○○雖坦承拉扯、架離告訴人；被告丙○○雖坦承出言「神經病」等詞，然均否認犯行，被告甲○○謊稱係輕輕架離、未拉扯告訴人左手臂云云；被告丙○○則佯稱「神經病」係在稱呼張真銘云云，要難認被告2人確有悔悟之心；且告訴人於本院準備程序時，已表明因其為長輩，遭晚輩此等對待雖感到不舒服，但若被告2人願意認錯並且道歉，即願與被告2人和解等情，但被告2人仍不願接受告訴人提出之和解條件，致雙方未達成和解之犯後態度（見易字卷二第
18 頁正反）。再審酌被告甲○○係徒手拉扯、架離告訴人；被告丙○○係以「神經病」等語辱罵告訴人之犯罪手段，且告訴人所受傷害僅屬瘀青，傷勢非屬嚴重，併參酌告訴人及告訴代理人於本院審理時，對於本案量刑希從重量刑之意見（見易字卷二第50頁正反），暨被告2人均未曾遭法院判刑之品行，此有臺灣高等法院前案紀錄表可參( 見易字卷一第4 頁、第5 頁) ，及被告2 人之生活狀況、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○偵查起訴，經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 呂世文
法 官 李敬之法 官 曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁晏綺中 華 民 國 107 年 3 月 29 日附錄本件論罪科刑法條：刑法第277條第1項、第309條第1項。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
邱英豪律師被 告 陳曉娟上列被告因家暴傷害等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第10813 號），本院判決如下：
主 文甲○○犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯公然侮辱罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○為己○○之姪女；甲○○為己○○手足曾甘妹之媳婦，丙○○、甲○○與己○○為家庭暴力防治法所定家庭成員。緣己○○與其手足間，因爭奪祖產與販售祖產土地所得價金等眾多因素，多方關係不睦，夙有積怨，迭起訟爭。己○○之父親曾文貴於民國104 年6 月3 日前某日過世，丙○○、甲○○、己○○及曾文貴之其餘家屬等人，於104 年6 月
3 日晚間，在桃園市○○區○○街00號曾文貴生前住處屋外之喪禮法會處( 下稱法會現場) ，進行五七法會時，己○○因先前之積怨細故而於法會現場指責丙○○之弟弟乙○○，並與乙○○發生口角爭執，己○○之母曾陳景妹為制止己○○繼續與乙○○口角，而步行至己○○面前且作勢欲向己○○下跪，詎甲○○竟基於傷害他人身體之犯意，先徒手自己○○背後，以雙手環抱己○○之上半身方式，將己○○拉起，復為將己○○拉離該地，再以徒手扣住己○○頸部、拉扯己○○左手臂方式，將己○○強行架離發生衝突地點約3 公尺距離，致己○○左上臂受有挫瘀傷之傷害；而丙○○則係於前揭衝突稍歇時，基於公然侮辱之犯意，在法會現場之不特定人得以共見共聞之狀態下，以「神經病」等語辱罵己○○，足以貶損己○○之人格尊嚴及社會評價。
二、案經己○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人戊○○○、己○○除於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，已經依法具結（見105年度他字第7644號卷〈下稱他字卷〉第44至48頁、第52至56頁) 外，於本院審理時亦經以證人身分具結證述，並經交互詰問，依上說明，乃有證據能力，本院自得採為認定犯罪判斷之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用除證人戊○○○、己○○外其餘被告以外之人於審判外陳述證據方法之證據能力，均經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，表示同意作為證據而不予爭執(見本院105年度審易字卷〈下稱審易字卷〉第23頁)，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。
三、另本件以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，又業據本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。
貳、事實認定方面訊據被告甲○○固坦承其於前開時、地，徒手與己○○發生拉扯、要將己○○拉離衝突現場等情；惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：其未傷害己○○，且其未碰觸己○○之左上臂部位云云；被告丙○○固坦承確有出言「神經病」等語，惟辯稱：伊說的「神經病」係指張真銘，而非辱罵己○○云云。經查：
一、被告甲○○部分：
（一）被告甲○○與己○○為三親等旁系姻親關係，被告馬昀廷於104年6月3日，因見己○○於曾文貴法會會場與乙○○發生口角，曾陳景妹為制止己○○、乙○○繼續口角而作勢下跪時，旋自己○○背後方向，徒手將己○○用力拉起，以此方式將己○○拉離衝突現場約2 、3 公尺距離等情，業據被告甲○○於偵查及本院審理時坦認無誤（見他字卷第41頁，本院105 年度易字第1217號卷二〈下稱易字卷二〉第18頁反面、第48頁反面至49頁），並經證人己○○、在場人曾林英妹、乙○○、丁○○證述在卷（見他字卷第42至47頁、第52至55頁，本院105 年度易字第1217號卷一〈下稱易字卷一〉第28至32頁，易字卷二第30至33頁反面、第42至46頁），就曾陳景妹為制止己○○繼續與陳冠彰口角而作勢下跪，在場之人並湧上阻止乙節，復有本院就現場手機錄影畫面之勘驗結果附卷可稽（見易字卷二第16至17頁反面），堪以認定。
（二）證人己○○證稱：被告甲○○於上開時、地，自其背後徒手扣住其頸部，再抓住其左上臂，要將其強行拉走，造成其左上臂瘀青，但因為其是背對甲○○，故不知道甲○○到底是怎麼拉扯的，其於本案發生翌日前往就醫驗傷，當時其有告知戊○○○其在衝突發生時，因為被扣住脖子，覺得非常恐怖、不能呼吸、覺得快死掉等情（見易字卷二第30至32頁反面），復有天晟醫院診斷證明書、己○○受傷部位照片在卷可憑（見他字卷第6 頁、第7 頁），又參以證人戊○○○亦證稱：其在被告甲○○與己○○發生上述肢體碰觸前，也在法會會場，且站在己○○前方不遠約1 公尺處，當時己○○與乙○○口角，其婆婆曾陳景妹作勢要向己○○下跪，其有看見甲○○打己○○，甲○○用雙手去抓己○○脖子，整個過程大概有4 、5 分鐘，己○○當時也一直大叫稱：「你們幹嘛打我」等詞，事後己○○有告知其脖子很疼痛等情（見易字卷一第28至32頁），足徵證人己○○前揭指述要非無據。
被告甲○○固辯稱其未毆打己○○，僅係環抱己○○腰部架離己○○，己○○左手臂不可能受傷云云。惟己○○遭架離時，係遭被告甲○○徒手扣住脖子，且拉扯左上臂，將己○○拉扯、架離衝突現場等情，經證人己○○結證明確，與證人戊○○○證述被告馬昀廷以雙手抓己○○脖子情節相符，業如前述。雖證人乙○○、丁○○均證稱：甲○○僅自己○○背後環抱其腰部，己○○雙手仍得以自由活動等語( 見易字卷二第44頁、第45頁反面) ，衡情若己○○遭被告馬昀廷環抱架離時，雙手得以自由活動，則己○○於不願意遭被告甲○○架離情形下，自得以雙手將被告馬昀廷撥開掙脫，而不致遭架離2 、3 公尺遠，始符常情，則證人乙○○、丁○○證述被告甲○○僅有以雙手環抱己○○腰部動作，應係基於衝突發生之初印象所為證述，要難排除因曾陳景妹作勢要向己○○下跪後，在場之眾多親屬均上前防止曾陳景妹受傷，且制止進一步衝突發生，而使現場陷於混亂中，致證人陳冠彰、丁○○均未能辨明被告甲○○架離己○○之動作是否有變動，況參以證人戊○○○證述：伊看見馬昀廷用雙手抓己○○後，因為張真銘、袁承瑋等人都圍上去，伊也沒有辦法再看見甲○○動作等語( 見易字卷一第31頁正反) ，足見除親自經驗遭被告甲○○架離拉扯之己○○之證述外，衡情於斯時混亂之現場，尚難有證人得以清楚知覺被告甲○○對己○○之動作變化，故證人乙○○、丁○○所述被告甲○○僅有以雙手環抱方式架離己○○乙節，猶無足作為對被告有利認定之依據。自以親自經驗遭被告甲○○架離、拉扯之證人己○○之證述較為可採。是被告甲○○應係於衝突之始僅以雙手環抱己○○腰部，惟其為達架離己○○目的，而改變動作以扣住己○○頸部、拉扯左手臂方式，拉扯己○○並架離3 公尺遠，足見證人曾雅柔所指受傷部位及受傷情形，與被告拉扯、架離曾雅柔之動作相符，堪認證人己○○證述其左上臂所受瘀青，係遭被告於前揭時、地，徒手拉扯、架離所致等情，應屬可採。
（三）被告甲○○另辯稱：伊是輕輕的從己○○背後要將曾雅柔架離，以免己○○讓曾陳景妹受傷，過程中也沒有用力，不可能讓己○○受有如驗傷單所示之傷害云云。惟查，被告甲○○見曾陳景妹作勢向己○○下跪時，即先從己○○背後雙手環抱己○○，再將己○○架離衝突現場約3 公尺距離，過程中因己○○不願意離開而有掙扎，雙手也不斷揮來揮去有試圖掙脫等情，經證人乙○○、丁○○證述在卷( 見易字卷二第42至46頁) ，衡情若如被告甲○○所述，其確係輕輕的將己○○架離，並無用力架離、拉扯己○○情形，則在己○○不願離開衝突現場，且有掙扎、試圖掙脫情形下，殊難想像身形與己○○尚非差距甚大之被告馬昀廷得僅以輕輕的施力，即可將掙扎中的己○○架離
3 公尺遠。足見被告甲○○於架離、拉扯己○○過程中，應有一定之施力始足以將掙扎中之己○○架離現場，則被告甲○○所辯並無施以力氣拉扯、架離曾雅柔乙節顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
（四）被告甲○○於前開時、地，確有徒手架離、拉扯曾雅柔一節，業據被告甲○○自承及證人己○○、曾林英妹證述明確，並有現場手機錄影畫面勘驗結果可憑，已於前述。又被告甲○○係在己○○不願離開衝突現場且不斷掙扎情狀下，對己○○為架離至3 公尺遠等情，為證人己○○、戊○○○、乙○○、丁○○結證明確，亦如前述，則被告甲○○對於「其以從己○○背後環抱、拉扯之方式架離不願離開衝突現場之曾雅柔，可能使己○○因不願離開掙扎，造成因遭其用力環抱、架離而致身體受傷之結果」等情，應有所認識，而其仍於前述時、地，對己○○為上開拉扯、架離等行為，足認被告確有傷害之故意甚明。再者，曾雅柔所受左上臂瘀青之傷害，與被告所為徒手拉扯、架離等動作，具有相當因果關係，業於前述，是被告所為，已該當傷害罪之要件，自不因被告除徒手拉扯、架離動作外，有無對己○○作出揮拳毆打等舉動而異此認定。
（五）被告甲○○辯護人另為被告甲○○辯護稱：衝突發生時，因曾陳景妹之親屬均上前制止，現場十分混亂，故告訴人之傷勢亦有可能係被告甲○○以外之人所造成，而與被告甲○○無涉云云。惟本案衝突發生時，僅被告甲○○與己○○有肢體上接觸等情，經證人陳冠彰、丁○○、戊○○○結證明確(見易字卷二第44頁、第45頁反面，易字卷一第30頁背面) ，顯見除被告甲○○外，尚無他人與己○○有何肢體上接觸行為，則辯護人前揭所辯，自屬無稽，併此敘明。
（六）綜上，本件事證明確，被告甲○○犯行已堪認定，應予依法論科。
二、被告丙○○部分：被告丙○○與己○○為三親等旁系血親關係。己○○於104年6 月3 日，在法會現場因與乙○○口角，進而遭被告甲○○架離拉扯衝突結束後，被告丙○○自己○○前方走過，而以「神經病」等語辱罵己○○等情，經證人己○○證述綦詳，且有臺灣桃園地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄在卷可憑( 見他字卷第72頁正反) ，足認被告丙○○確有於事實欄所示時、地以「神經病」等語辱罵己○○無訛。被告丙○○雖辯稱：伊當時是因為見張真銘也想發飆，且當時己○○情緒很激動一直在罵，伊是為阻止張真銘過去，所以叫張真銘不要過去，並非辱罵己○○是「神經病」，「神經病」是在叫張真銘云云。然據檢察事務官勘驗本件錄音之結果，己○○與身分不詳男子口角後，陳稱：「耍流氓啊，我怕你啊？」，被告丙○○旋即出聲稱：「啊哥哥進去，不要理他，神經病，不要理他。」，此有前揭勘驗筆錄可憑，觀諸被告丙○○先對該身分不詳男子稱「哥哥」後，要求該男子「進去，不要理他」，顯見該對話中所指的「他」，應係指己○○而非該名男子，被告丙○○復接續前段陳述出聲稱：「神經病，不要理他」，由被告丙○○對話內容全文以觀，被告丙○○既先以「哥哥」稱呼該名男子，若其係為阻止該名男子再與己○○起衝突，而再度要求不要理會己○○，則應仍以「哥哥」稱呼該名男子，始與語意相符，足徵被告丙○○案發時口出「神經病」之言詞，係以己○○為指涉對象，至屬顯然，是被告丙○○此節所辯與客觀事證不符，要難採信。再者，被告丙○○辱罵己○○「神經病」其時間係在夜間約
9 、10時許，地點係在曾文貴生前住處旁法會現場，顯然被告丙○○為上開言詞內容之時間及空間，係處於不特定人皆可出入得共見共聞之狀態無訛；又依其所辱罵之字句，依一般社會通念客觀判斷，該內容皆足以貶低己○○之人格尊嚴及社會評價，並可使己○○感到遭貶抑及難堪。是本案被告丙○○公然侮辱之事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
參、法律適用方面
一、按現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親，為家庭暴力防治法所定之家庭成員；又家庭暴力指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第3 條第4 款、第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告甲○○、丙○○與告訴人己○○為三親等內親屬，屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員，核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；被告丙○○所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，均該當家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是仍應依刑法傷害罪、公然侮辱罪予以論科。
二、爰審酌被告甲○○、丙○○與告訴人為三親等內親屬關係，且係告訴人之晚輩，縱被告甲○○對告訴人於法會現場與乙○○發生口角進而使曾陳景妹欲以下跪方式阻止爭執，而對己○○有所不滿；被告丙○○對己○○在法會現場與其他親屬口角不斷等情縱有抱怨，亦均應循和平理性方式溝通，被告甲○○竟因見曾陳景妹作勢向己○○下跪，即動手對告訴人為拉扯、架離等行為，使告訴人受傷；被告丙○○因見己○○仍持續與他人口角，即出言以「神經病」等語辱罵告訴人，被告2人所為均顯非可取。又本案於偵查及本院審理時，被告甲○○雖坦承拉扯、架離告訴人；被告丙○○雖坦承出言「神經病」等詞，然均否認犯行，被告甲○○謊稱係輕輕架離、未拉扯告訴人左手臂云云；被告丙○○則佯稱「神經病」係在稱呼張真銘云云，要難認被告2人確有悔悟之心；且告訴人於本院準備程序時，已表明因其為長輩，遭晚輩此等對待雖感到不舒服，但若被告2人願意認錯並且道歉，即願與被告2人和解等情，但被告2人仍不願接受告訴人提出之和解條件，致雙方未達成和解之犯後態度（見易字卷二第
18 頁正反）。再審酌被告甲○○係徒手拉扯、架離告訴人；被告丙○○係以「神經病」等語辱罵告訴人之犯罪手段，且告訴人所受傷害僅屬瘀青，傷勢非屬嚴重，併參酌告訴人及告訴代理人於本院審理時，對於本案量刑希從重量刑之意見（見易字卷二第50頁正反），暨被告2人均未曾遭法院判刑之品行，此有臺灣高等法院前案紀錄表可參( 見易字卷一第4 頁、第5 頁) ，及被告2 人之生活狀況、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○偵查起訴，經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 呂世文
法 官 李敬之法 官 曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁晏綺中 華 民 國 107 年 3 月 29 日附錄本件論罪科刑法條：刑法第277條第1項、第309條第1項。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
裁判字號：臺灣高等法院 106 年上易字第 1342 號刑事判決
裁判日期：民國 106 年 09 月 21 日
裁判案由：家暴妨害自由
臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1342號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳曉娟
陳冠彰袁煒承林畹竺張真銘共 同選任辯護人 邱英豪律師
廖名祥律師上列上訴人因被告等家暴妨害自由案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國106年1月24日所為105年度易字第479號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度調偵字第550號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳曉娟、陳冠彰、袁煒承、林畹竺、張真銘均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：告訴人曾○○○與曾○○為夫妻；曾○○與曾○○、曾○○、曾○○、曾○○為兄妹，均為曾○○與曾○○○所生之子女；被害人曾○○為曾○○與告訴人曾○○○之女；被告陳曉娟、陳冠彰為曾○○之兒女；被告張真銘為曾○○之子；被告袁煒承為曾○○之子、被告林畹竺為曾○○之女袁○○之配偶。緣曾○○、告訴人曾○○○與曾○○○及其他女兒間，因爭奪祖產與販售祖產土地所得價金等眾多因素，多方關係不睦，夙有積怨，迭起訟爭。因曾○○於民國102年11月13日21時30分許，在桃園縣大園鄉（現改制為桃園市大園區，下以舊制稱之）春德路上恐嚇曾○○、曾○○，並砸毀曾○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車之擋風玻璃（上開恐嚇與毀損等案件，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第783號聲請簡易判決處刑，並經原審法院判處曾○○罪刑確定），引起渠等子女、女婿不滿，詎被告陳曉娟、陳冠彰、張真銘、袁煒承與林畹竺等五人（下稱被告陳曉娟等五人）竟共同基於強制、恐嚇等犯意聯絡，於同日22時30分許，前往曾○○與告訴人曾○○○位於桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下以舊制稱之）○○路000號之住處前，以向屋內之告訴人曾○○○恫稱：「不開門就放火燒房子」等語之脅迫方法，且以不斷連續按壓該處之門鈴，並持續在門外踹門並大聲叫囂之強暴方法，要求告訴人曾○○○行無義務之事即開門讓渠等進入；嗣因告訴人曾○○○不敢開門而未遂。然因此造成告訴人曾○○○心生恐懼而危害其安全，告訴人曾○○○因此前往其女即被害人曾○○位於桃園縣中壢市○○里○○路00巷0號之住處躲藏。被告陳曉娟等五人於上開告訴人曾○○○住處未獲回應，復接續前揭犯意，於同日23時6分許，前往被害人曾○○上址住處，以在門外大聲叫囂，被告陳冠彰復向屋內之告訴人曾○○○與被害人曾○○等人恫稱：「不要以為你躲在這裡沒事，我天天來等你喝咖啡」等語之脅迫方法，且於被害人曾○○將鐵門打開一半探頭前來查看，並告知渠等曾○○不在該處時，被告張真銘及被告袁煒承更以腳踢鐵門之強暴方法，要求告訴人曾○○○與被害人曾○○行無義務之事即開門與渠等見面，使渠等心生畏怖，致生危害於安全。雖經當地巡守隊員林○○等人勸渠等回家不要再鬧，且屋內之告訴人曾○○○與被害人曾○○等人報警，員警據報分別於同日23時17分、48分許要求渠等離開回家，仍不顧員警勸請，在場叫囂吵鬧。因認被告陳曉娟等五人均涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌、同法第304條第2項、第1項之以強暴脅迫手段使人行無義務之事等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳曉娟等五人涉犯上開恐嚇及強制罪嫌，無非以被告陳曉娟等五人之供述、同案被告林合昱之供述、證人即告訴人曾○○○、證人林○○、曾○○之證述、臺灣桃園地方法院檢察署檢察事務官勘察報告、現場監視錄影光碟，為其論據。訊據被告陳曉娟等五人固坦承有於上揭時間，先後前往告訴人曾○○○、被害人曾○○之上址住處前，惟均堅決否認有何恐嚇及強制犯行，咸辯稱：我們當時是要去找曾○○理論，沒有對告訴人、被害人為恐嚇或強制之行為等語。經查：
(一)被告陳曉娟等五人有於102年11月13日22時30分許，至告訴人曾○○○（即曾○○之配偶）位於桃園縣中壢市○○路000號住處前（下稱第一現場）；再於同日23時6分許，至被害人曾○○（即曾○○之女兒）位於桃園縣中壢市○○路00巷0號住處前（下稱第二現場）之事實，均據被告陳曉娟等五人坦承在卷，且有告訴人曾○○○、被害人曾○○之指述可憑，及現場監視錄影光碟暨其畫面翻拍照片可資為證。又被告陳曉娟等五人當時係因曾○○於稍早之前，有與曾○○、曾○○發生糾紛，故共同前往第一現場；而因該處無人應門，遂再至第二現場，其目的均係擬找曾○○理論乙情，亦據被告陳曉娟等五人一致供明在卷，徵諸曾○○因於案發當晚21時30分許，在桃園縣大園鄉春德路上，持物擊破曾○○所有自用小客車之擋風玻璃，並出言脅迫車內之曾○○下車談話，涉犯強制未遂等罪嫌，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第783號聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院以103年度壢簡字第311號判處罪刑在案，有上開聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決在卷可佐（見偵6444卷第137頁、原審卷第29至31頁），且被害人曾○○於原審審理時亦證述：對方5、6個人來了，有一個男生的聲音說「叫妳爸出來」等語（見原審卷第92頁正、反面），是被告五人前開所述，均堪信為真實。惟被告陳曉娟等五人既以前詞置辯，則渠五人究竟有無共同實行強制犯行，自應由檢察官負實質之舉證責任。
(二)經原審勘驗現場監視錄影光碟，結果略以：1、第一現場部分：畫面顯示時間22時29分58秒、30分0秒，被告張真銘有手拍鐵門、按門鈴各1次；畫面顯示時間22時30分23秒至36秒，被告陳冠彰有手拍鐵門4次；畫面顯示時間22時30分38秒，被告陳曉娟有按門鈴1次；畫面顯示時間22時30分55秒至35分53秒，被告陳冠彰復有手拍鐵門、按門鈴各5次；2、第二現場部分：畫面顯示時間23時6分31秒至38秒，被告陳曉娟有按門鈴3次、被告袁煒承有按門鈴1次；畫面顯示時間23時6分44秒至50秒，被告袁煒承持續按門鈴；畫面顯示時間23時8分46秒至13分10秒，被告陳冠彰有拍鐵門6次；畫面顯示時間23時15分34秒至46秒，被害人曾○○開啟鐵門，自鐵門內向外走出；畫面顯示時間23時15分59秒至16分0秒，鐵門往下閉合時，被告張真銘有上前以手接觸鐵門，右腳抬起，被告袁煒承則以腳踢鐵門；畫面顯示時間23時45分27秒至29秒，被告張真銘有以右手敲鐵門；畫面顯示時間23時45分43秒至48分5秒，被告陳冠彰有手拍鐵門4次等情，有原審準備程序筆錄及所附翻拍照片可參（見原審卷第47頁反面至48頁、50至62頁）。據此，固可證明被告陳曉娟、陳冠彰、袁煒承、張真銘當時在第一、二現場有以手拍敲鐵門及按門鈴，及被告袁煒承在第二現場有以腳踢鐵門之行為。
(三)然檢察官雖認被告陳曉娟等五人當時在第一現場，有向屋內之告訴人曾○○○恫稱「不開門就放火燒房子」等語，且持續在門外踹門並大聲叫囂等行為。惟依告訴人曾○○○最初於警詢時所指：被告陳曉娟率一群人敲我家門，並且被告陳曉娟恐嚇我「如果不開門，就要放火燒我家」，我很緊張，就從後門跑到我女兒家云云（見偵6444卷第75頁），係謂當時因有人敲門並由被告陳曉娟出言恫嚇放火，致其緊張離家，未提及現場有其他叫囂情形。嗣於檢察事務官詢問時改稱：（是誰講…「不開門就要放火」？）我不太確定，我產生恐懼的主要原因是被告等人圍在外面叫囂不願意離去云云（見調偵550卷第59頁），則謂其不確定究竟何人出言恫嚇放火，且此非其心生畏懼之主因，而係眾人在外叫囂不願離去。另於檢察官偵訊時指訴：他們在外面叫囂，他們說不開門就放火，我聽到他們敲門就害怕，所以我就從後門跑到我女兒家，他們敲了3分鐘我就走了（見調偵550卷第24頁）；於原審審理時則謂：當天我一個人在家裡，被告五人及林合昱總共六、七人到我家，有的敲門，有的也按門鈴，其中有人一直罵三字經「孬種」、「衝啥小」、「不開門就放火燒房子」等語，然後我就從我家後門跑掉，到我女兒家云云（見原審卷第88頁反面）。綜觀上開指訴內容，可見告訴人於被告陳曉娟等五人到場敲拍鐵門之際，並未應門，約3分鐘後隨即從後門離開其上址住處，且自始至終均不曾提及有遭踹門情形。雖謂當時有人出言恫嚇及叫囂，姑不論其前後所述非無疵誤可指，按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。而依原審勘驗現場監視錄影光碟之結果，僅能證明被告陳曉娟等人當時在第一現場有以手拍敲鐵門及按門鈴而已，已如前述，洵難僅憑告訴人之片面指訴，遽認被告五人有檢察官所指之出言恫嚇、持續踹門及大聲叫囂等行為。至於證人林○○雖於偵訊及原審審理時證稱其在現場有聽到有人說「不出來就要放火」云云，惟林○○係告訴人之胞弟，已難免有偏頗之虞，何況林○○先前於檢察事務官詢問時，係謂：當天我擔任巡守，有很多人圍在第一現場叫囂，踢門還有大叫…（當時叫囂情形？）「你給我出來」，聲音很大…（有指名道姓嗎？）沒有，我也不知道他們要找誰…（踹門情況？）我有看到被告陳曉娟，除了手敲門以外，腳也有踢門，其他人就輪流過去等語（見調偵550卷第69至71頁）。倘若告訴人指訴屬實，當時確實有人出言恫嚇放火，則林○○於接受檢察事務官之詢問時，豈有可能不一併陳明？遑論所述踢門大叫情形，顯與上揭原審勘驗及翻拍照片所示不合，信用堪疑，自不足採為佐證告訴人指訴真實之補強證據。
(四)檢察官另認被告陳曉娟等五人當時在第二現場，有在門外大聲叫囂，並由被告陳冠彰向屋內之告訴人曾○○○與被害人曾○○等人恫稱「不要以為你躲在這裡沒事，我天天來等你喝咖啡」等行為。惟此部分僅有被害人曾○○之單一指述。按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院98年度台上字第107號判決意旨參照）。尤以告訴人曾○○○最初於警詢時，僅指訴被告陳曉娟在第一現場有恫嚇放火，並未提及被告等人在第二現場另有何出言恫嚇情形（見偵6444卷第75頁）；於檢察官事務官詢問時稱：（是誰講「你躲在裡面也沒有用，如不出來我會天天請你喝咖啡」…？）我不太確定（見調偵550卷第59頁）；迨檢察官偵訊時，始謂：被告陳冠彰指著我、我女兒說「不要以為你躲在這裡沒事，我天天來等你喝咖啡」云云（見調偵550卷第24頁），其前後指訴顯有疵誤。何況被害人曾○○係告訴人曾○○○之女，其父曾○○並與被告陳曉娟、陳冠彰之母曾○○有訴訟糾紛，則被害人之指述有無誇大渲染，尚有可疑，於無任何補強證據足以佐證真實之情形下，不能當然採為不利於被告陳曉娟等人之認定。
(五)至於檢察官所舉之證人曾○○，其與告訴人及被害人有至親關係，且當時未在現場親見親聞，所為證述顯無助於本案待證事實之釐清。證人林合昱，其於警詢時係稱未見被告陳曉娟率眾恫嚇「不開門就放火」；於偵訊時則稱伊沒有去恐嚇，就算有到場，亦只是路過等語（見偵6444卷第34頁、182頁），更難憑以作為告訴人及被害人上開指述之補強證據。而檢察事務官103年5月9日勘察報告及所附翻拍照片（見偵6444卷第110至126頁），充其量僅能證明於第二現場之鐵門往下閉合時，被告張真銘有上前以手接觸鐵門，右腳抬起，被告袁煒承則以腳踢鐵門情事，尚不足以證明被告陳曉娟等人有為檢察官上揭所指出言恫嚇、持續踹門並大聲叫囂等行為。
(六)按刑法第304條強制罪所保護之法益，為個人之意思決定或身體活動自由，固不以被害人之自由完全受壓制為必要，但所為強暴、脅迫，仍須達於足以妨礙他人意思決定或身體活動自由，而發生強制作用之程度，方屬該當。倘未達此程度，即不能以該罪相繩。本件被告陳曉娟等五人當時係因曾○○於稍早之前，有與曾○○、曾○○發生糾紛，故共同前往第一現場；而因該處無人應門，遂再至第二現場，其目的均係擬找曾○○理論乙情，已如前述。又被告等人當時在第一、二現場，主要均僅係以手拍敲鐵門及按門鈴而已，亦經本院認定如前，合於一般生活經驗登門找人之行為模式，則渠等主觀上究有無強制之不法犯意，已有疑義。再者，依卷附翻拍照片所示，現場鐵門洵屬牢固，且其作用本係防閑止盜阻卻他人侵入，則被告五人當時被隔絕在外，未持任何器械，僅以手敲拍及按門鈴，並斟酌其持續時間及頻率，則客觀上能否使屋內之告訴人、被害人畏懼屈從而發生強制作用，亦有可疑。至於被告張真銘於第二現場之鐵門往下閉合時，有上前以手接觸鐵門，並右腳抬起之目的，依其所供：對方把門打開，我腳伸進去，因為我要找舅舅（指曾○○），對方馬上把門關起來，我就縮出來了等語（見審易337卷第77頁）；對照被害人曾○○所述：當時鐵門快要關起來時，我有注意到有一隻腳要伸過來，可能是想要卡住鐵門等語（見原審卷第92頁反面），及該鐵門嗣亦順利完全閉合乙情觀之，堪認被告張真銘所供非虛，其上開舉動對於被害人關閉鐵門不生任何影響，難認已達強暴或脅迫之程度。另被告袁煒承於鐵門關閉後，固有以腳踢鐵門，惟僅此一次，且未遭指訴鐵門有何受損情形，衡情力道尚非甚大，情節亦非嚴重，則是否已達足以妨礙他人意思決定或身體活動自由，而發生強制作用之程度，仍有合理之可疑。是被告等人於夜間糾集在現場以手拍敲鐵門及按門鈴之方法尋人，甚或於見鐵門關閉後，憤而踹踢鐵門，固均甚為不宜，惟仍不能因此當然論以強制罪責，以維刑法之謙抑性。
四、從而，依本件檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告陳曉娟等五人有罪之確信。此外，復查無其他證據足資證明被告五人有何公訴意旨所指之恐嚇或強制犯行，揆諸首揭說明，自應為被告五人均無罪之判決。原判決認被告陳曉娟等人拍打鐵門、按壓門鈴、腳踹鐵門，已足以鎮攝告訴人、被害人是否自由開啟大門之意思決定自由，論以被告五人共同犯強制未遂罪，而就恐嚇部分不另為無罪之諭知，洵有未洽。檢察官提起本件上訴，仍持告訴人曾○○○、被害人曾○○、證人林○○等人之陳述，爭執被告五人就原判決量處罪刑部分之量刑過輕，另就原判決認被告五人應不另為無罪諭知部分，認其等當時應有出言恫嚇，而犯恐嚇罪嫌云云，固均不足採。惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷原判決，並依法為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
陳冠彰袁煒承林畹竺張真銘共 同選任辯護人 邱英豪律師
廖名祥律師上列上訴人因被告等家暴妨害自由案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國106年1月24日所為105年度易字第479號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度調偵字第550號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳曉娟、陳冠彰、袁煒承、林畹竺、張真銘均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：告訴人曾○○○與曾○○為夫妻；曾○○與曾○○、曾○○、曾○○、曾○○為兄妹，均為曾○○與曾○○○所生之子女；被害人曾○○為曾○○與告訴人曾○○○之女；被告陳曉娟、陳冠彰為曾○○之兒女；被告張真銘為曾○○之子；被告袁煒承為曾○○之子、被告林畹竺為曾○○之女袁○○之配偶。緣曾○○、告訴人曾○○○與曾○○○及其他女兒間，因爭奪祖產與販售祖產土地所得價金等眾多因素，多方關係不睦，夙有積怨，迭起訟爭。因曾○○於民國102年11月13日21時30分許，在桃園縣大園鄉（現改制為桃園市大園區，下以舊制稱之）春德路上恐嚇曾○○、曾○○，並砸毀曾○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車之擋風玻璃（上開恐嚇與毀損等案件，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第783號聲請簡易判決處刑，並經原審法院判處曾○○罪刑確定），引起渠等子女、女婿不滿，詎被告陳曉娟、陳冠彰、張真銘、袁煒承與林畹竺等五人（下稱被告陳曉娟等五人）竟共同基於強制、恐嚇等犯意聯絡，於同日22時30分許，前往曾○○與告訴人曾○○○位於桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下以舊制稱之）○○路000號之住處前，以向屋內之告訴人曾○○○恫稱：「不開門就放火燒房子」等語之脅迫方法，且以不斷連續按壓該處之門鈴，並持續在門外踹門並大聲叫囂之強暴方法，要求告訴人曾○○○行無義務之事即開門讓渠等進入；嗣因告訴人曾○○○不敢開門而未遂。然因此造成告訴人曾○○○心生恐懼而危害其安全，告訴人曾○○○因此前往其女即被害人曾○○位於桃園縣中壢市○○里○○路00巷0號之住處躲藏。被告陳曉娟等五人於上開告訴人曾○○○住處未獲回應，復接續前揭犯意，於同日23時6分許，前往被害人曾○○上址住處，以在門外大聲叫囂，被告陳冠彰復向屋內之告訴人曾○○○與被害人曾○○等人恫稱：「不要以為你躲在這裡沒事，我天天來等你喝咖啡」等語之脅迫方法，且於被害人曾○○將鐵門打開一半探頭前來查看，並告知渠等曾○○不在該處時，被告張真銘及被告袁煒承更以腳踢鐵門之強暴方法，要求告訴人曾○○○與被害人曾○○行無義務之事即開門與渠等見面，使渠等心生畏怖，致生危害於安全。雖經當地巡守隊員林○○等人勸渠等回家不要再鬧，且屋內之告訴人曾○○○與被害人曾○○等人報警，員警據報分別於同日23時17分、48分許要求渠等離開回家，仍不顧員警勸請，在場叫囂吵鬧。因認被告陳曉娟等五人均涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌、同法第304條第2項、第1項之以強暴脅迫手段使人行無義務之事等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳曉娟等五人涉犯上開恐嚇及強制罪嫌，無非以被告陳曉娟等五人之供述、同案被告林合昱之供述、證人即告訴人曾○○○、證人林○○、曾○○之證述、臺灣桃園地方法院檢察署檢察事務官勘察報告、現場監視錄影光碟，為其論據。訊據被告陳曉娟等五人固坦承有於上揭時間，先後前往告訴人曾○○○、被害人曾○○之上址住處前，惟均堅決否認有何恐嚇及強制犯行，咸辯稱：我們當時是要去找曾○○理論，沒有對告訴人、被害人為恐嚇或強制之行為等語。經查：
(一)被告陳曉娟等五人有於102年11月13日22時30分許，至告訴人曾○○○（即曾○○之配偶）位於桃園縣中壢市○○路000號住處前（下稱第一現場）；再於同日23時6分許，至被害人曾○○（即曾○○之女兒）位於桃園縣中壢市○○路00巷0號住處前（下稱第二現場）之事實，均據被告陳曉娟等五人坦承在卷，且有告訴人曾○○○、被害人曾○○之指述可憑，及現場監視錄影光碟暨其畫面翻拍照片可資為證。又被告陳曉娟等五人當時係因曾○○於稍早之前，有與曾○○、曾○○發生糾紛，故共同前往第一現場；而因該處無人應門，遂再至第二現場，其目的均係擬找曾○○理論乙情，亦據被告陳曉娟等五人一致供明在卷，徵諸曾○○因於案發當晚21時30分許，在桃園縣大園鄉春德路上，持物擊破曾○○所有自用小客車之擋風玻璃，並出言脅迫車內之曾○○下車談話，涉犯強制未遂等罪嫌，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第783號聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院以103年度壢簡字第311號判處罪刑在案，有上開聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決在卷可佐（見偵6444卷第137頁、原審卷第29至31頁），且被害人曾○○於原審審理時亦證述：對方5、6個人來了，有一個男生的聲音說「叫妳爸出來」等語（見原審卷第92頁正、反面），是被告五人前開所述，均堪信為真實。惟被告陳曉娟等五人既以前詞置辯，則渠五人究竟有無共同實行強制犯行，自應由檢察官負實質之舉證責任。
(二)經原審勘驗現場監視錄影光碟，結果略以：1、第一現場部分：畫面顯示時間22時29分58秒、30分0秒，被告張真銘有手拍鐵門、按門鈴各1次；畫面顯示時間22時30分23秒至36秒，被告陳冠彰有手拍鐵門4次；畫面顯示時間22時30分38秒，被告陳曉娟有按門鈴1次；畫面顯示時間22時30分55秒至35分53秒，被告陳冠彰復有手拍鐵門、按門鈴各5次；2、第二現場部分：畫面顯示時間23時6分31秒至38秒，被告陳曉娟有按門鈴3次、被告袁煒承有按門鈴1次；畫面顯示時間23時6分44秒至50秒，被告袁煒承持續按門鈴；畫面顯示時間23時8分46秒至13分10秒，被告陳冠彰有拍鐵門6次；畫面顯示時間23時15分34秒至46秒，被害人曾○○開啟鐵門，自鐵門內向外走出；畫面顯示時間23時15分59秒至16分0秒，鐵門往下閉合時，被告張真銘有上前以手接觸鐵門，右腳抬起，被告袁煒承則以腳踢鐵門；畫面顯示時間23時45分27秒至29秒，被告張真銘有以右手敲鐵門；畫面顯示時間23時45分43秒至48分5秒，被告陳冠彰有手拍鐵門4次等情，有原審準備程序筆錄及所附翻拍照片可參（見原審卷第47頁反面至48頁、50至62頁）。據此，固可證明被告陳曉娟、陳冠彰、袁煒承、張真銘當時在第一、二現場有以手拍敲鐵門及按門鈴，及被告袁煒承在第二現場有以腳踢鐵門之行為。
(三)然檢察官雖認被告陳曉娟等五人當時在第一現場，有向屋內之告訴人曾○○○恫稱「不開門就放火燒房子」等語，且持續在門外踹門並大聲叫囂等行為。惟依告訴人曾○○○最初於警詢時所指：被告陳曉娟率一群人敲我家門，並且被告陳曉娟恐嚇我「如果不開門，就要放火燒我家」，我很緊張，就從後門跑到我女兒家云云（見偵6444卷第75頁），係謂當時因有人敲門並由被告陳曉娟出言恫嚇放火，致其緊張離家，未提及現場有其他叫囂情形。嗣於檢察事務官詢問時改稱：（是誰講…「不開門就要放火」？）我不太確定，我產生恐懼的主要原因是被告等人圍在外面叫囂不願意離去云云（見調偵550卷第59頁），則謂其不確定究竟何人出言恫嚇放火，且此非其心生畏懼之主因，而係眾人在外叫囂不願離去。另於檢察官偵訊時指訴：他們在外面叫囂，他們說不開門就放火，我聽到他們敲門就害怕，所以我就從後門跑到我女兒家，他們敲了3分鐘我就走了（見調偵550卷第24頁）；於原審審理時則謂：當天我一個人在家裡，被告五人及林合昱總共六、七人到我家，有的敲門，有的也按門鈴，其中有人一直罵三字經「孬種」、「衝啥小」、「不開門就放火燒房子」等語，然後我就從我家後門跑掉，到我女兒家云云（見原審卷第88頁反面）。綜觀上開指訴內容，可見告訴人於被告陳曉娟等五人到場敲拍鐵門之際，並未應門，約3分鐘後隨即從後門離開其上址住處，且自始至終均不曾提及有遭踹門情形。雖謂當時有人出言恫嚇及叫囂，姑不論其前後所述非無疵誤可指，按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。而依原審勘驗現場監視錄影光碟之結果，僅能證明被告陳曉娟等人當時在第一現場有以手拍敲鐵門及按門鈴而已，已如前述，洵難僅憑告訴人之片面指訴，遽認被告五人有檢察官所指之出言恫嚇、持續踹門及大聲叫囂等行為。至於證人林○○雖於偵訊及原審審理時證稱其在現場有聽到有人說「不出來就要放火」云云，惟林○○係告訴人之胞弟，已難免有偏頗之虞，何況林○○先前於檢察事務官詢問時，係謂：當天我擔任巡守，有很多人圍在第一現場叫囂，踢門還有大叫…（當時叫囂情形？）「你給我出來」，聲音很大…（有指名道姓嗎？）沒有，我也不知道他們要找誰…（踹門情況？）我有看到被告陳曉娟，除了手敲門以外，腳也有踢門，其他人就輪流過去等語（見調偵550卷第69至71頁）。倘若告訴人指訴屬實，當時確實有人出言恫嚇放火，則林○○於接受檢察事務官之詢問時，豈有可能不一併陳明？遑論所述踢門大叫情形，顯與上揭原審勘驗及翻拍照片所示不合，信用堪疑，自不足採為佐證告訴人指訴真實之補強證據。
(四)檢察官另認被告陳曉娟等五人當時在第二現場，有在門外大聲叫囂，並由被告陳冠彰向屋內之告訴人曾○○○與被害人曾○○等人恫稱「不要以為你躲在這裡沒事，我天天來等你喝咖啡」等行為。惟此部分僅有被害人曾○○之單一指述。按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院98年度台上字第107號判決意旨參照）。尤以告訴人曾○○○最初於警詢時，僅指訴被告陳曉娟在第一現場有恫嚇放火，並未提及被告等人在第二現場另有何出言恫嚇情形（見偵6444卷第75頁）；於檢察官事務官詢問時稱：（是誰講「你躲在裡面也沒有用，如不出來我會天天請你喝咖啡」…？）我不太確定（見調偵550卷第59頁）；迨檢察官偵訊時，始謂：被告陳冠彰指著我、我女兒說「不要以為你躲在這裡沒事，我天天來等你喝咖啡」云云（見調偵550卷第24頁），其前後指訴顯有疵誤。何況被害人曾○○係告訴人曾○○○之女，其父曾○○並與被告陳曉娟、陳冠彰之母曾○○有訴訟糾紛，則被害人之指述有無誇大渲染，尚有可疑，於無任何補強證據足以佐證真實之情形下，不能當然採為不利於被告陳曉娟等人之認定。
(五)至於檢察官所舉之證人曾○○，其與告訴人及被害人有至親關係，且當時未在現場親見親聞，所為證述顯無助於本案待證事實之釐清。證人林合昱，其於警詢時係稱未見被告陳曉娟率眾恫嚇「不開門就放火」；於偵訊時則稱伊沒有去恐嚇，就算有到場，亦只是路過等語（見偵6444卷第34頁、182頁），更難憑以作為告訴人及被害人上開指述之補強證據。而檢察事務官103年5月9日勘察報告及所附翻拍照片（見偵6444卷第110至126頁），充其量僅能證明於第二現場之鐵門往下閉合時，被告張真銘有上前以手接觸鐵門，右腳抬起，被告袁煒承則以腳踢鐵門情事，尚不足以證明被告陳曉娟等人有為檢察官上揭所指出言恫嚇、持續踹門並大聲叫囂等行為。
(六)按刑法第304條強制罪所保護之法益，為個人之意思決定或身體活動自由，固不以被害人之自由完全受壓制為必要，但所為強暴、脅迫，仍須達於足以妨礙他人意思決定或身體活動自由，而發生強制作用之程度，方屬該當。倘未達此程度，即不能以該罪相繩。本件被告陳曉娟等五人當時係因曾○○於稍早之前，有與曾○○、曾○○發生糾紛，故共同前往第一現場；而因該處無人應門，遂再至第二現場，其目的均係擬找曾○○理論乙情，已如前述。又被告等人當時在第一、二現場，主要均僅係以手拍敲鐵門及按門鈴而已，亦經本院認定如前，合於一般生活經驗登門找人之行為模式，則渠等主觀上究有無強制之不法犯意，已有疑義。再者，依卷附翻拍照片所示，現場鐵門洵屬牢固，且其作用本係防閑止盜阻卻他人侵入，則被告五人當時被隔絕在外，未持任何器械，僅以手敲拍及按門鈴，並斟酌其持續時間及頻率，則客觀上能否使屋內之告訴人、被害人畏懼屈從而發生強制作用，亦有可疑。至於被告張真銘於第二現場之鐵門往下閉合時，有上前以手接觸鐵門，並右腳抬起之目的，依其所供：對方把門打開，我腳伸進去，因為我要找舅舅（指曾○○），對方馬上把門關起來，我就縮出來了等語（見審易337卷第77頁）；對照被害人曾○○所述：當時鐵門快要關起來時，我有注意到有一隻腳要伸過來，可能是想要卡住鐵門等語（見原審卷第92頁反面），及該鐵門嗣亦順利完全閉合乙情觀之，堪認被告張真銘所供非虛，其上開舉動對於被害人關閉鐵門不生任何影響，難認已達強暴或脅迫之程度。另被告袁煒承於鐵門關閉後，固有以腳踢鐵門，惟僅此一次，且未遭指訴鐵門有何受損情形，衡情力道尚非甚大，情節亦非嚴重，則是否已達足以妨礙他人意思決定或身體活動自由，而發生強制作用之程度，仍有合理之可疑。是被告等人於夜間糾集在現場以手拍敲鐵門及按門鈴之方法尋人，甚或於見鐵門關閉後，憤而踹踢鐵門，固均甚為不宜，惟仍不能因此當然論以強制罪責，以維刑法之謙抑性。
四、從而，依本件檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告陳曉娟等五人有罪之確信。此外，復查無其他證據足資證明被告五人有何公訴意旨所指之恐嚇或強制犯行，揆諸首揭說明，自應為被告五人均無罪之判決。原判決認被告陳曉娟等人拍打鐵門、按壓門鈴、腳踹鐵門，已足以鎮攝告訴人、被害人是否自由開啟大門之意思決定自由，論以被告五人共同犯強制未遂罪，而就恐嚇部分不另為無罪之諭知，洵有未洽。檢察官提起本件上訴，仍持告訴人曾○○○、被害人曾○○、證人林○○等人之陳述，爭執被告五人就原判決量處罪刑部分之量刑過輕，另就原判決認被告五人應不另為無罪諭知部分，認其等當時應有出言恫嚇，而犯恐嚇罪嫌云云，固均不足採。惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷原判決，並依法為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
裁判字號：臺灣高等法院 106 年上訴字第 2367 號刑事判決
裁判日期：民國 106 年 11 月 30 日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2367號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李榮哲選任辯護人 邱英豪律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 徐子孟選任辯護人 蘇千晃律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第775 號，中華民國106 年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第26075 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於：(1)民國99年間因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第2631號判決分別判處有期徒刑8 月、8 月，定執行刑為有期徒刑1 年2 月確定；(2)99年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審訴字第31號判決分別判處有期徒刑
9 月、6 月，定執行刑為有期徒刑1 年1 月確定；(3)100年間因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度訴字第708 號判決判處有期徒刑5 月確定；(4)100年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度訴字第395 號判決分別判處有期徒刑3 年2 月、4 月，定執行刑為有期徒刑3 年4 月，嗣經上訴後，經本院撤銷原判決改判處有期徒刑4 月、3 月，定執行刑為有期徒刑6 月確定，上開各罪宣告刑經本院以101 年聲字3243號定執行刑為有期徒刑3 年確定，於103 年5 月16日因縮短刑期執畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力子彈之犯意，於104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲前某不詳時間，在桃園市中壢區中央西路某處以新臺幣（下同）3 萬5,000 元之代價向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子購入可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈3 顆，自斯時起無故持有迄前揭遭警方查獲之時間為止。嗣於104 年11月23日下午2 時20分前某時，在甲○○位於桃園市○○區○○路000 號8 樓之住處，乙○○獲悉警方將前來盤查，有意將自身持有之上開改造手槍藏放以規避警方追查，遂委請甲○○保管，甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，受乙○○之託保管上開改造手槍，將上開改造手槍寄藏在其桃園市○○區○○路000 號8 樓住處之頂樓花盆棧板下方迄104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲為止。
二、甲○○前於104 年3 月16日前某日不詳時間，在臺灣地區不詳地點向真實姓名年籍不詳之人購入屬於爆裂物主要組成零件之火藥2 包，自購入時起無故持有，並放置在桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓，嗣於104 年3 月16日晚間10時30分許，因涉犯他案在桃園市○○區○○街000 號5-305室遭警方拘提，被警方扣得改造手槍2 把、子彈43顆（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行業經檢察官另案提起公訴），導致其持有火藥2 包之舉因遭警查獲而中斷並告終止，甲○○並於104 年3 月18日遭臺灣桃園地方法院裁定收押，入法務部矯正署桃園看守所。詎甲○○於104 年10月19日獲交保出所後，另行起意，基於持有爆裂物主要組成零件之犯意，持有未遭警方查獲之上揭火藥2 包，且將該火藥2 包自桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓帶至桃園市○○區○○路000 號8 樓藏放，持有迄104 年11月23日下午
2 時20分遭警方查獲為止。
三、警方於104 年11月23日下午2 時20分持臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往甲○○位於桃園市○○區○○路000 號8 樓之租屋處進行搜索，在租屋處內扣得上揭火藥2 包、金色非制式子彈3 顆，另在租屋處頂樓花盆棧板下方扣得前開改造手槍1 支，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定事實及理由：
(一)訊據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承上開寄藏改造槍枝之犯行，復有警方於104 年11月23日下午2 時20分許，持原審核發之搜索票前往被告甲○○位於桃園市○○區○○路
000 號8 樓之租屋處執行搜索，在該處扣得子彈12顆（金色
3 顆、銀色9 顆），在租屋頂樓查獲手槍1 支，而扣案之手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之金色子彈3 顆（在被告甲○○租屋處沙發旁共扣得12顆子彈，3顆金色子彈，9 顆銀色子彈，9 顆銀色子彈部分為被告甲○○另案違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，與本案無關）認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射（鑑定書上記載採樣4 顆試射，然經原審查驗扣案物後，其中所採樣之3 顆屬銀色子彈，金色子彈部分僅採樣1 顆），可擊發，認具殺傷力，有原審104 年聲搜字第652 號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、現場照片、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局104 年12月17日刑鑑字第1048012631號鑑定書等在卷可稽（見偵卷，第34至37頁、第39頁正反面、第41頁至42頁正面、第43頁反面至44頁正面、第119 正面至120 頁正面）。綜上，被告甲○○之自白與事實相符，犯行堪以認定。
(二)訊據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承上開持有火藥之犯行，警方於104 年11月23日下午2 時20分許，在被告甲○○位於桃園市○○區○○路000 號8 樓租屋處扣得黑色顆粒
1 包、黑色粉末及球狀顆粒1 包，扣案之黑色顆粒1 包（淨重31.48 公克），取0.25公克送驗，檢出碳粉（C ）、過氯酸鉀（K C1O4）及硝酸鉀（KNO3）等成分，認係煙火類火藥；黑色粉末及球狀顆粒（淨重13.4公克），取0.35公克送驗，檢出鋁粉（A1）、碳粉（C ）、鎂粉（Mg）、硫磺（S ）、過氯酸鉀（KC1O4 ）、硫酸鉀（KNO3）及硝酸鋇（Ba（NO3) 2）等成分，認係煙火類火藥，依據內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告，火藥為爆裂物之主要組成零件，有本院104 年聲搜字第652 號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105 年1 月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等在卷可考（見偵卷，第34至37頁、第43頁反面、第157 頁、第159 頁反面），則被告甲○○於104 年11月23日遭警方扣得之火藥2 包屬於爆裂物主要組成零件，堪以認定。按行為人實行犯罪後，於遭警方或檢察官查獲之際，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，事後行為人再度實行犯罪，難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院101 年度台上字第3740號判決意旨參照）。被告甲○○於103 年12月間某日購得模型槍、彈殼、彈頭、底火、底火座等零件後，在桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓住處，陸續改造為具有殺傷力之槍枝、子彈，嗣於104 年3 月16日晚間10時30分許，在桃園市○○區○○街000 號5 -305室遭警方拘提，被警方扣得改造手槍2 把、子彈43顆，被告甲○○於104 年3 月18日遭臺灣桃園地方法院裁定收押，入法務部矯正署桃園看守所，嗣於104 年10月19日因交保出所，所涉犯製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪、製造子彈罪，遭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向原審提起公訴，經原審以104 年度重訴字第15號受理在案等情，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第6009號、第11124 號、少連偵字第85號起訴書影本、本院被告前案紀錄表等在卷可佐（見偵卷，第199 頁正面至204 頁反面）。參以被告甲○○持有之火藥2 包係在104年3 月16日遭警方拘提前所購入，其持有行為於104 年3 月16日遭警方查獲時自然已告終止，在遭受羈押期間亦無由依循原有犯意賡續實行持有；惟被告甲○○自承扣案之火藥2包原先置放在桃園市八德區重慶街住處，嗣在桃園市桃園區大興路156 號8 樓遭警方查獲，顯見被告甲○○在104 年10月19日獲交保出所後，應有將火藥2 包自桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓帶至桃園市○○區○○路000 號
8 樓，否則扣案之火藥2 包如何憑空出現在大興路156 號8樓，足以證明其在交保出所後重行取得火藥2 包之持有，自屬另行起意持有之犯行，難謂與先前持有之行為屬同一行為，應另行處罰。
(三)訊據被告乙○○於雖坦承有持有前開改造槍枝及子彈之犯行，惟辯稱：上開改造槍枝及子彈是丙○○交給伊云云。經查：
1.被告乙○○於偵訊時供稱：伊用3 萬5,000 元在桃園市○○區○○○路○○○○號「阿龍」男子購買，他交付槍枝給伊時付他1 萬元現金，尾款還有2 萬5000元還沒有付，希望可以保密，據說阿龍火力蠻強大的，伊購買槍枝是為了自己把玩使用等語（見偵卷第93頁）。
2.證人即被告甲○○於偵查中證稱：改造手槍是乙○○帶過來的，乙○○帶那把槍給伊看，伊把彈匣拿出來看，原本有3顆金色子彈，就是沙發上扣到的等語（見偵卷第166至167頁），證人李鴻政於偵查中結證稱：頂樓查扣的手槍是乙○○的，有天晚上9時許，乙○○來找甲○○，他們2人在聊天，伊看到乙○○從包包拿出該把手槍等語（見偵卷，第139頁），此外復有本案扣案槍枝、子彈及上開內政部刑事警察局鑑定書等件在卷可稽，足認被告乙○○事證明確，犯行堪以認定。
3.至於被告乙○○辯稱：本件改造槍枝及子彈是丙○○交給伊云云，然查證人丙○○於本院審理時雖證稱：伊好像民國八十幾年、九十年間、大概是在九二一地震那個時間，在乙○○家喝酒時，當時伊在當兵，因為伊有卡到一些案子需要服刑，所以把槍、彈寄放在被告那裡，伊當初交的槍枝是黑色是金牛座的改造、右掏殼，伊忘記交了幾顆子彈給被告，伊中間有去找他拿回來，但是他已經搬家，伊交給被告是黑色的槍，但是是否是扣案的槍枝，伊那麼久了無法確定云云，顯見證人丙○○亦無法確定本案扣案之槍枝是否伊提供給被告乙○○，且再從丙○○所言伊交給被告乙○○之槍枝之時間已將近二十年等語，衡諸常情該槍枝外觀應該老舊，然從本案扣案槍枝外觀觀之並無呈現老舊之跡象，此有扣案槍枝照片可稽（見偵卷第44頁、第
120 頁），顯見縱使證人丙○○所言為真曾交付槍枝予被告乙○○，亦非本案扣案槍枝之槍枝，是被告乙○○辯稱本案改造槍枝及子彈是丙○○交給伊的，並不足採。
(四)綜上，被告甲○○、乙○○罪證明確，渠等犯行堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪：
(一)核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告乙○○持有子彈
3 顆部分，其持有之客體種類既屬相同，依上開說明，自屬單純一罪；又被告乙○○基於同一取得具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，同時持有改造手槍1 支及非制式子彈3 顆，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告乙○○有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
(二)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。被告甲○○受託保管乙○○交付之改造手槍，再持往藏放，非移轉所有權予被告甲○○，係先有乙○○之持有行為，而後有被告甲○○之受寄代藏，是核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。另被告甲○○持有火藥部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有爆裂物主要組成零件罪。被告甲○○所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
(三)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，是此自白情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。簡言之，在槍枝僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源之情形，僅需供出來源或去向之一而查獲，即可該當減刑要件；反之，在槍枝有來源及去向之情形，必須同時供出來源與去向，使偵查犯罪機關得以依照行為人所供之來源與去向，因而查獲來源與去向，若僅供出來源或去向，縱使有因此查獲，仍無法獲得減刑寬典。被告乙○○固於本院審理中供稱其改造手槍之來源係「丙○○」，然本案扣案之槍枝應非來自於丙○○，亦經本院詳述如前，再被告乙○○既有將持有之改造手槍交予甲○○寄藏，顯然扣案之改造手槍已有「去向」，非單純僅有來源，而本件警方係在甲○○租屋處頂樓查扣本案改造手槍，並非因被告乙○○供出去向而查獲甲○○寄藏改造手槍犯行，則即便被告乙○○有供出來源使警方查獲，揆諸上開說明，亦不得依據槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減刑。
(四)至於被告甲○○及其辯護人主張：被告甲○○坦承犯行，其確實有面對司法及悔悟之心，犯後態度良好，且被告甲○○家中尚有年邁父親需要在旁照顧，客觀上足以引起社會上一般人同情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條於94年2 月2 日修正公布原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。依該條文修正對照表說明欄稱「現行刑法第59條在實務上多從寬適用。
為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的，本於權力分立及司法節制，司法裁判者不宜任意適用刑法第59條予以減輕，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於被告之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由（最高法院98年度台上字第360 號、100 年度台上字第5071號判決意旨參照）。經查被告甲○○固坦認犯行，惟扣案之槍枝及火藥具有殺傷力，已如前述，對於社會治安本具有一定潛在性風險，雖未曾用以犯下他罪，然處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體可能產生極大之危險，嚴重危害社會治安，惡性非輕，與認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自不得依刑法第59條規定減輕其刑。至於被告甲○○之家庭、經濟狀況等因素，均屬法定刑內量刑審酌事項，附此敘明。
三、原審基此認定，爰引槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5款，並審酌被告乙○○前於100 年間已有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，仍不知恪遵政府法令，復向他人購入改造手槍、子彈而持有，所為誠屬漠視法令之舉，被告甲○○當知改造手槍屬高度危險物品，對於社會治安有莫大危害，仍允諾乙○○保管改造手槍，企圖使警方無法順利尋得槍枝，且在獲交保出所後，仍不思知所悛悔，竟重新起意持有前案遭查獲後所留下之火藥，所為亦屬不當，惟念被告2 人犯罪後終能坦承犯行，態度尚可，被告乙○○未將持有之改造手槍、子彈供犯罪使用，被告甲○○持有火藥之時間僅1 月餘，且寄藏改造手槍未久即遭警方查獲，未對社會治安造成嚴重影響，暨渠等智識、生活狀況等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣15萬元；被告甲○○處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣6 萬元及有期徒刑
7 月，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再就被告甲○○部分定其應執行之刑，及諭知易服勞役之折算標準。並就沒收部分說明：(一)按刑法第2 條第2 項及同法第38條第1項之規定，業於104 年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並均自105 年7 月1 日施行。是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告2 人犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105 年
7 月1 日施行之前揭相關規定論處。扣案之改造手槍1 支具有殺傷力，業如上述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依裁判時法律即現行刑法第38條第1 項規定，各於被告乙○○持有改造手槍、被告甲○○寄藏改造手槍犯行中為沒收諭知；扣案之非制式子彈2 顆具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告乙○○持有改造手槍犯行中宣告沒收；扣案之火藥2 包屬於爆裂物主要組成零件，亦屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告甲○○未經許可持有爆裂物主要組成零件犯行中宣告沒收。(二)被告乙○○所持有之3 顆金色子彈中1 顆業經採樣試射，已失去子彈之效用，自非違禁物，不予宣告沒收。警方在被告甲○○租屋處頂樓查獲之子彈11顆、甲基安非他命1 包，在租屋處大樓人行道查獲之甲基安非他命1 包，在租屋處內查獲之銀色子彈9 顆、甲基安非他命吸食器1 組、金色子彈4 顆、海洛因5 包、甲基安非他命1 包、槍枝改造工具1 批，在被告乙○○背包內查獲之甲基安非他命1 包，均與被告甲○○、乙○○本次犯行無涉，應由檢察官另為適法處理。至警方在被告甲○○租屋處扣得之槍枝半成品3 支，槍管1 支，經鑑驗後認均非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第000000
0 號公告之槍砲主要組成零件，有內政部105 年7 月7 日內授警字第1050871719號函在卷可按（見偵卷，第163 頁正反面），自非違禁物，無庸宣告沒收。經核原審認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告甲○○明知具有殺傷力之子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之彈藥，非經主管機關許可不得擅自寄藏，於104 年11月23日下午2 時20分前某時，在桃園市○○區○○路000 號8 樓，竟基於寄藏子彈之犯意，受被告乙○○之託保管具殺傷力之子彈3 顆，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑法上之寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言（最高法院51年台上字第87號判例意旨參照）。經查被告甲○○於偵查中供稱：乙○○把槍帶來給伊看，伊把彈匣拿出來看，伊說他的子彈很爛，伊這邊有子彈，伊就給乙○○，乙○○就把原本手槍內的3 顆子彈丟在沙發那邊，伊不知道乙○○是否要將3 顆子彈給伊等語（見偵卷，第167 頁），而金色子彈3 顆確實在被告甲○○租屋處之沙發旁扣得，有上開搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本可證，衡諸常理，果被告甲○○受乙○○之託保管子彈，應係連同受託保管之改造手槍一併藏放，無單獨將受託保管之子彈任意丟擲之理，顯見被告甲○○所稱子彈3 顆為乙○○丟擲於沙發上乙節，應與事實相符。循此而論，乙○○僅將其持有之子彈丟置在被告甲○○租屋處，依卷內證據無從認定被告甲○○有受乙○○之託保管子彈，被告甲○○自無寄藏之主觀犯意。從而，本院依卷內證據無從認定被告甲○○確有此部分犯行，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與被告甲○○寄藏具殺傷力改造手槍之犯行有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
五、不另為不受理諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告甲○○明知非經主管機關許可，不得持有爆裂物之主要組成零件，竟基於持有爆裂物主要組成零件之犯意，於104 年3 月間前某不詳時間，向真實姓名年籍不詳之人購入屬爆裂物主要組成零件之火藥2 包，自購入時起無故持有至104 年3 月16日另案遭警方查獲為止，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有爆裂物主要組成零件罪嫌。
(二)按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。又訴訟上所謂之一事不再理，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，蓋依審判不可分之效力，審理事實之法院對於存有一罪關係之全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應併予審判，是以即便檢察官前僅針對應論屬裁判上一罪或實質上一罪之同一案件部分事實加以起訴，先繫屬法院既仍應審究犯罪事實之全部，縱檢察官再行起訴者未為前起訴事實於形式上所論及，後繫屬法院亦非可更為實體上之裁判，俾免抵觸一事不再理之刑事訴訟基本原則。
(三)被告甲○○於偵查中供稱：扣案的火藥2 包在3 月出事前就有，伊很久以前買的等語（見偵卷第167 頁），並無證據可認被告甲○○上開供述內容出於虛妄，堪認被告甲○○係於
104 年3 月16日另案製造槍枝、子彈犯行遭警方拘捕前已開始持有本案之火藥2 包，其持有行為在104 年3 月16日遭警方查獲後始告終止。固然，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
104 年度偵字第6099號、第11124 號、少連偵字第85號起訴書僅就被告甲○○製造槍砲、子彈等罪起訴，未於犯罪事實欄內敘明持有火藥2 包犯行，惟被告甲○○在104 年3 月16日前持有火藥2 包之行為與其於103 年12月某日迄104 年3月16日期間製造槍枝、子彈之行為，各行為間時間具有部分合致，故被告甲○○在104 年3 月16日前之持有火藥2 包犯行與製造槍枝、子彈犯行應有想像競合之裁判上一罪關係，而衡諸常理，火藥亦有可能供作製造子彈之用，是其持有火藥2 包之行為亦可能與製造子彈之行為存有吸收犯之實質上一罪關係。循此而論，被告甲○○製造槍砲、子彈之犯行業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向原審提起公訴，原審於
104 年7 月15日以104 年度重訴字第15號受理在案，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，則該案起訴效力自應包含被告甲○○於104 年3 月16日前之持有火藥2 包犯行，而檢察官就業已繫屬原審之被告甲○○104 年3 月16日前持有火藥犯行再於105 年10月18日向法院提起公訴，顯然重複起訴，原應判決不受理，然公訴意旨既認此與被告甲○○違犯本案而經論處罪刑如上部分，存有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
六、被告甲○○上訴意旨以：原審量刑過重，原審未依刑法第59條減輕其刑云云；被告乙○○上訴請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑，並請從輕量刑云云。經查被告乙○○並無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑及被告甲○○亦無依刑法第59條減刑之適用，均已詳如前述；另按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審就刑法第57條之情狀均已加以審酌，亦已於理由中詳為說明，並無量刑過重之情事，被告乙○○、甲○○上訴仍執前詞，核無理由，均應予以駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未經主管機關許可，不得擅自寄藏具有殺傷力之爆裂物，竟於104 年11月間，基於寄藏具有殺傷力爆裂物之犯意，受真實姓名年籍不詳之友人之託保管具有殺傷力之土製爆裂物1 枚，將該爆裂物置於桃園市○○區○○路000 號8 樓租屋處客廳桌上，迄104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲為止，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可寄藏爆裂物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開犯行，無非以被告甲○○之供述、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105年1 月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等為憑。然訊據被告甲○○堅詞否認有寄藏爆裂物犯行，辯稱：爆裂物的部分與伊無關，爆裂物是「阿祥」的，「阿祥」在伊住處的時候，伊不知道「阿祥」在做什麼等語，被告甲○○之辯護人辯稱：甲○○住處通常作為親友聚會場所，除親友不定時留宿，亦常有親友之友人來訪，本件扣案之爆裂物為「阿祥」所有，因「阿祥」在服刑期間知曉甲○○，在出獄後偶至甲○○住處，期間將爆裂物置放在甲○○住處，甲○○對此並不知悉，主觀上自無寄藏犯意，客觀上亦無受託保管爆裂物行為等語。經查：
(一)警方於104 年11月23日下午2 時20分許，在被告甲○○位於桃園市○○區○○路000 號8 樓租屋處扣得土製爆裂物1 個，扣案之疑似土製爆裂物1 枚經檢視，外觀檢視：長6 公分、直徑3 公分、淨重107.9 公克之圓柱體。X 光透視及遙控拆解：係使用1 號乾電池作為容器，將內部挖空後填塞黑色火藥30.7公克、甩砲24顆、鐵釘28支、小鋼珠32顆，另使用透明塑膠管（長5.4 公分、直徑1.6 公分）、切割後之電池頂蓋及螺絲墊片套接打洞後之子彈空彈殼（直徑0.9 公分），塑膠管柱內裝有火藥並於子彈空彈殼打洞處插入連接火藥之爆引作為點火裝置，容器與塑膠管柱完整結合後，再使用膠帶將封口處固定及密封，外露連接之爆引1 條，約6公分。取0.23公克火藥送驗，檢出鋁粉（A1）、碳粉（C）、硫磺（S ）、過氯酸鉀（KC1O4 ）、硝酸鉀（KNO3）、硝化纖維（Nitrocellulose）、硝化甘油（Nitroglycerin）及Centralite I等成分，認含煙火類火藥及雙基發射火藥。綜合研判：送驗證物具有爆引、火藥及增傷物（鐵釘及小鋼珠），研判可點燃爆引產生爆炸現象，將鋼珠及鐵釘向外推送，以增加其破壞威力，認屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之點火式爆裂物，有原審104 年聲搜字第652 號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105年1 月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等在卷可考（見偵卷，第34至37頁、第44頁正反面、第156 至157 頁、第159 頁正反面）。
(二)證人李鴻政於原審審理中證稱：伊於104 年11月23日在甲○○租屋處遭警方查獲，是甲○○帶伊過去住的，當時已經住了1 個月，該租屋處還有伊的表弟吳建民、吳建民的太太與小孩、譚暐瀚、綽號「阿祥」之人居住，「阿祥」是甲○○的朋友。警方在租屋處查獲的爆裂物好像是「阿祥」的，伊有看到「阿祥」拿出來放在客廳桌上，時間在警方攻堅前沒有幾天等語（見原審卷第111 頁正面至112 頁正面），證人譚暐瀚於原審審理中證稱：伊與甲○○、吳建成、吳建成的太太、李鴻政都住在甲○○租屋處，「阿祥」在104 年11月23日前2 個禮拜有住過，租屋處客廳桌上的爆裂物是「阿祥」的，伊有看過「阿祥」製作等語（見原審卷第114 頁正面至116 頁正面），證人李鴻政與譚暐瀚均證稱警方扣得之爆裂物屬綽號「阿祥」之人所有，而證人李鴻政對於被告乙○○持有改造手槍，繼而在警方查獲前交予被告甲○○藏放等情均據實證述，應無單獨就爆裂物屬誰乙事為虛偽證述，而證人譚暐瀚與被告甲○○並非至親，應無刻意迴護被告甲○○之理，是渠等上開證述應可採信。
(三)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是槍砲彈藥刀械管制條例所稱寄藏，係指將物置於自己實力支配之下，行為人主觀上須對該物品有為他人執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其為他人占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有為他人支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之。本件警方固然在被告甲○○租屋處查獲「阿祥」所有之爆裂物，惟被告甲○○是否寄藏該爆裂物，仍應有相關積極證據方能認定。縱使「阿祥」將爆裂物留在被告甲○○租屋處，亦無法推論「阿祥」有將爆裂物委由被告甲○○保管、被告甲○○有寄藏之意，蓋衡諸常理，被告甲○○果有受「阿祥」之託寄藏爆裂物，在其租屋處尚有他人居住及出入之情形下，被告甲○○理當將爆裂物藏放在不易為他人發覺之處，豈會任意置於桌上。其次，即使被告甲○○知悉「阿祥」為爆裂物持有人，若其主觀上認定「阿祥」會在日後前往拿取爆裂物，僅消極任由「阿祥」將爆裂物留在租屋處，自無積極允諾受託保管之舉，難以寄藏論之，準此，依卷內證據或證人證述均無法認定被告甲○○有受託寄藏之舉，自不能僅因爆裂物在被告甲○○租屋處扣得乙事，認定其有寄藏之舉。從而，依卷內現存證據無從認定被告甲○○有寄藏爆裂物之意，亦難證明客觀上有寄藏行為，依有疑唯利被告原則，自應為有利被告甲○○之認定，認其犯罪嫌疑不足。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪。
四、原審同此認定，諭知被告甲○○無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：依證人李鴻政、譚暐瀚於原審所證，其等均曾見本件爆裂物原係「阿祥」持有，且「阿祥」就本件爆裂物亦無任何不欲使共同住居者知悉之舉措，是以被告甲○○將本件爆裂物寄藏在上開處所之客廳，並無任何違背常情之處，自不能以此遽認被告甲○○無寄藏之犯行。況且，依證人李鴻政、譚暐瀚所證，上開住處係被告所承租，入住者需徵得被告甲○○同意，「阿祥」係被告之友人，本件爆裂物放置在上開處所已有1至2週之久，且被告甲○○會在上開住處客廳或「阿祥」所使用之房間就寢，則被告甲○○對於本件爆裂物係「阿祥」留置乙情，豈有不知之理？而「阿祥」對於本件爆裂物，豈會未經告知被告即私自藏放？又被告甲○○對於本件爆裂物，豈未處於事實上得為支配之狀態？甚而，被告甲○○於警詢時亦自承：本件爆裂物是伊的，是伊朋友「阿祥」把高空煙火內的火藥，裝填在那個銀色罐子內，把高空煙火原有的引信裝填進去，然後用絕緣體膠帶封住，然後放在伊住處等語；於偵訊時亦自承：本件爆裂物是伊所有，是煙火，是拿來製造改造子彈所用等語，足證被告不僅知悉本件爆裂物之製作過程及用途，且已將本件爆裂物置於自己實力支配之狀態下，自堪認其有起訴書所載此部分之犯行。至於被告雖嗣於偵訊時改稱：本件爆裂物是朋友於11月23日前2、3星期就留下來的，伊不知道朋友的本名，他綽號「阿明」等語，另於原審準備程序時辯稱：「阿祥」在伊住處住，伊不知道他在做什麼等語，然其此部分之所辯，不僅與其先前所供牴觸，亦與證人李鴻政、譚暐瀚所證不一致，自不可採等為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係及何以認定不能證明本件爆裂物為被告甲○○寄藏犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告甲○○有上開寄藏爆裂物行有罪心證，此外，亦查無其他證據證明被告主觀上確有幫助詐欺取財之犯意，依罪疑惟輕原則，既不能證明被告甲○○涉有上揭寄藏爆裂物犯行，自難率以該罪相繩。檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚屬無據。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 沈宜生法 官 陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 翁子婷中 華 民 國 106 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於：(1)民國99年間因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第2631號判決分別判處有期徒刑8 月、8 月，定執行刑為有期徒刑1 年2 月確定；(2)99年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審訴字第31號判決分別判處有期徒刑
9 月、6 月，定執行刑為有期徒刑1 年1 月確定；(3)100年間因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度訴字第708 號判決判處有期徒刑5 月確定；(4)100年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度訴字第395 號判決分別判處有期徒刑3 年2 月、4 月，定執行刑為有期徒刑3 年4 月，嗣經上訴後，經本院撤銷原判決改判處有期徒刑4 月、3 月，定執行刑為有期徒刑6 月確定，上開各罪宣告刑經本院以101 年聲字3243號定執行刑為有期徒刑3 年確定，於103 年5 月16日因縮短刑期執畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力子彈之犯意，於104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲前某不詳時間，在桃園市中壢區中央西路某處以新臺幣（下同）3 萬5,000 元之代價向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子購入可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈3 顆，自斯時起無故持有迄前揭遭警方查獲之時間為止。嗣於104 年11月23日下午2 時20分前某時，在甲○○位於桃園市○○區○○路000 號8 樓之住處，乙○○獲悉警方將前來盤查，有意將自身持有之上開改造手槍藏放以規避警方追查，遂委請甲○○保管，甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，受乙○○之託保管上開改造手槍，將上開改造手槍寄藏在其桃園市○○區○○路000 號8 樓住處之頂樓花盆棧板下方迄104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲為止。
二、甲○○前於104 年3 月16日前某日不詳時間，在臺灣地區不詳地點向真實姓名年籍不詳之人購入屬於爆裂物主要組成零件之火藥2 包，自購入時起無故持有，並放置在桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓，嗣於104 年3 月16日晚間10時30分許，因涉犯他案在桃園市○○區○○街000 號5-305室遭警方拘提，被警方扣得改造手槍2 把、子彈43顆（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行業經檢察官另案提起公訴），導致其持有火藥2 包之舉因遭警查獲而中斷並告終止，甲○○並於104 年3 月18日遭臺灣桃園地方法院裁定收押，入法務部矯正署桃園看守所。詎甲○○於104 年10月19日獲交保出所後，另行起意，基於持有爆裂物主要組成零件之犯意，持有未遭警方查獲之上揭火藥2 包，且將該火藥2 包自桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓帶至桃園市○○區○○路000 號8 樓藏放，持有迄104 年11月23日下午
2 時20分遭警方查獲為止。
三、警方於104 年11月23日下午2 時20分持臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往甲○○位於桃園市○○區○○路000 號8 樓之租屋處進行搜索，在租屋處內扣得上揭火藥2 包、金色非制式子彈3 顆，另在租屋處頂樓花盆棧板下方扣得前開改造手槍1 支，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定事實及理由：
(一)訊據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承上開寄藏改造槍枝之犯行，復有警方於104 年11月23日下午2 時20分許，持原審核發之搜索票前往被告甲○○位於桃園市○○區○○路
000 號8 樓之租屋處執行搜索，在該處扣得子彈12顆（金色
3 顆、銀色9 顆），在租屋頂樓查獲手槍1 支，而扣案之手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之金色子彈3 顆（在被告甲○○租屋處沙發旁共扣得12顆子彈，3顆金色子彈，9 顆銀色子彈，9 顆銀色子彈部分為被告甲○○另案違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，與本案無關）認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射（鑑定書上記載採樣4 顆試射，然經原審查驗扣案物後，其中所採樣之3 顆屬銀色子彈，金色子彈部分僅採樣1 顆），可擊發，認具殺傷力，有原審104 年聲搜字第652 號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、現場照片、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局104 年12月17日刑鑑字第1048012631號鑑定書等在卷可稽（見偵卷，第34至37頁、第39頁正反面、第41頁至42頁正面、第43頁反面至44頁正面、第119 正面至120 頁正面）。綜上，被告甲○○之自白與事實相符，犯行堪以認定。
(二)訊據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承上開持有火藥之犯行，警方於104 年11月23日下午2 時20分許，在被告甲○○位於桃園市○○區○○路000 號8 樓租屋處扣得黑色顆粒
1 包、黑色粉末及球狀顆粒1 包，扣案之黑色顆粒1 包（淨重31.48 公克），取0.25公克送驗，檢出碳粉（C ）、過氯酸鉀（K C1O4）及硝酸鉀（KNO3）等成分，認係煙火類火藥；黑色粉末及球狀顆粒（淨重13.4公克），取0.35公克送驗，檢出鋁粉（A1）、碳粉（C ）、鎂粉（Mg）、硫磺（S ）、過氯酸鉀（KC1O4 ）、硫酸鉀（KNO3）及硝酸鋇（Ba（NO3) 2）等成分，認係煙火類火藥，依據內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告，火藥為爆裂物之主要組成零件，有本院104 年聲搜字第652 號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105 年1 月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等在卷可考（見偵卷，第34至37頁、第43頁反面、第157 頁、第159 頁反面），則被告甲○○於104 年11月23日遭警方扣得之火藥2 包屬於爆裂物主要組成零件，堪以認定。按行為人實行犯罪後，於遭警方或檢察官查獲之際，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，事後行為人再度實行犯罪，難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院101 年度台上字第3740號判決意旨參照）。被告甲○○於103 年12月間某日購得模型槍、彈殼、彈頭、底火、底火座等零件後，在桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓住處，陸續改造為具有殺傷力之槍枝、子彈，嗣於104 年3 月16日晚間10時30分許，在桃園市○○區○○街000 號5 -305室遭警方拘提，被警方扣得改造手槍2 把、子彈43顆，被告甲○○於104 年3 月18日遭臺灣桃園地方法院裁定收押，入法務部矯正署桃園看守所，嗣於104 年10月19日因交保出所，所涉犯製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪、製造子彈罪，遭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向原審提起公訴，經原審以104 年度重訴字第15號受理在案等情，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第6009號、第11124 號、少連偵字第85號起訴書影本、本院被告前案紀錄表等在卷可佐（見偵卷，第199 頁正面至204 頁反面）。參以被告甲○○持有之火藥2 包係在104年3 月16日遭警方拘提前所購入，其持有行為於104 年3 月16日遭警方查獲時自然已告終止，在遭受羈押期間亦無由依循原有犯意賡續實行持有；惟被告甲○○自承扣案之火藥2包原先置放在桃園市八德區重慶街住處，嗣在桃園市桃園區大興路156 號8 樓遭警方查獲，顯見被告甲○○在104 年10月19日獲交保出所後，應有將火藥2 包自桃園市○○區○○街000 巷00弄00○0 號6 樓帶至桃園市○○區○○路000 號
8 樓，否則扣案之火藥2 包如何憑空出現在大興路156 號8樓，足以證明其在交保出所後重行取得火藥2 包之持有，自屬另行起意持有之犯行，難謂與先前持有之行為屬同一行為，應另行處罰。
(三)訊據被告乙○○於雖坦承有持有前開改造槍枝及子彈之犯行，惟辯稱：上開改造槍枝及子彈是丙○○交給伊云云。經查：
1.被告乙○○於偵訊時供稱：伊用3 萬5,000 元在桃園市○○區○○○路○○○○號「阿龍」男子購買，他交付槍枝給伊時付他1 萬元現金，尾款還有2 萬5000元還沒有付，希望可以保密，據說阿龍火力蠻強大的，伊購買槍枝是為了自己把玩使用等語（見偵卷第93頁）。
2.證人即被告甲○○於偵查中證稱：改造手槍是乙○○帶過來的，乙○○帶那把槍給伊看，伊把彈匣拿出來看，原本有3顆金色子彈，就是沙發上扣到的等語（見偵卷第166至167頁），證人李鴻政於偵查中結證稱：頂樓查扣的手槍是乙○○的，有天晚上9時許，乙○○來找甲○○，他們2人在聊天，伊看到乙○○從包包拿出該把手槍等語（見偵卷，第139頁），此外復有本案扣案槍枝、子彈及上開內政部刑事警察局鑑定書等件在卷可稽，足認被告乙○○事證明確，犯行堪以認定。
3.至於被告乙○○辯稱：本件改造槍枝及子彈是丙○○交給伊云云，然查證人丙○○於本院審理時雖證稱：伊好像民國八十幾年、九十年間、大概是在九二一地震那個時間，在乙○○家喝酒時，當時伊在當兵，因為伊有卡到一些案子需要服刑，所以把槍、彈寄放在被告那裡，伊當初交的槍枝是黑色是金牛座的改造、右掏殼，伊忘記交了幾顆子彈給被告，伊中間有去找他拿回來，但是他已經搬家，伊交給被告是黑色的槍，但是是否是扣案的槍枝，伊那麼久了無法確定云云，顯見證人丙○○亦無法確定本案扣案之槍枝是否伊提供給被告乙○○，且再從丙○○所言伊交給被告乙○○之槍枝之時間已將近二十年等語，衡諸常情該槍枝外觀應該老舊，然從本案扣案槍枝外觀觀之並無呈現老舊之跡象，此有扣案槍枝照片可稽（見偵卷第44頁、第
120 頁），顯見縱使證人丙○○所言為真曾交付槍枝予被告乙○○，亦非本案扣案槍枝之槍枝，是被告乙○○辯稱本案改造槍枝及子彈是丙○○交給伊的，並不足採。
(四)綜上，被告甲○○、乙○○罪證明確，渠等犯行堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪：
(一)核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告乙○○持有子彈
3 顆部分，其持有之客體種類既屬相同，依上開說明，自屬單純一罪；又被告乙○○基於同一取得具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，同時持有改造手槍1 支及非制式子彈3 顆，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告乙○○有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
(二)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。被告甲○○受託保管乙○○交付之改造手槍，再持往藏放，非移轉所有權予被告甲○○，係先有乙○○之持有行為，而後有被告甲○○之受寄代藏，是核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。另被告甲○○持有火藥部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有爆裂物主要組成零件罪。被告甲○○所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
(三)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，是此自白情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。簡言之，在槍枝僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源之情形，僅需供出來源或去向之一而查獲，即可該當減刑要件；反之，在槍枝有來源及去向之情形，必須同時供出來源與去向，使偵查犯罪機關得以依照行為人所供之來源與去向，因而查獲來源與去向，若僅供出來源或去向，縱使有因此查獲，仍無法獲得減刑寬典。被告乙○○固於本院審理中供稱其改造手槍之來源係「丙○○」，然本案扣案之槍枝應非來自於丙○○，亦經本院詳述如前，再被告乙○○既有將持有之改造手槍交予甲○○寄藏，顯然扣案之改造手槍已有「去向」，非單純僅有來源，而本件警方係在甲○○租屋處頂樓查扣本案改造手槍，並非因被告乙○○供出去向而查獲甲○○寄藏改造手槍犯行，則即便被告乙○○有供出來源使警方查獲，揆諸上開說明，亦不得依據槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減刑。
(四)至於被告甲○○及其辯護人主張：被告甲○○坦承犯行，其確實有面對司法及悔悟之心，犯後態度良好，且被告甲○○家中尚有年邁父親需要在旁照顧，客觀上足以引起社會上一般人同情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條於94年2 月2 日修正公布原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。依該條文修正對照表說明欄稱「現行刑法第59條在實務上多從寬適用。
為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的，本於權力分立及司法節制，司法裁判者不宜任意適用刑法第59條予以減輕，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於被告之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由（最高法院98年度台上字第360 號、100 年度台上字第5071號判決意旨參照）。經查被告甲○○固坦認犯行，惟扣案之槍枝及火藥具有殺傷力，已如前述，對於社會治安本具有一定潛在性風險，雖未曾用以犯下他罪，然處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體可能產生極大之危險，嚴重危害社會治安，惡性非輕，與認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自不得依刑法第59條規定減輕其刑。至於被告甲○○之家庭、經濟狀況等因素，均屬法定刑內量刑審酌事項，附此敘明。
三、原審基此認定，爰引槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5款，並審酌被告乙○○前於100 年間已有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，仍不知恪遵政府法令，復向他人購入改造手槍、子彈而持有，所為誠屬漠視法令之舉，被告甲○○當知改造手槍屬高度危險物品，對於社會治安有莫大危害，仍允諾乙○○保管改造手槍，企圖使警方無法順利尋得槍枝，且在獲交保出所後，仍不思知所悛悔，竟重新起意持有前案遭查獲後所留下之火藥，所為亦屬不當，惟念被告2 人犯罪後終能坦承犯行，態度尚可，被告乙○○未將持有之改造手槍、子彈供犯罪使用，被告甲○○持有火藥之時間僅1 月餘，且寄藏改造手槍未久即遭警方查獲，未對社會治安造成嚴重影響，暨渠等智識、生活狀況等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣15萬元；被告甲○○處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣6 萬元及有期徒刑
7 月，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再就被告甲○○部分定其應執行之刑，及諭知易服勞役之折算標準。並就沒收部分說明：(一)按刑法第2 條第2 項及同法第38條第1項之規定，業於104 年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並均自105 年7 月1 日施行。是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告2 人犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105 年
7 月1 日施行之前揭相關規定論處。扣案之改造手槍1 支具有殺傷力，業如上述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依裁判時法律即現行刑法第38條第1 項規定，各於被告乙○○持有改造手槍、被告甲○○寄藏改造手槍犯行中為沒收諭知；扣案之非制式子彈2 顆具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告乙○○持有改造手槍犯行中宣告沒收；扣案之火藥2 包屬於爆裂物主要組成零件，亦屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告甲○○未經許可持有爆裂物主要組成零件犯行中宣告沒收。(二)被告乙○○所持有之3 顆金色子彈中1 顆業經採樣試射，已失去子彈之效用，自非違禁物，不予宣告沒收。警方在被告甲○○租屋處頂樓查獲之子彈11顆、甲基安非他命1 包，在租屋處大樓人行道查獲之甲基安非他命1 包，在租屋處內查獲之銀色子彈9 顆、甲基安非他命吸食器1 組、金色子彈4 顆、海洛因5 包、甲基安非他命1 包、槍枝改造工具1 批，在被告乙○○背包內查獲之甲基安非他命1 包，均與被告甲○○、乙○○本次犯行無涉，應由檢察官另為適法處理。至警方在被告甲○○租屋處扣得之槍枝半成品3 支，槍管1 支，經鑑驗後認均非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第000000
0 號公告之槍砲主要組成零件，有內政部105 年7 月7 日內授警字第1050871719號函在卷可按（見偵卷，第163 頁正反面），自非違禁物，無庸宣告沒收。經核原審認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告甲○○明知具有殺傷力之子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之彈藥，非經主管機關許可不得擅自寄藏，於104 年11月23日下午2 時20分前某時，在桃園市○○區○○路000 號8 樓，竟基於寄藏子彈之犯意，受被告乙○○之託保管具殺傷力之子彈3 顆，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑法上之寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言（最高法院51年台上字第87號判例意旨參照）。經查被告甲○○於偵查中供稱：乙○○把槍帶來給伊看，伊把彈匣拿出來看，伊說他的子彈很爛，伊這邊有子彈，伊就給乙○○，乙○○就把原本手槍內的3 顆子彈丟在沙發那邊，伊不知道乙○○是否要將3 顆子彈給伊等語（見偵卷，第167 頁），而金色子彈3 顆確實在被告甲○○租屋處之沙發旁扣得，有上開搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本可證，衡諸常理，果被告甲○○受乙○○之託保管子彈，應係連同受託保管之改造手槍一併藏放，無單獨將受託保管之子彈任意丟擲之理，顯見被告甲○○所稱子彈3 顆為乙○○丟擲於沙發上乙節，應與事實相符。循此而論，乙○○僅將其持有之子彈丟置在被告甲○○租屋處，依卷內證據無從認定被告甲○○有受乙○○之託保管子彈，被告甲○○自無寄藏之主觀犯意。從而，本院依卷內證據無從認定被告甲○○確有此部分犯行，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與被告甲○○寄藏具殺傷力改造手槍之犯行有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
五、不另為不受理諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告甲○○明知非經主管機關許可，不得持有爆裂物之主要組成零件，竟基於持有爆裂物主要組成零件之犯意，於104 年3 月間前某不詳時間，向真實姓名年籍不詳之人購入屬爆裂物主要組成零件之火藥2 包，自購入時起無故持有至104 年3 月16日另案遭警方查獲為止，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有爆裂物主要組成零件罪嫌。
(二)按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。又訴訟上所謂之一事不再理，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，蓋依審判不可分之效力，審理事實之法院對於存有一罪關係之全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應併予審判，是以即便檢察官前僅針對應論屬裁判上一罪或實質上一罪之同一案件部分事實加以起訴，先繫屬法院既仍應審究犯罪事實之全部，縱檢察官再行起訴者未為前起訴事實於形式上所論及，後繫屬法院亦非可更為實體上之裁判，俾免抵觸一事不再理之刑事訴訟基本原則。
(三)被告甲○○於偵查中供稱：扣案的火藥2 包在3 月出事前就有，伊很久以前買的等語（見偵卷第167 頁），並無證據可認被告甲○○上開供述內容出於虛妄，堪認被告甲○○係於
104 年3 月16日另案製造槍枝、子彈犯行遭警方拘捕前已開始持有本案之火藥2 包，其持有行為在104 年3 月16日遭警方查獲後始告終止。固然，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
104 年度偵字第6099號、第11124 號、少連偵字第85號起訴書僅就被告甲○○製造槍砲、子彈等罪起訴，未於犯罪事實欄內敘明持有火藥2 包犯行，惟被告甲○○在104 年3 月16日前持有火藥2 包之行為與其於103 年12月某日迄104 年3月16日期間製造槍枝、子彈之行為，各行為間時間具有部分合致，故被告甲○○在104 年3 月16日前之持有火藥2 包犯行與製造槍枝、子彈犯行應有想像競合之裁判上一罪關係，而衡諸常理，火藥亦有可能供作製造子彈之用，是其持有火藥2 包之行為亦可能與製造子彈之行為存有吸收犯之實質上一罪關係。循此而論，被告甲○○製造槍砲、子彈之犯行業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向原審提起公訴，原審於
104 年7 月15日以104 年度重訴字第15號受理在案，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，則該案起訴效力自應包含被告甲○○於104 年3 月16日前之持有火藥2 包犯行，而檢察官就業已繫屬原審之被告甲○○104 年3 月16日前持有火藥犯行再於105 年10月18日向法院提起公訴，顯然重複起訴，原應判決不受理，然公訴意旨既認此與被告甲○○違犯本案而經論處罪刑如上部分，存有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
六、被告甲○○上訴意旨以：原審量刑過重，原審未依刑法第59條減輕其刑云云；被告乙○○上訴請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑，並請從輕量刑云云。經查被告乙○○並無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑及被告甲○○亦無依刑法第59條減刑之適用，均已詳如前述；另按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審就刑法第57條之情狀均已加以審酌，亦已於理由中詳為說明，並無量刑過重之情事，被告乙○○、甲○○上訴仍執前詞，核無理由，均應予以駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未經主管機關許可，不得擅自寄藏具有殺傷力之爆裂物，竟於104 年11月間，基於寄藏具有殺傷力爆裂物之犯意，受真實姓名年籍不詳之友人之託保管具有殺傷力之土製爆裂物1 枚，將該爆裂物置於桃園市○○區○○路000 號8 樓租屋處客廳桌上，迄104 年11月23日下午2 時20分遭警方查獲為止，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可寄藏爆裂物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開犯行，無非以被告甲○○之供述、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105年1 月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等為憑。然訊據被告甲○○堅詞否認有寄藏爆裂物犯行，辯稱：爆裂物的部分與伊無關，爆裂物是「阿祥」的，「阿祥」在伊住處的時候，伊不知道「阿祥」在做什麼等語，被告甲○○之辯護人辯稱：甲○○住處通常作為親友聚會場所，除親友不定時留宿，亦常有親友之友人來訪，本件扣案之爆裂物為「阿祥」所有，因「阿祥」在服刑期間知曉甲○○，在出獄後偶至甲○○住處，期間將爆裂物置放在甲○○住處，甲○○對此並不知悉，主觀上自無寄藏犯意，客觀上亦無受託保管爆裂物行為等語。經查：
(一)警方於104 年11月23日下午2 時20分許，在被告甲○○位於桃園市○○區○○路000 號8 樓租屋處扣得土製爆裂物1 個，扣案之疑似土製爆裂物1 枚經檢視，外觀檢視：長6 公分、直徑3 公分、淨重107.9 公克之圓柱體。X 光透視及遙控拆解：係使用1 號乾電池作為容器，將內部挖空後填塞黑色火藥30.7公克、甩砲24顆、鐵釘28支、小鋼珠32顆，另使用透明塑膠管（長5.4 公分、直徑1.6 公分）、切割後之電池頂蓋及螺絲墊片套接打洞後之子彈空彈殼（直徑0.9 公分），塑膠管柱內裝有火藥並於子彈空彈殼打洞處插入連接火藥之爆引作為點火裝置，容器與塑膠管柱完整結合後，再使用膠帶將封口處固定及密封，外露連接之爆引1 條，約6公分。取0.23公克火藥送驗，檢出鋁粉（A1）、碳粉（C）、硫磺（S ）、過氯酸鉀（KC1O4 ）、硝酸鉀（KNO3）、硝化纖維（Nitrocellulose）、硝化甘油（Nitroglycerin）及Centralite I等成分，認含煙火類火藥及雙基發射火藥。綜合研判：送驗證物具有爆引、火藥及增傷物（鐵釘及小鋼珠），研判可點燃爆引產生爆炸現象，將鋼珠及鐵釘向外推送，以增加其破壞威力，認屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之點火式爆裂物，有原審104 年聲搜字第652 號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局105年1 月27日刑偵五字第1053400035號鑑驗通知書等在卷可考（見偵卷，第34至37頁、第44頁正反面、第156 至157 頁、第159 頁正反面）。
(二)證人李鴻政於原審審理中證稱：伊於104 年11月23日在甲○○租屋處遭警方查獲，是甲○○帶伊過去住的，當時已經住了1 個月，該租屋處還有伊的表弟吳建民、吳建民的太太與小孩、譚暐瀚、綽號「阿祥」之人居住，「阿祥」是甲○○的朋友。警方在租屋處查獲的爆裂物好像是「阿祥」的，伊有看到「阿祥」拿出來放在客廳桌上，時間在警方攻堅前沒有幾天等語（見原審卷第111 頁正面至112 頁正面），證人譚暐瀚於原審審理中證稱：伊與甲○○、吳建成、吳建成的太太、李鴻政都住在甲○○租屋處，「阿祥」在104 年11月23日前2 個禮拜有住過，租屋處客廳桌上的爆裂物是「阿祥」的，伊有看過「阿祥」製作等語（見原審卷第114 頁正面至116 頁正面），證人李鴻政與譚暐瀚均證稱警方扣得之爆裂物屬綽號「阿祥」之人所有，而證人李鴻政對於被告乙○○持有改造手槍，繼而在警方查獲前交予被告甲○○藏放等情均據實證述，應無單獨就爆裂物屬誰乙事為虛偽證述，而證人譚暐瀚與被告甲○○並非至親，應無刻意迴護被告甲○○之理，是渠等上開證述應可採信。
(三)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是槍砲彈藥刀械管制條例所稱寄藏，係指將物置於自己實力支配之下，行為人主觀上須對該物品有為他人執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其為他人占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有為他人支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之。本件警方固然在被告甲○○租屋處查獲「阿祥」所有之爆裂物，惟被告甲○○是否寄藏該爆裂物，仍應有相關積極證據方能認定。縱使「阿祥」將爆裂物留在被告甲○○租屋處，亦無法推論「阿祥」有將爆裂物委由被告甲○○保管、被告甲○○有寄藏之意，蓋衡諸常理，被告甲○○果有受「阿祥」之託寄藏爆裂物，在其租屋處尚有他人居住及出入之情形下，被告甲○○理當將爆裂物藏放在不易為他人發覺之處，豈會任意置於桌上。其次，即使被告甲○○知悉「阿祥」為爆裂物持有人，若其主觀上認定「阿祥」會在日後前往拿取爆裂物，僅消極任由「阿祥」將爆裂物留在租屋處，自無積極允諾受託保管之舉，難以寄藏論之，準此，依卷內證據或證人證述均無法認定被告甲○○有受託寄藏之舉，自不能僅因爆裂物在被告甲○○租屋處扣得乙事，認定其有寄藏之舉。從而，依卷內現存證據無從認定被告甲○○有寄藏爆裂物之意，亦難證明客觀上有寄藏行為，依有疑唯利被告原則，自應為有利被告甲○○之認定，認其犯罪嫌疑不足。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪。
四、原審同此認定，諭知被告甲○○無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：依證人李鴻政、譚暐瀚於原審所證，其等均曾見本件爆裂物原係「阿祥」持有，且「阿祥」就本件爆裂物亦無任何不欲使共同住居者知悉之舉措，是以被告甲○○將本件爆裂物寄藏在上開處所之客廳，並無任何違背常情之處，自不能以此遽認被告甲○○無寄藏之犯行。況且，依證人李鴻政、譚暐瀚所證，上開住處係被告所承租，入住者需徵得被告甲○○同意，「阿祥」係被告之友人，本件爆裂物放置在上開處所已有1至2週之久，且被告甲○○會在上開住處客廳或「阿祥」所使用之房間就寢，則被告甲○○對於本件爆裂物係「阿祥」留置乙情，豈有不知之理？而「阿祥」對於本件爆裂物，豈會未經告知被告即私自藏放？又被告甲○○對於本件爆裂物，豈未處於事實上得為支配之狀態？甚而，被告甲○○於警詢時亦自承：本件爆裂物是伊的，是伊朋友「阿祥」把高空煙火內的火藥，裝填在那個銀色罐子內，把高空煙火原有的引信裝填進去，然後用絕緣體膠帶封住，然後放在伊住處等語；於偵訊時亦自承：本件爆裂物是伊所有，是煙火，是拿來製造改造子彈所用等語，足證被告不僅知悉本件爆裂物之製作過程及用途，且已將本件爆裂物置於自己實力支配之狀態下，自堪認其有起訴書所載此部分之犯行。至於被告雖嗣於偵訊時改稱：本件爆裂物是朋友於11月23日前2、3星期就留下來的，伊不知道朋友的本名，他綽號「阿明」等語，另於原審準備程序時辯稱：「阿祥」在伊住處住，伊不知道他在做什麼等語，然其此部分之所辯，不僅與其先前所供牴觸，亦與證人李鴻政、譚暐瀚所證不一致，自不可採等為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係及何以認定不能證明本件爆裂物為被告甲○○寄藏犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告甲○○有上開寄藏爆裂物行有罪心證，此外，亦查無其他證據證明被告主觀上確有幫助詐欺取財之犯意，依罪疑惟輕原則，既不能證明被告甲○○涉有上揭寄藏爆裂物犯行，自難率以該罪相繩。檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚屬無據。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 沈宜生法 官 陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 翁子婷中 華 民 國 106 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
裁判字號：臺灣桃園地方法院 106 年金重訴字第 1 號刑事判決
裁判日期：民國 106 年 12 月 22 日
裁判案由：違反銀行法
臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度金重訴字第1號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 吳阿嬌（CHEN KOBKAEW）泰國籍選任辯護人 林殷佐律師被 告 古逢甘（V0NGKAM KULANART）泰國籍選任辯護人 胡倉豪律師被 告 李美玉選任辯護人 廖名祥律師
邱英豪律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴(105年度偵續一字第47號) ，本院判決如下：
主 文吳阿嬌（CHEN KOBKAEW）共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑貳年。犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收。
古逢甘（VONGKAM KULANART）共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑貳年。犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收。
李美玉共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑貳年。犯罪所得新臺幣陸仟元沒收。
犯罪事實
一、吳阿嬌（CHEN KOBKAEW，泰國籍）、古逢甘（VONGKAMKULAN
ART ，泰國籍）、李美玉，及吳阿嬌之胞妹吳妮琴（經檢察官另案通緝），因知在我國工作之泰國籍勞工，需將新臺幣薪資兌換為泰銖匯回泰國，但因語言溝通不良，或工作時間、地點無法配合，及不願承受較高之匯差及手續費損失，又希望在泰國之親友能儘早取得款項等情，不願至我國金融機構辦理匯兌，雖明知其等並非銀行業者，仍共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，於民國102 年8 月至104 年
1 月間，由吳妮琴選定位於桃園市、臺中市、臺南市之泰國雜貨店，負責收受泰國籍勞工交付之新臺幣現金，吳妮琴並於指定匯率、確認匯款資料、及收取一定之手續費（約每新臺幣100 萬元可得新臺幣1 至2,000 元）後，通知在泰國之接洽者，結算等值之泰銖匯入上開泰國籍勞工所指定之泰國帳戶內（特定地區，甚可當日匯款完畢），再藉此賺得匯差（約每新臺幣10萬元可得新臺幣3,000 元）。
二、又該種地下匯兌，本無實質之匯出（入）手續，而係透過在我國及泰國之從事者，各自以收支相抵方式軋平帳目，難以完全抵銷而平衡，故需仰賴交通攜帶現金之方式調度資金，吳妮琴遂指示李美玉、古逢甘前往各該泰國雜貨店收取新臺幣，至一定數額後，即由吳阿嬌於如附表所示之時間、古逢甘則每3 個月1 次、李美玉另自103 年10月起每1 至2 個月
1 次，以夾藏行李或隨身攜帶之方式，將上開新臺幣現金攜回泰國，其中吳阿嬌所攜回者已如附表所示。吳阿嬌、古逢甘、李美玉於上開期間，即反覆以此方式，與吳妮琴共同經營我國與泰國間之匯兌業務，累計經手之匯兌金額逾新臺幣
1 億元以上。理 由
一、事實認定：
(一)、訊據吳阿嬌、古逢甘、李美玉對於上開犯罪事實，於偵查及審理中均坦承不諱，且有卷內吳阿嬌之泰國報關資料及往返台、泰之機場照片，吳阿嬌等3 人之出入境查詢資料可稽，可認吳阿嬌等3 人出於任意之自白與事實相符。
(二)、至於起訴書之記載：
、就(甲)外籍勞工在我國為何多藉由地下匯兌管道將新臺幣薪資匯回原生國家，及(乙)此種經營者如何在我國找尋配合收款之雜貨店，並指示在外國接洽之人直接解款予外籍勞工指定之人，又(丙)地下匯兌為何需要仰賴他人將新臺幣攜至外國以調度資金等本院辦理是類金融案件職務上所已知之事項，疏未敘明，應予補充如上。
、就古逢甘所攜回之新臺幣數額，起訴書雖謂係新臺幣1 億元，但此除以古逢甘於105 年3 月22日偵訊中所自陳：我推算的金額大概是吳阿嬌的3 分之1 等語為據外，並無任何報關資料可為佐證，則該部分不利於吳阿嬌等3 人之事實，依罪疑惟輕原則，自屬不能認定。
(三)、綜上所述，吳阿嬌等3 人上開犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)、關於銀行法第29條第1 項之說明：依最高法院92年度台上字第2040號、95年台上字第1327號、97年台上字第6582號判決意旨可知：銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」。
(二)、關於銀行法第125條第1 項之說明：依最高法院106 年度第15次刑事庭會議意旨可知：
、銀行法第125 條第1 項係以「違反第29條第1 項規定者，處…」為其要件，並未就同法第29條第1 項所定除法律另有規定者外，非銀行不得經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」或「辦理國內外匯兌業務」等不同類型而有所區分。又銀行法於93年2 月4 日修正公布時，於第125條第1 項後段增定：「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處…」之加重規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1 項規定之犯罪類型不同而有所異。再觀之本次修正之立法理由謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1 項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。」等情，說明此加重規定，尚包括「違法辦理匯兌業務」，而非僅指「違法吸金」之犯罪型態，自不得就「違法辦理匯兌業務」之犯罪所得之計算，為不同之解釋。
、又銀行法第125 條第1 項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，資為加重處罰條件，無非基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，其修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。
(三)、本件吳阿嬌等3 人所為，參照上開說明，係非法從事匯兌業務，且因匯兌之總額即犯罪所得已達新臺幣1 億元以上，均如上述，是核其等所為：
、均係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪。至於古逢甘、李美玉之辯護人所主張本件犯罪所得，應以吳妮琴所收取之手續費等為計算云云，因與最高法院上開最新之見解有違，尚不能採。
、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯，故吳阿嬌等3 人於上開期間所持續實行之地下匯兌行為，自應論以集合犯之包括一罪。
、吳阿嬌等3 人與吳妮琴間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)、按「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，銀行法第125 條之4 第2 項定有明文。本條項之立法目的，旨在鼓勵行為人於犯罪後能勇於自新，限於偵查中坦承犯行，兼顧保全證據，並追回不法所得，不使行為人藉犯罪行為獲益。本件吳阿嬌等3 人於偵查中即已坦認犯行不諱（
105 年10月6 日偵訊），而吳阿嬌為吳妮琴將新臺幣攜回泰國，有得到如附表所示44趟次各以泰銖4,000 元計算之報酬，古逢甘、李美玉則除平日受僱於吳妮琴，原是至上開泰國雜貨店送貨時順便收取新臺幣外，至少為吳妮琴將新臺幣攜回泰國，亦可得每趟次泰銖1,000 元為計算之報酬，如此，古逢甘於上開期間即有15趟次、李美玉則為8 趟次，此經吳阿嬌等3 人於106 年7 月21日準備程序中陳明在案，公訴人於106 年9 月22日準備程序中，對此亦表示與偵查檢察官確認後沒有意見。茲吳阿嬌、古逢甘、李美玉事後業已將換算為新臺幣之上開報酬數額新臺幣15萬元、1 萬2,000 元、6,000 元（經本院於106 年9 月22日準備程序中當庭確認無誤）繳交完畢，有卷內吳阿嬌等3 人自行收納款項之本院收據可稽，是吳阿嬌等3 人均應依銀行法第125 條之4 第2項前段規定，減輕其刑。
(五)、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而銀行法第29條第1 項規定，雖將違法吸金及違法辦理匯兌業務，並列為金融犯罪之行為態樣，但違法收受存款（吸金）行為人犯罪之目的，係利用各種不同的契約型態、高額利益等，誘使被害人繳納資金，沒有邊界的重複操作，加上欠缺法律要求建立之風險防範機制，產生被害結果不斷增大的高度風險。然非銀行辦理國內外匯兌業務之犯罪態樣，係違反政府匯兌管制之禁令，提供資金異地移轉之金融服務，主要是影響正常金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害；且按商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務，違法辦理匯兌業務行為人主觀上，沒有獲取匯兌款項之故意，客觀上，匯兌款項亦非其收入，其所獲得者，通常乃匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等，不若違法吸金者得以長期持有之資金攫取利益，故非銀行而從事於收受存款或辦理匯兌業務之行為人，其犯罪目的當亦不同（上開最高法院106 年度第15次刑事庭會議之提案乙說意旨參照）。更何況，此種地下通匯業務盛行，主要是因應外國籍勞工事實上之需要而生，而如上述，有現實上所不得不然。故雖本件匯兌之總額，即犯罪所得已達新臺幣1 億元以上，但銀行法第125 條第1 項後段之法定最低刑有期徒刑7 年，經依銀行法第12 5條之4 第2 項前段規定，減輕其刑如前後，仍有法重情輕之憾，顯可憫恕，爰再依刑法第59條規定，酌量減輕吳阿嬌等
3 人其刑。
(六)、爰審酌吳阿嬌等3 人從事地下匯兌，妨害國家金融政策之運作及外匯之管理，固有不該，但所為與大規模吸金倒閉致生投資大眾鉅額損害之典型金融犯罪，情形迥別，且事後皆知坦承犯行，犯後態度良好，是考量本件地下匯兌之經營規模、對金融體系所生危害程度，及吳阿嬌等3 人之犯罪動機、素行、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
(七)、末查古逢甘、李美玉前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而吳阿嬌前因案經法院判處有期徒刑，緩刑3 年確定後，緩刑期滿未經撤銷，刑之宣告失其效力，即以未曾受過有期徒刑之宣告論，有卷內被告前案紀錄表可稽，本件因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序，應知所警惕而無再犯之虞，是吳阿嬌等3 人所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑，以啟自新。
三、宣告沒收之說明：
(一)、按吳阿嬌等3 人行為後，刑法沒收中有關犯罪所得之沒收暨追徵之修正第38條之1 、之2 等規定，於105 年7 月1 日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而以修正後刑法第2 條第2 項規定適用裁判時之法律。又犯罪所得之追繳沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。而有關共同正犯犯罪所得之追繳沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並於第14次刑事庭會議決議，改採「沒收或追徵應就各人所分得之數為之」之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之（最高法院105 年度台上字第
73 4號判決意旨可參）。
(二)、本件吳阿嬌等3 人因參與地下匯兌業務，僅各獲得如上之報酬，參照上開說明，即應就此依修正後刑法第38條之1 第1項前段規定宣告沒收。至於起訴書聲請將累計之匯兌數額加以宣告沒收、追徵，則有未合。又上開報酬，吳阿嬌等3 人既已自動繳交，視同扣案，自無追徵其價額之問題，均附此敘明。
四、不宣告驅逐出境之說明：
(一)、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條雖定有明文，但是否一併宣告驅逐出境，應由法院酌情依職權決定之，若非係有危險性之外國人，必須驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，才能維護本國社會安全者，則考量原來在本國合法居留之外國人，驅逐出境為限制其居住自由之嚴厲措施，為符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護，自不宜率予宣告驅逐出境（最高法院94年度台上字第404 號判決意旨參照）。
(二)、本件吳阿嬌、古逢甘本件違犯，只係違反我國關於匯兌業務須由銀行業者經營之金融監理法令，此外即查無對我國社會安寧及治安有何危害，而2 人在我國生活非短，有如上述，古逢甘、李美玉更本係共同居住、互相照應，此據古逢甘、李美玉於106 年7 月21日準備程序中陳明在案，若使吳阿嬌、古逢甘因本件遭驅逐出境，參照上開說明，實有違比例原則，爰不宣告驅逐出境，亦附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項後段、第125 條之4 第2 項前段，刑法第11條前段、第2 條第2 項（修正後）、第28條、第59條、第38條之1 第1 項前段（修正後）、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔提起公訴，檢察官朱哲群到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 梁志偉
法 官 簡志宇法 官 徐漢堂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳今巾中 華 民 國 106 年 12 月 26 日附表：
┌──┬───────┬─────────┐│編號│ 入境泰國時間 │金額 ││ │（民國） │（新臺幣） │├──┼───────┼─────────┤│ １ │102年8月7日 │5,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ２ │102年8月15日 │3,500,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ３ │102年8月20日 │5,700,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ４ │102年8月29日 │3,800,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ５ │102年9月6日 │6,900,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ６ │102年9月11日 │8,400,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ７ │102年9月17日 │9,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ８ │102年10月15日 │8,300,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ９ │102年10月19日 │7,800,000 │├──┼───────┼─────────┤│ １０ │102年10月23日 │3,100,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │102年11月13日 │9,800,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │102年11月16日 │5,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │102年11月21日 │6,500,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │102年12月12日 │13,600,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │102年12月22日 │3,600,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年1月18日 │4,600,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年2月13日 │10,250,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年3月13日 │12,200,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年3月20日 │7,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年4月4日 │12,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年4月9日 │18,800,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年5月6日 │22,400,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年5月13日 │8,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年5月22日 │12,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年6月18日 │3,300,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年8月6日 │3,100,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年8月13日 │4,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年8月20日 │5,400,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年8月23日 │5,600,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年9月10日 │6,800,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年11月25日 │10,150,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年11月26日 │3,500,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月3日 │12,380,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月4日 │11,250,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月9日 │19,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月12日 │14,685,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月14日 │6,384,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月15日 │8,900,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月16日 │5,900,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月24日 │5,230,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │104年1月8日 │4,300,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │104年1月9日 │3,150,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │104年1月14日 │1,800,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │104年1月22日 │2,100,000 │├──┼───────┼─────────┤│總計│ │344,179,000 │└──┴───────┴─────────┘
邱英豪律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴(105年度偵續一字第47號) ，本院判決如下：
主 文吳阿嬌（CHEN KOBKAEW）共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑貳年。犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收。
古逢甘（VONGKAM KULANART）共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑貳年。犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收。
李美玉共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑貳年。犯罪所得新臺幣陸仟元沒收。
犯罪事實
一、吳阿嬌（CHEN KOBKAEW，泰國籍）、古逢甘（VONGKAMKULAN
ART ，泰國籍）、李美玉，及吳阿嬌之胞妹吳妮琴（經檢察官另案通緝），因知在我國工作之泰國籍勞工，需將新臺幣薪資兌換為泰銖匯回泰國，但因語言溝通不良，或工作時間、地點無法配合，及不願承受較高之匯差及手續費損失，又希望在泰國之親友能儘早取得款項等情，不願至我國金融機構辦理匯兌，雖明知其等並非銀行業者，仍共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，於民國102 年8 月至104 年
1 月間，由吳妮琴選定位於桃園市、臺中市、臺南市之泰國雜貨店，負責收受泰國籍勞工交付之新臺幣現金，吳妮琴並於指定匯率、確認匯款資料、及收取一定之手續費（約每新臺幣100 萬元可得新臺幣1 至2,000 元）後，通知在泰國之接洽者，結算等值之泰銖匯入上開泰國籍勞工所指定之泰國帳戶內（特定地區，甚可當日匯款完畢），再藉此賺得匯差（約每新臺幣10萬元可得新臺幣3,000 元）。
二、又該種地下匯兌，本無實質之匯出（入）手續，而係透過在我國及泰國之從事者，各自以收支相抵方式軋平帳目，難以完全抵銷而平衡，故需仰賴交通攜帶現金之方式調度資金，吳妮琴遂指示李美玉、古逢甘前往各該泰國雜貨店收取新臺幣，至一定數額後，即由吳阿嬌於如附表所示之時間、古逢甘則每3 個月1 次、李美玉另自103 年10月起每1 至2 個月
1 次，以夾藏行李或隨身攜帶之方式，將上開新臺幣現金攜回泰國，其中吳阿嬌所攜回者已如附表所示。吳阿嬌、古逢甘、李美玉於上開期間，即反覆以此方式，與吳妮琴共同經營我國與泰國間之匯兌業務，累計經手之匯兌金額逾新臺幣
1 億元以上。理 由
一、事實認定：
(一)、訊據吳阿嬌、古逢甘、李美玉對於上開犯罪事實，於偵查及審理中均坦承不諱，且有卷內吳阿嬌之泰國報關資料及往返台、泰之機場照片，吳阿嬌等3 人之出入境查詢資料可稽，可認吳阿嬌等3 人出於任意之自白與事實相符。
(二)、至於起訴書之記載：
、就(甲)外籍勞工在我國為何多藉由地下匯兌管道將新臺幣薪資匯回原生國家，及(乙)此種經營者如何在我國找尋配合收款之雜貨店，並指示在外國接洽之人直接解款予外籍勞工指定之人，又(丙)地下匯兌為何需要仰賴他人將新臺幣攜至外國以調度資金等本院辦理是類金融案件職務上所已知之事項，疏未敘明，應予補充如上。
、就古逢甘所攜回之新臺幣數額，起訴書雖謂係新臺幣1 億元，但此除以古逢甘於105 年3 月22日偵訊中所自陳：我推算的金額大概是吳阿嬌的3 分之1 等語為據外，並無任何報關資料可為佐證，則該部分不利於吳阿嬌等3 人之事實，依罪疑惟輕原則，自屬不能認定。
(三)、綜上所述，吳阿嬌等3 人上開犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)、關於銀行法第29條第1 項之說明：依最高法院92年度台上字第2040號、95年台上字第1327號、97年台上字第6582號判決意旨可知：銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」。
(二)、關於銀行法第125條第1 項之說明：依最高法院106 年度第15次刑事庭會議意旨可知：
、銀行法第125 條第1 項係以「違反第29條第1 項規定者，處…」為其要件，並未就同法第29條第1 項所定除法律另有規定者外，非銀行不得經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」或「辦理國內外匯兌業務」等不同類型而有所區分。又銀行法於93年2 月4 日修正公布時，於第125條第1 項後段增定：「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處…」之加重規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1 項規定之犯罪類型不同而有所異。再觀之本次修正之立法理由謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1 項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。」等情，說明此加重規定，尚包括「違法辦理匯兌業務」，而非僅指「違法吸金」之犯罪型態，自不得就「違法辦理匯兌業務」之犯罪所得之計算，為不同之解釋。
、又銀行法第125 條第1 項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，資為加重處罰條件，無非基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，其修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。
(三)、本件吳阿嬌等3 人所為，參照上開說明，係非法從事匯兌業務，且因匯兌之總額即犯罪所得已達新臺幣1 億元以上，均如上述，是核其等所為：
、均係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪。至於古逢甘、李美玉之辯護人所主張本件犯罪所得，應以吳妮琴所收取之手續費等為計算云云，因與最高法院上開最新之見解有違，尚不能採。
、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯，故吳阿嬌等3 人於上開期間所持續實行之地下匯兌行為，自應論以集合犯之包括一罪。
、吳阿嬌等3 人與吳妮琴間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)、按「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，銀行法第125 條之4 第2 項定有明文。本條項之立法目的，旨在鼓勵行為人於犯罪後能勇於自新，限於偵查中坦承犯行，兼顧保全證據，並追回不法所得，不使行為人藉犯罪行為獲益。本件吳阿嬌等3 人於偵查中即已坦認犯行不諱（
105 年10月6 日偵訊），而吳阿嬌為吳妮琴將新臺幣攜回泰國，有得到如附表所示44趟次各以泰銖4,000 元計算之報酬，古逢甘、李美玉則除平日受僱於吳妮琴，原是至上開泰國雜貨店送貨時順便收取新臺幣外，至少為吳妮琴將新臺幣攜回泰國，亦可得每趟次泰銖1,000 元為計算之報酬，如此，古逢甘於上開期間即有15趟次、李美玉則為8 趟次，此經吳阿嬌等3 人於106 年7 月21日準備程序中陳明在案，公訴人於106 年9 月22日準備程序中，對此亦表示與偵查檢察官確認後沒有意見。茲吳阿嬌、古逢甘、李美玉事後業已將換算為新臺幣之上開報酬數額新臺幣15萬元、1 萬2,000 元、6,000 元（經本院於106 年9 月22日準備程序中當庭確認無誤）繳交完畢，有卷內吳阿嬌等3 人自行收納款項之本院收據可稽，是吳阿嬌等3 人均應依銀行法第125 條之4 第2項前段規定，減輕其刑。
(五)、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而銀行法第29條第1 項規定，雖將違法吸金及違法辦理匯兌業務，並列為金融犯罪之行為態樣，但違法收受存款（吸金）行為人犯罪之目的，係利用各種不同的契約型態、高額利益等，誘使被害人繳納資金，沒有邊界的重複操作，加上欠缺法律要求建立之風險防範機制，產生被害結果不斷增大的高度風險。然非銀行辦理國內外匯兌業務之犯罪態樣，係違反政府匯兌管制之禁令，提供資金異地移轉之金融服務，主要是影響正常金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害；且按商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務，違法辦理匯兌業務行為人主觀上，沒有獲取匯兌款項之故意，客觀上，匯兌款項亦非其收入，其所獲得者，通常乃匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等，不若違法吸金者得以長期持有之資金攫取利益，故非銀行而從事於收受存款或辦理匯兌業務之行為人，其犯罪目的當亦不同（上開最高法院106 年度第15次刑事庭會議之提案乙說意旨參照）。更何況，此種地下通匯業務盛行，主要是因應外國籍勞工事實上之需要而生，而如上述，有現實上所不得不然。故雖本件匯兌之總額，即犯罪所得已達新臺幣1 億元以上，但銀行法第125 條第1 項後段之法定最低刑有期徒刑7 年，經依銀行法第12 5條之4 第2 項前段規定，減輕其刑如前後，仍有法重情輕之憾，顯可憫恕，爰再依刑法第59條規定，酌量減輕吳阿嬌等
3 人其刑。
(六)、爰審酌吳阿嬌等3 人從事地下匯兌，妨害國家金融政策之運作及外匯之管理，固有不該，但所為與大規模吸金倒閉致生投資大眾鉅額損害之典型金融犯罪，情形迥別，且事後皆知坦承犯行，犯後態度良好，是考量本件地下匯兌之經營規模、對金融體系所生危害程度，及吳阿嬌等3 人之犯罪動機、素行、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
(七)、末查古逢甘、李美玉前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而吳阿嬌前因案經法院判處有期徒刑，緩刑3 年確定後，緩刑期滿未經撤銷，刑之宣告失其效力，即以未曾受過有期徒刑之宣告論，有卷內被告前案紀錄表可稽，本件因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序，應知所警惕而無再犯之虞，是吳阿嬌等3 人所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑，以啟自新。
三、宣告沒收之說明：
(一)、按吳阿嬌等3 人行為後，刑法沒收中有關犯罪所得之沒收暨追徵之修正第38條之1 、之2 等規定，於105 年7 月1 日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而以修正後刑法第2 條第2 項規定適用裁判時之法律。又犯罪所得之追繳沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。而有關共同正犯犯罪所得之追繳沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並於第14次刑事庭會議決議，改採「沒收或追徵應就各人所分得之數為之」之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之（最高法院105 年度台上字第
73 4號判決意旨可參）。
(二)、本件吳阿嬌等3 人因參與地下匯兌業務，僅各獲得如上之報酬，參照上開說明，即應就此依修正後刑法第38條之1 第1項前段規定宣告沒收。至於起訴書聲請將累計之匯兌數額加以宣告沒收、追徵，則有未合。又上開報酬，吳阿嬌等3 人既已自動繳交，視同扣案，自無追徵其價額之問題，均附此敘明。
四、不宣告驅逐出境之說明：
(一)、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條雖定有明文，但是否一併宣告驅逐出境，應由法院酌情依職權決定之，若非係有危險性之外國人，必須驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，才能維護本國社會安全者，則考量原來在本國合法居留之外國人，驅逐出境為限制其居住自由之嚴厲措施，為符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護，自不宜率予宣告驅逐出境（最高法院94年度台上字第404 號判決意旨參照）。
(二)、本件吳阿嬌、古逢甘本件違犯，只係違反我國關於匯兌業務須由銀行業者經營之金融監理法令，此外即查無對我國社會安寧及治安有何危害，而2 人在我國生活非短，有如上述，古逢甘、李美玉更本係共同居住、互相照應，此據古逢甘、李美玉於106 年7 月21日準備程序中陳明在案，若使吳阿嬌、古逢甘因本件遭驅逐出境，參照上開說明，實有違比例原則，爰不宣告驅逐出境，亦附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項後段、第125 條之4 第2 項前段，刑法第11條前段、第2 條第2 項（修正後）、第28條、第59條、第38條之1 第1 項前段（修正後）、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔提起公訴，檢察官朱哲群到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 梁志偉
法 官 簡志宇法 官 徐漢堂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳今巾中 華 民 國 106 年 12 月 26 日附表：
┌──┬───────┬─────────┐│編號│ 入境泰國時間 │金額 ││ │（民國） │（新臺幣） │├──┼───────┼─────────┤│ １ │102年8月7日 │5,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ２ │102年8月15日 │3,500,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ３ │102年8月20日 │5,700,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ４ │102年8月29日 │3,800,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ５ │102年9月6日 │6,900,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ６ │102年9月11日 │8,400,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ７ │102年9月17日 │9,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ８ │102年10月15日 │8,300,000 │├──┼───────┼─────────┤│ ９ │102年10月19日 │7,800,000 │├──┼───────┼─────────┤│ １０ │102年10月23日 │3,100,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │102年11月13日 │9,800,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │102年11月16日 │5,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │102年11月21日 │6,500,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │102年12月12日 │13,600,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │102年12月22日 │3,600,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年1月18日 │4,600,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年2月13日 │10,250,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年3月13日 │12,200,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年3月20日 │7,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年4月4日 │12,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年4月9日 │18,800,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年5月6日 │22,400,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年5月13日 │8,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年5月22日 │12,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年6月18日 │3,300,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年8月6日 │3,100,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年8月13日 │4,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年8月20日 │5,400,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年8月23日 │5,600,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年9月10日 │6,800,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年11月25日 │10,150,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年11月26日 │3,500,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月3日 │12,380,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月4日 │11,250,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月9日 │19,000,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月12日 │14,685,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月14日 │6,384,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月15日 │8,900,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月16日 │5,900,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │103年12月24日 │5,230,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │104年1月8日 │4,300,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │104年1月9日 │3,150,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │104年1月14日 │1,800,000 │├──┼───────┼─────────┤│ │104年1月22日 │2,100,000 │├──┼───────┼─────────┤│總計│ │344,179,000 │└──┴───────┴─────────┘
裁判字號：臺灣桃園地方法院 106 年桃簡字第 1821 號刑事判決
裁判日期：民國 107 年 06 月 01 日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 106年度桃簡字第1821號聲 請 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林佳德選任辯護人 邱英豪律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106 年度偵字第17446號），本院判決如下：
主 文乙○○犯散布少年為猥褻行為之影片罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第2 至3 行所載「基於以網際網路供不特定人觀覽未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號之犯意」應補充為「基於散布少年為猥褻行為影片之犯意」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、另補充理由如下：訊據被告乙○○固不否認其有於如檢察官聲請簡易判決處刑書所載之時間、地點，以刊登標題為「[ 幼齒蘿莉] 妹妹妳太衝動了. . . . 」供不特定人觀覽而涉犯刑法第235 條散布猥褻之影像罪，惟矢口否認有任何違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行，辯稱：伊上傳該影片時不知道影片中之女子為未滿18歲之未成年人，且伊上傳該影片時只有在標題中繕打「妹妹妳太衝動了. . . 」，而標題中「幼齒蘿莉」是網站自動分類，不是伊繕打的云云。又辯護人辯護稱：被告雖有散布該影片，然現今五官外表容貌略顯稚嫩童顏之成年女子並非少見，不應欠缺客觀證據之情形下，僅平偵查人員主觀上認知、判斷，即認定被告知悉該女子係未成年人等語。然查：
（一）本院於調查時勘驗被告於警詢時之筆錄，勘驗結果略以：「（員警問）你散布該影片並繕打該標題的時候，你認為影片中之女子是否為未滿18歲之兒童或少年？【員警態度平穩，詢問語氣和緩】；（被告答）ㄜ，其實我不清楚。【被告回答迅速自然】」、「（員警問）那你覺得她看起來像幾歲？【員警態度平穩，詢問語氣和緩】；（被告答）看起來可能…確實是未成年。【被告回答迅速自然，並露出微笑】」，由上可知，被告於警詢時係出於自由意志自然的回答員警其認為該影片中之女子確實可能是未成年人。足認被告於散布該影片時，應知悉該影片中之女子為未成年人。
（二）又一般女子之第二性徵之發育約開始在國小或國中階段（即10歲至15歲間），為一般社會大眾所知悉，並觀諸該影片畫面之截圖3 張，影片中之女子身著有卡通圖案之上衣，骨架瘦小，其胸部平坦，而其站立在椅子上時，腿部長度僅比椅背高出些許，其裸露下體時，下體完全沒有恥毛（見偵卷第6 頁至第8 頁），顯見該女子之身體及第二性徵均尚未發育完成，是該女子毫無滿18歲之可能，而係未滿18歲之少年無疑。況被告行為時為27歲具有碩士肄業智識之成年人，此有被告個人戶籍資料查詢結果附卷為憑（見偵卷第29頁），則依被告之年紀及智識，實無誤認之可能。
（三）綜上所述，被告主觀上確實知悉影片中之女子為未滿18歲之少年一事，應為事實。被告上開辯詞及辯護人之辯稱，均難採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第235 條第1 項散布猥褻之影像罪及兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項散布少年為猥褻行為之影片罪。被告以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之散布少年為猥褻行為之影片罪處斷。又兒童及少年性剝削防制條例第38條雖於民國106 年11月29日修正公布，然該次修正僅針對第3 項，第1 、2 項並未修正，故被告之行為自不生新法、舊法比較問題，附此敘明。
四、爰審酌被告在不特定人均得以共見共聞具高度散布性之網際網路上，散布少年為猥褻行為之影片，對社會善良風俗造成不良影響，誠屬不該；且其犯後仍否認部分犯行，未見其徹底悔悟之心，犯後態度難謂良好；兼衡其並無犯罪前案紀錄之素行、碩士肄業之智識程度，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第45
4 條第2 項，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項，刑法第11條前段、第235 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（應附繕本）。
本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 107 年 6 月 1 日
刑事第二庭 法 官 張瑾雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 黃挺豪中 華 民 國 107 年 6 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附件：
臺灣桃園地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第17446 號聲請簡易判決處刑書。
主 文乙○○犯散布少年為猥褻行為之影片罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第2 至3 行所載「基於以網際網路供不特定人觀覽未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號之犯意」應補充為「基於散布少年為猥褻行為影片之犯意」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、另補充理由如下：訊據被告乙○○固不否認其有於如檢察官聲請簡易判決處刑書所載之時間、地點，以刊登標題為「[ 幼齒蘿莉] 妹妹妳太衝動了. . . . 」供不特定人觀覽而涉犯刑法第235 條散布猥褻之影像罪，惟矢口否認有任何違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行，辯稱：伊上傳該影片時不知道影片中之女子為未滿18歲之未成年人，且伊上傳該影片時只有在標題中繕打「妹妹妳太衝動了. . . 」，而標題中「幼齒蘿莉」是網站自動分類，不是伊繕打的云云。又辯護人辯護稱：被告雖有散布該影片，然現今五官外表容貌略顯稚嫩童顏之成年女子並非少見，不應欠缺客觀證據之情形下，僅平偵查人員主觀上認知、判斷，即認定被告知悉該女子係未成年人等語。然查：
（一）本院於調查時勘驗被告於警詢時之筆錄，勘驗結果略以：「（員警問）你散布該影片並繕打該標題的時候，你認為影片中之女子是否為未滿18歲之兒童或少年？【員警態度平穩，詢問語氣和緩】；（被告答）ㄜ，其實我不清楚。【被告回答迅速自然】」、「（員警問）那你覺得她看起來像幾歲？【員警態度平穩，詢問語氣和緩】；（被告答）看起來可能…確實是未成年。【被告回答迅速自然，並露出微笑】」，由上可知，被告於警詢時係出於自由意志自然的回答員警其認為該影片中之女子確實可能是未成年人。足認被告於散布該影片時，應知悉該影片中之女子為未成年人。
（二）又一般女子之第二性徵之發育約開始在國小或國中階段（即10歲至15歲間），為一般社會大眾所知悉，並觀諸該影片畫面之截圖3 張，影片中之女子身著有卡通圖案之上衣，骨架瘦小，其胸部平坦，而其站立在椅子上時，腿部長度僅比椅背高出些許，其裸露下體時，下體完全沒有恥毛（見偵卷第6 頁至第8 頁），顯見該女子之身體及第二性徵均尚未發育完成，是該女子毫無滿18歲之可能，而係未滿18歲之少年無疑。況被告行為時為27歲具有碩士肄業智識之成年人，此有被告個人戶籍資料查詢結果附卷為憑（見偵卷第29頁），則依被告之年紀及智識，實無誤認之可能。
（三）綜上所述，被告主觀上確實知悉影片中之女子為未滿18歲之少年一事，應為事實。被告上開辯詞及辯護人之辯稱，均難採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第235 條第1 項散布猥褻之影像罪及兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項散布少年為猥褻行為之影片罪。被告以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之散布少年為猥褻行為之影片罪處斷。又兒童及少年性剝削防制條例第38條雖於民國106 年11月29日修正公布，然該次修正僅針對第3 項，第1 、2 項並未修正，故被告之行為自不生新法、舊法比較問題，附此敘明。
四、爰審酌被告在不特定人均得以共見共聞具高度散布性之網際網路上，散布少年為猥褻行為之影片，對社會善良風俗造成不良影響，誠屬不該；且其犯後仍否認部分犯行，未見其徹底悔悟之心，犯後態度難謂良好；兼衡其並無犯罪前案紀錄之素行、碩士肄業之智識程度，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第45
4 條第2 項，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項，刑法第11條前段、第235 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（應附繕本）。
本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 107 年 6 月 1 日
刑事第二庭 法 官 張瑾雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 黃挺豪中 華 民 國 107 年 6 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附件：
臺灣桃園地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第17446 號聲請簡易判決處刑書。
裁判字號：臺灣高等法院 106 年上訴字第 2435 號刑事判決
裁判日期：民國 107 年 10 月 11 日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2435號上 訴 人即 被 告 曾佑翔選任辯護人 邱英豪律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105年度原訴字第22號，中華民國106年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度少連偵字第74號、105年度少連偵字第129號、105年度偵字第18167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣吳劭均（綽號「飛哥」，另由檢察官偵辦）自民國104年9月間起租用大陸地區廈門市會展南三路愛琴海社區A棟1302室作為詐騙處所，並招攬綽號「阿鴻」、「阿葦」、「阿貴」（另經警偵辦中）等數名真實姓名年籍不詳之成年男子為詐騙成員，共組詐欺集團（下稱「飛哥詐欺集團」），於上開處所內隨機撥打電話給與不特定之被害人，以「猜猜我是誰」之方式，冒充為對方之親友，並佯稱急需現金周轉，使不特定之被害人陷於錯誤而依其指示匯款，詐騙不特定之被害人。詎曾佑翔受吳劭均邀約，貪圖詐騙金額2 成至3 成之報酬，於104 年9 月17日起至105 年1 月21日止，至上開處所與吳劭均、機房成員杜言詳（業經判決有罪確定）、陳盈錝（業經判決有罪確定）及綽號「阿鴻」、「阿葦」、「阿貴」等成年男子，共同意圖為自己不法之所有，並基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於如附表一編號1 至22所示之時間，使用如附表一編號1 至22所示之手機及門號，並以如附表一編號1 至22所示之手法詐騙如附表一編號1 至22號所示之廖民康等人，使如附表一編號1 至22號所示之廖民康等人因而陷於錯誤，分別匯款至如附表一編號1 至22所示之人頭帳戶內，旋遭其他詐諞集團成員提領一空。嗣於105 年
6 月28日經警執行搜索，在新北市○○區○○街0 段00○0號4 樓陳盈錝居所，扣得詐欺用之手機（含SIM 卡）、教戰守則筆記本等（詳如附表二編號1 至3 所示）。
二、案經林文淵、楊富直、劉基林、鄭建福、陳守仁、薛其瑞、陳維壕、蘇博民、廖民康、黃榮彰、陳秋英、呂德彬、吳孟君、劉丁源、陳玉能、李漢雄、蔡晨錚訴請臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
(一)關於證人即同案被告陳盈錝（見臺灣臺北地方檢察署105年
度少連偵字第74號卷【下稱少連偵74卷】卷一第118至121頁）、杜言祥（見少連偵74卷一第207至210頁）於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況，而上訴人即被告曾佑翔及其辯護人復未能提出上開證人於偵查中所述有何其他顯不可信之情況，故引用上開證人於檢察官面前經具結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。
(二)本件被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院
所認定犯罪事實而經調查採用之其餘證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第84至90頁、第504 至508 頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，此部分經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：(一)訊據被告固坦承有於上開時間，去過廈門一事（見本院卷第
381頁），惟矢口否認有何加重詐欺取財之犯行，辯稱：伊有去聽詐騙電話的錄音帶，交談內容都不是伊所為，原審判決之論斷對伊並不公平云云。辯護人則為被告辯護略稱：被告承認有去廈門、有參與打電話，這都是從卷內一開始就承認了，但為何在一審中轉折而不認罪，主要是檢察官提出的證據無法證明這些電話、甚至任何一個被害人是被告打的電話，至少要有證據證明這些電話、被害人、手機任何一個關聯是被告、甚至與共同被告有直接關聯性，而不是把同一時期所有在廈門做這些犯罪的所有被害人通通打成一包，然後說這些被害人都是被告做的，甚至說是被告一人所為；警察於偵辦時有提供錄音帶，伊與被告去聽後，可以確認不是被告的聲音，因為其他同案被告認罪，以致於原審認定原判決附表所列的被害人，都是被告或共犯去打的電話，被告雖有參與打電話，但不能因此認為原判決附表所列之被害人都算在被告身上，科以過度的刑度，請審酌被告最後並沒有拿到任何報酬，且被告從頭到尾都有承認參加詐欺集團的情形，給予適當判決，從輕量刑云云。然查：
1.被告經警方依卷附之被告出入境個別查詢報表（見少連偵74
卷一第158 頁正反面）為據，詢問其為何自104 年9 月17日至105 年1 月26日止多次往返廈門之目的、與何人接觸及從事何事時供稱：伊是受「飛哥」之男子招募前往廈門詐騙機房工作，伊在詐騙機房除了撥打詐騙電話之外，另負責機房人員的生活管理，伊與「鄭學鴻」一起住在廈門市會展南三路愛琴海社區A 棟1302室，另外還有「飛哥」、「阿貴」、陳盈錝、杜言祥等人，伊都是依「飛哥」提供的被害人名單（內有被害人姓名、電話、身分證號碼、住址等資料）隨機撥打，並以「飛哥」提供的教戰守則向被害人以「猜猜我是誰」的手法詐騙被害人，若被害人信以為真，就會傳簡訊給被害人，要求被害人匯款，因為伊打過太多電話，已經記不清楚了等語（見少連偵74卷一第135 頁反面至第138 頁反面）；繼於偵查中亦供稱：伊於104 年9 、10月透過賴舒迪認識「飛哥」，介紹到廈門市會展南三路愛琴海社區A 棟1302室工作，負責打電話，工作前有給一張單子要背起來，類似「猜猜我是誰」，由「飛哥」提供手機和被害人名冊，每天作息從早上9 點到晚上9 點，除了吃飯就是一直打電話，約定10萬元可以拿到3 萬元，在當地的食宿、來回機票都由「飛哥」提供，機房除了伊以外，還有陳盈錝、杜言祥、「飛哥」、「鄭學鴻」、「阿貴」等人，工作用的手機是「飛哥」提供的，一開始1 人1 支，後來1 人2 支，SIM 卡也是「飛哥」提供的，有些SIM 卡會被警示停掉就換，手機不會換，但伊等內部的人手機會交換打，後來伊是與陳盈錝、杜言祥一起回臺等語（見少連偵74卷一第160 頁反面至第161 頁反面），可見被告所供前後相符，事理一貫，而且被告於本院準備程序中即對其自己前於警詢及偵查中之陳述供稱：「所述實在，無非法取供，均係出於自由意志」等語（見本院卷第105 頁），自不得逕予捨棄而不採。
2.又上開事實欄一所示情節，亦據證人即同案被告陳盈錝（見
少連偵74卷一第118至121頁）、同案被告杜言祥（見少連偵74卷一第207至210頁）於偵查中供證綦詳，嗣證人陳盈錝、杜言祥於本院審理時，除對渠等於前揭偵查中之陳述內容肯認證述無訛外，並就被告有與渠等一起在機房內、一起詐騙、一起活動，手機會換來換去，有可能與其他人交換使用，比如有某支手機壞掉了，就把該手機的SIM卡插到另1支手機使用，被告在機房內的工作內容，一樣是拿2支手機撥打電話給被害人，從事詐騙行為等情結證在卷（見本院卷第376至380頁、第522至529頁），並有證人即告訴人林文淵（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度少連偵字第129號卷【下稱少連偵129卷】卷四第1至3頁）、楊富直（見少連偵129卷四第5至6頁）、劉基林（見少連偵129卷四第8至9頁）、鄭建福（見少連偵129卷四第12至13頁）、陳守仁（見少連偵129卷四第15至16頁）、薛其瑞（見少連偵129卷四第19至20頁）、陳維壕（見少連偵129卷五第11至12頁）、蘇博民（見少連偵129卷五第39至41頁）、廖民康（見少連偵129卷五第55至56頁）、黃榮彰（見少連偵129卷五第60至61頁）、陳秋英（見少連偵129卷五第68至69頁）、呂德彬（見少連偵129卷五第103至104之1頁）、吳孟君（見少連偵129卷五第109至110頁）、劉丁源（見少連偵74卷五第136至137頁）、陳玉能（見少連偵74卷五第139之1至140之1頁）、陳韋在（見少連偵74卷五第146頁正反面）、陳文淵（見少連偵74卷五第150頁正反面）、李漢雄（見少連偵74卷五第153頁反面至154頁、第157頁正反面）、蔡晨錚（見少連偵74卷五第158頁反面至159頁正面、第161頁）、證人即被害人陳奇政（見少連偵129卷五第18至19頁）、謝金蓮（見少連偵129卷五第45至46頁反面）、莊宏寬（見少連偵129卷五第71至72頁）分別於警詢中證述之情節相符，又有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見少連偵74卷一第67至70頁、第72至75頁、第129至132頁、第174至176頁）、門號0000000000、0000000000、0000000000號監聽譯文（見少連偵74卷四第19頁至第20頁反面、第22至23頁、第28頁）、同案被告陳盈錝所持門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號監聽譯文（見少連偵74卷一第85至92頁）、同案被告杜言祥所持門號0000000000、0000000000號監聽譯文（見少連偵74卷一第184至191之1頁）、被告曾佑翔所持門號0000000000、0000000000號監聽譯文（見少連偵74卷一第140至148頁）、同案被告陳盈錝、被告曾佑翔、同案被告杜言祥之入出境紀錄（見少連偵74卷一第99至99之1頁、第158至158之1頁、第205至205之1頁）、教戰守則筆記本（見少連偵74卷一第100至106頁）、告訴人楊富直、薛其瑞、莊宏寬、呂德彬、吳孟君、黃榮彰、謝金蓮、陳玉能、陳文淵、蔡晨錚提供之匯款單據（見少連偵129卷四第7頁、第21頁；少連偵129卷五第73頁、第105頁、第111至112頁；少連偵74卷一第198之1頁；少連偵74卷三第42至43頁；少連偵74卷五第142之1頁、第151頁反面至第152頁反面、第163頁反面）、告訴人劉基林提供之手機擷圖（見少連偵129卷四第11頁）、告訴人陳守仁提供之存簿影本（見少連偵129卷四第18頁）、搜索陳盈錝之現場照片23張（見少連偵74卷一第107至112頁）等在卷可稽，也足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
3.再經勾稽比對起訴書附表二所列6支序號手機持用人所為之
詐欺犯行，可知：接獲序號000000000000000號手機（下稱序號1手機）來電詐欺之被害人廖民康、劉丁源，與接獲序號000000000000000號手機（下稱序號2手機）來電詐欺之被害人陳玉能，均係將款項匯入中國信託銀行汐止分行戶名「詹敏宏」之帳戶（即本判決附表一編號1至3部分）；而接獲序號000000000000000號手機（下稱序號3手機）來電詐欺之被害人陳文淵，與接獲序號000000000000000號手機（下稱序號5手機）來電詐欺之被害人李漢雄，均係將款項匯入中國信託銀行文山分行戶名為「戴宜澤」之帳戶內（即本判決附表一編號4、6部分）；接獲序號2手機來電詐欺之被害人劉基林，與接獲序號000000000000000號手機（下稱序號4手機）來電詐欺之被害人陳韋在，均係將款項匯入中國信託銀行北新店分行戶名「林俊翎」之帳戶內（即本判決附表一編號7、9部分）；而接獲序號4手機來電詐欺之被害人呂德彬，與接獲序號5號手機來電詐欺之被害人薛其瑞，均係將款項匯入中國信託銀行北蘆洲分行戶名「李昱儒」之帳戶內（即本判決附表一編號14、15部分）；接獲序號000000000000000號手機（下稱序號6手機）來電詐欺之被害人陳維壕，與分別接獲序號1、2手機來電詐欺之被害人鄭建福、吳孟君，均係將款項匯入中國信託銀行雙和分行戶名「戴維」之帳戶內（即本判決附表一編號16至18部分）；接獲序號5手機來電詐欺之被害人楊富直，與接獲序號4手機來電詐欺之被害人陳奇政，均係將款項匯入玉山銀行樹林分行、中國信託銀行南中壢分行，戶名同為「江驛璇」之帳戶內（即本判決附表一編號21、22部分）等情，可見上述接獲起訴書附表2所列6支不同序號手機來電詐欺之被害人，均有將款項匯入相同人頭帳戶之情形，佐以前述接獲不同序號手機來電詐騙而將款項匯入相同人頭帳戶之被害人匯款日期，均係同日或僅相隔數日，核與一般詐欺集團於所使用之人頭帳戶遭被害人通報金融機構凍結後，即更換所用之詐欺帳戶之情形相符，再參以附表一編號1至22號所示被害人，於前開警詢所述遭電話詐騙之經過及卷附之前開通訊監察譯文，可知使用上開6支序號手機撥打詐欺電話者所使用之詐欺話術均屬相同，是綜合上開各情，再佐以證人即同案被告陳盈錝、杜言祥前揭所述情詞，足認上開6支手機均係同案被告陳盈錝、杜言祥等人與被告所屬之詐欺集團在相同之機房內所使用，灼然甚明。
4.按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者
在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要參照）。次按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決要旨參照）。又以目前遭破獲之電話詐騙案件之運作模式，係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任車手之人出面負責提款及保管詐騙所得款項之行為，則無論係何部分，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。本件被告貪圖事後可分得之不法報酬，而決意參與該詐騙集團，擔任機房工作人員撥打電話詐騙告訴人，另亦負責機房人員生活管理的工作，以促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，而從中獲取報酬，足徵被告係基於自己犯罪之意思參與該詐騙集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，是被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是以，被告及其辯護人以本件詐騙電話的交談內容都不是被告所為，依檢察官提出的證據因無法證明本件之被害人是接到被告打的詐騙電話，即不能概括認定被告犯罪而科以過度之刑云云，尚無可採。
(二)綜上所述，足認被告上開所辯，顯係事後圖卸飾詞，殊無可
採，本案罪證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。至辯護人固另聲請將臺北市政府警察局刑事警察大隊106年2月24日北市警刑大三字第10630465300號函所附之錄音檔中之聲音與被告之聲音實施聲紋比對鑑定，以證明起訴書附表二編號17至20（即本判決附表編號10、12、18）部分，並非被告所為云云，惟此等錄音檔並未據檢察官及原審援為不利被告之證據，檢察官亦從未主張該等錄音檔中之聲音即為被告之聲音，縱如被告及辯護人所主張該等錄音檔之聲音非被告所有，但參諸前揭諸多事證，要已無從解免被告於上開時、地，基於自己犯罪之意思參與「飛哥詐欺集團」之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，而應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，是本案事證既已明灼，認無就此部分調查之必要，附此敘明。
二、論罪：(一)核被告就如附表一編號1至22所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
(二)被告就如附表一編號1至22所示之犯行，與「飛哥詐欺集團
」所屬成員（包括吳劭均、綽號「阿鴻」、「阿葦」、「阿貴」及同案被告曾佑翔、陳盈錝等人）間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
(三)被告就如附表一編號1至22所示之22次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款等規定，並審酌被告於行為時正值青壯，四肢健全，智識正常，竟捨正途不就，為圖一己私利，加入詐欺集團參與協力分工，以上開方式遂行其詐騙行為，貪圖分贓，惡性非輕，犯後猶飾詞否認犯行，而其雖與告訴人陳守仁、劉基林等人達成和解，然尚未依和解筆錄內容賠償等情，兼衡被告於本案犯罪之角色分工、地位，暨各次犯行之犯罪動機、目的、手段、詐騙金額，並考量被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別判處如附表一「原判決主文」欄所示之刑並定其應執行刑為有期徒刑4年。並就沒收敘明：(一)刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。(二)本件扣案如附表二編號1至3所示之手機、SIM卡及教戰守則筆記本等物，均為同案被告陳盈錝所有，且係供犯本件詐欺犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至附表二編號4至8、9、10至12所示之物，雖分別係被告、共犯陳盈錝、杜言祥所有之物，然其等均稱係分別供其個人私用，未供作本案犯罪之用等語在卷，卷內亦查無證據足認上開物品與本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。(四)按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。經查：未扣案如附表一編號1至22所示被害人所匯入之贓款，固為被告與其他集團成員共犯本案之罪所得之財物，然被告與共犯陳盈錝、杜言祥均表示，渠等於105年1月26日自大陸廈門地區回臺後，共犯吳劭均未依約定給付任何報酬，而本案被告既非擔任提領贓款之車手角色，亦無證據顯示被告有實際獲得分配之報酬，或對未扣案之贓款有處分權限，或事實上之共同處分權限，揆諸上揭最高法院判決意旨，附表一編號1至22所示被害人匯入之未扣案贓款，均不予沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨否認本案犯行，猶執前開所辯情詞指摘原判決不當，業經本院論駁如前。至被告上訴雖併爭執量刑云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而本件被告之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。從而，被告上訴否認犯行並爭執量刑，均無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃偉提起公訴，檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 沈宜生法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 107 年 10 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬────┬───┬─────────┬──────┬──┬──────┐│編號（│詐欺時間│被害人│詐欺方式 │匯款時間及匯│匯款│原判決主文（││起訴書│ │/告訴 │ │入帳戶 │金額│罪名、宣告刑││附表二│ │人 │ │ │（新│及沒收 ││編號）│ │ │ │ │臺幣│ ││ │ │ │ │ │） │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 1 │104年11 │廖民康│由詐騙集團成員以門│104年11月20 │1萬 │曾佑翔犯三人││（1） │月20日15│ │號0000000000（手機│日15時20分匯│元 │以上共同詐欺││ │時10分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號1手機）│銀行汐止分行│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │撥打電話向廖民康冒│帳000-000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其堂弟並佯稱急│146874號、戶│ │表二編號1至3││ │ │ │需現金周轉，使廖民│名為「詹敏宏│ │所示之物均沒││ │ │ │康陷於錯誤，而匯款│」之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │至指定帳戶。 │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 2 │104年11 │劉丁源│由詐騙集團成員以門│104年11月24 │3萬 │曾佑翔犯三人││（2） │月24日10│ │號0000000000（序號│日12時許匯款│元 │以上共同詐欺││ │時06分 │ │1手機）撥打電話向 │至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │劉丁源冒充為其朋友│行汐止分行82│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│0 -000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使劉丁源陷於錯誤│74號、戶名為│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│「詹敏宏」之│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │帳戶 │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 3 │104年11 │陳玉能│由詐騙集團成員以門│104年11月24 │8萬 │曾佑翔犯三人││（15）│月24日 │ │號0000000000（手機│日12時許匯款│元 │以上共同詐欺││ │ │ │序號00000000000000│至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號2手機）│行汐止分行82│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │撥打電話向陳玉能冒│0-0000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其大學同學並佯│4號、戶名為 │ │表二編號1至3││ │ │ │稱急需現金周轉，使│「詹敏宏」之│ │所示之物均沒││ │ │ │陳玉能陷於錯誤，而│帳戶 │ │收。 ││ │ │ │匯款至指定帳戶。 ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年11月24 │5萬 │ ││ │ │ │ │日12時30分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至同上帳戶│ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 4 │104年12 │李漢雄│由詐騙集團成員以門│104年12月21 │12萬│曾佑翔犯三人││（55）│月21日14│ │號0000000000（手機│日14時20分匯│元 │以上共同詐欺││ │時20分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │，下稱序號5手機） │銀行文山分行│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │撥打電話向李漢雄冒│000-00000000│ │月。如附表二││ │ │ │充為其熟人並佯稱急│235號、戶名 │ │編號1至3所示││ │ │ │需現金周轉，使李漢│為「戴宜澤」│ │之物均沒收。││ │ │ │雄陷於錯誤，而匯款│之帳戶 │ │ ││ │ │ │至指定帳戶。 │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 5 │104年12 │蔡晨錚│由詐騙集團成員以門│104年12月24 │15萬│曾佑翔犯三人││（66）│月24日10│ │號0000000000（手機│日10時許匯款│元 │以上共同詐欺││ │時00分 │ │序號00000000000000│至台北富邦銀│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號6手機）│行樹林分行01│ │期徒刑壹年參││ │ │ │撥打電話向蔡晨錚冒│0-0000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其朋友並佯稱急│21號、戶名為│ │表二編號1至3││ │ │ │需現金周轉，使蔡晨│「蕭梅柑」之│ │所示之物均沒││ │ │ │錚陷於錯誤，而匯款│帳戶 │ │收。 ││ │ │ │至指定帳戶。 ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年12月24 │5萬 │ ││ │ │ │ │日14時33分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至上開帳戶│ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 6 │104年12 │陳文淵│由詐騙集團成員以門│104年12月24 │7萬 │曾佑翔犯三人││（32）│月24日12│ │號0000000000（手機│日12時30分匯│元 │以上共同詐欺││ │時00分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號3手機）│銀行文山分行│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │撥打電話向陳文淵冒│000-00000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其朋友並佯稱急│635號、戶名 │ │表二編號1至3││ │ │ │需現金周轉，使陳文│為「戴宜澤」│ │所示之物均沒││ │ │ │淵陷於錯誤，而匯款│之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │至指定帳戶。 ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年12月24 │5萬 │ ││ │ │ │ │日13時22分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至上開帳戶│ │ ││ │ │ │ ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年12月25 │3萬 │ ││ │ │ │ │日13時23分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至上開帳戶│ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 7 │104年12 │陳韋在│由詐騙集團成員以門│104年12月28 │6萬 │曾佑翔犯三人││（42）│月27日20│ │號0000000000（手機│日14時08分匯│元 │以上共同詐欺││ │時02分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號4手機）│銀行北新店分│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │撥打電話向陳韋在冒│行000-000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其僱用的教練並│155413號、戶│ │表二編號1至3││ │ │ │佯稱急需現金周轉，│名為「林俊翎│ │所示之物均沒││ │ │ │使陳韋在陷於錯誤，│」之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │而匯款至指定帳戶。│ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 8 │104年12 │蘇博民│由詐騙集團成員以門│104年12月28 │6萬 │曾佑翔犯三人││（3） │月28日14│ │號0000000000（序號│日15時10分匯│元 │以上共同詐欺││ │時46分 │ │1手機）撥打電話向 │款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │蘇博民冒充為其朋友│銀行宜蘭分行│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000-00000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使蘇博民陷於錯誤│656號、戶名 │ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│為「王顗翔」│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │之帳戶 │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 9 │104年12 │劉基林│由詐騙集團成員以門│104年12月28 │1萬 │曾佑翔犯三人││（16）│月28日14│ │號0000000000（序號│日匯款至中國│元 │以上共同詐欺││ │時59分 │ │2手機）撥打電話向 │信託銀行北新│ │取財罪，處有││ │ │ │劉基林冒充為其前同│店分行822-77│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │事並佯稱急需現金周│0000000000號│ │月。扣案如附││ │ │ │轉，使劉基林陷於錯│、戶名為「林│ │表二編號1至3││ │ │ │誤，而匯款至指定帳│俊翊」之帳戶│ │所示之物均沒││ │ │ │戶。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 10 │105年1月│陳守仁│由詐騙集團成員以門│105年1月5日 │3萬 │曾佑翔犯三人││（17、│5日12時 │ │號0000000000（序號│匯款至玉山銀│元 │以上共同詐欺││18 ） │19分、13│ │2手機）撥打電話向 │行南永康分行│ │取財罪，處有││ │時11分 │ │陳守仁冒充為其友人│000-00000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│11422號、戶 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳守仁陷於錯誤│名為「濮渝潁│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│」之帳戶 │ │所示之物均沒││ ├────┤ │。 ├──────┼──┤收。 ││ │105年1月│ │ │105年1月6日 │2萬 │ ││ │6日10時 │ │ │匯款至中國信│元 │ ││ │45分 │ │ │託銀行安和分│ │ ││ │ │ │ │行000-000000│ │ ││ │ │ │ │52079號、戶 │ │ ││ │ │ │ │名為「張庭閤│ │ ││ │ │ │ │」帳戶 │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 11 │105年1月│謝金蓮│由詐騙集團成員以門│105年1月8日 │11萬│曾佑翔犯三人││（4、5│8日14時 │ │號0000000000（序號│15時匯款至台│元 │以上共同詐欺││） │66分 │ │1手機）撥打電話向 │灣銀行淡水分│ │取財罪，處有││ │ │ │謝金蓮冒充為其先生│行000-000000│ │期徒刑壹年參││ │ │ │的朋友並佯稱急需現│136596號、戶│ │月。扣案如附││ │ │ │金周轉，使謝金蓮陷│名為「王彥文│ │表二編號1至3││ │ │ │於錯誤，而匯款至指│」之帳戶 │ │所示之物均沒││ ├────┤ │定帳戶。 ├──────┼──┤收。 ││ │105年01 │ │ │105年1月11日│10萬│ ││ │月11日10│ │ │12時匯款至中│元 │ ││ │時44分 │ │ │華郵政新店五│ │ ││ │ │ │ │城支局700-03│ │ ││ │ │ │ │00000000000 │ │ ││ │ │ │ │號、戶名為「│ │ ││ │ │ │ │楊凱文」之號│ │ ││ │ │ │ │帳戶 │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 12 │105年01 │黃榮彰│由詐騙集團成員以門│105年1月14日│10萬│曾佑翔犯三人││（19）│月14日10│ │號0000000000（序號│10時許匯款至│元 │以上共同詐欺││ │時11分 │ │2手機）撥打電話向 │台北富邦銀行│ │取財罪，處有││ │ │ │黃榮彰冒充為其同學│三重分行012 │ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使黃榮彰陷於錯誤│號、戶名為「│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│邱子貫」之帳│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │戶 │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 13 │105年01 │莊宏寬│由詐騙集團成員以門│105年1月14日│5萬 │曾佑翔犯三人││（43）│月14日10│ │號0000000000（序號│11時10分匯款│元 │以上共同詐欺││ │時47分 │ │4手機）撥打電話向 │至第一銀行蘆│ │取財罪，處有││ │ │ │莊宏寬冒充為其朋友│洲分行007-21│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000000000號 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使莊宏寬陷於錯誤│、戶名為「吳│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│宗翰」之帳戶│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 14 │105年01 │薛其瑞│由詐騙集團成員以門│105年1月14日│12萬│曾佑翔犯三人││（56）│月14日11│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │時55分 │ │5手機）撥打電話向 │託銀行北蘆洲│ │取財罪，處有││ │ │ │薛其瑞冒充為其熟人│分行000-0000│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000號、│ │月。扣案如附││ │ │ │，使薛其瑞陷於錯誤│戶名為「李昱│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│儒」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 15 │105年01 │呂德彬│由詐騙集團成員以門│105年1月15日│3萬 │曾佑翔犯三人││（44）│月15日13│ │號0000000000（序號│13時30分匯款│元 │以上共同詐欺││ │時05分 │ │4手機）撥打電話向 │至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │呂德彬冒充為其同事│行蘆洲分行82│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│0-0000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使呂德彬陷於錯誤│5號、戶名為 │ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│「李昱儒」之│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │帳戶 │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 16 │105年1月│陳維壕│由詐騙集團成員以門│105年1月15日│2萬 │曾佑翔犯三人││（67）│15日14時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │56分 │ │6手機）撥打電話向 │託銀行雙和分│ │取財罪，處有││ │ │ │陳維壕冒充為其熟人│行000-000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│073975號、戶│ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳維壕陷於錯誤│名為「戴維」│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 17 │105年1月│鄭建福│由詐騙集團成員以門│105年1月18日│6萬 │曾佑翔犯三人││（6） │18日10時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │48分 │ │1手機）撥打電話向 │託銀行雙和分│ │取財罪，處有││ │ │ │鄭建福冒充為其熟人│行000-000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│073975號、戶│ │月。扣案如附││ │ │ │，使鄭建福陷於錯誤│名為「戴維」│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 18 │105年1月│吳孟君│由詐騙集團成員以門│105年1月18日│5萬 │曾佑翔犯三人││（20）│18日11時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │58分 │ │2手機）撥打電話向 │託銀行雙和分│ │取財罪，處有││ │ │ │吳孟君冒充為其熟人│行000-000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│073975號、戶│ │月。扣案如附││ │ │ │，使吳孟君陷於錯誤│名為「戴維」│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 19 │105年1月│陳秋英│由詐騙集團成員以門│105年1月18日│15萬│曾佑翔犯三人││（33）│18日14時│ │號0000000000（序號│15時00分匯款│元 │以上共同詐欺││ │14分 │ │3手機）撥打電話向 │至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │陳秋英冒充為其叔叔│行中壢分行82│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│0-0000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳秋英陷於錯誤│4號、戶名為 │ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│「莊智全」之│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │帳戶 │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 20 │105年1月│林文淵│由詐騙集團成員以門│105年1月20日│10萬│曾佑翔犯三人││（57）│20日10時│ │號0000000000（序號│匯款至國泰世│元 │以上共同詐欺││ │29分 │ │5手機）撥打電話向 │華銀行北員林│ │取財罪，處有││ │ │ │林文淵冒充為其朋友│分行000-0000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000號、│ │月。扣案如附││ │ │ │，使林文淵陷於錯誤│戶名為「江曼│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│妘」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 21 │105年1月│楊富直│由詐騙集團成員以門│105年1月20日│15萬│曾佑翔犯三人││（58）│20日10時│ │號0000000000（序號│匯款至玉山銀│元 │以上共同詐欺││ │32分 │ │5手機）撥打電話向 │行樹林分行80│ │取財罪，處有││ │ │ │楊富直冒充為其熟人│0-0000000000│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│795號、戶名 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使楊富直陷於錯誤│為「江驛璇」│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 22 │105年1月│陳奇政│由詐騙集團成員以門│105年1月21日│5萬 │曾佑翔犯三人││（45）│21日12時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │43分 │ │4手機）撥打電話向 │託銀行南中壢│ │取財罪，處有││ │ │ │陳奇政冒充為其熟人│分行000-0000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000號、│ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳奇政陷於錯誤│戶名為「江驛│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│璇」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │└───┴────┴───┴─────────┴──────┴──┴──────┘附表二：
┌──┬───────────────────────────┬────────┬────┐│編號│扣案物品名稱 │說明 │沒收與否│├──────────────────────────────┴────────┼────┤│共同被告陳盈錝居處扣得之物品 │ │├──┬───────────────────────────┬────────┼────┤│1 │銀色HTC手機1支 │共犯陳盈錝所有，│沒收 ││ │ │供其犯本案詐欺取│ ││ │ │財犯行所用 │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│2 │教戰守則筆記本1本 │同上 │沒收 │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│3 │遠傳電信之SIM卡1張（門號：0000000000）、SIM卡2張（0987│同上 │沒收 ││ │062990、0000000000）、SIM卡（預付卡）4張 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│4 │黑色ASUS筆記型電腦、白色ASUS筆記型電腦各1臺 │共犯陳盈錝所有，│不沒收 ││ │ │供其個人私用，無│ ││ │ │證據證明係與本案│ ││ │ │犯行有關之物 │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│5 │陳盈錝之玉山銀行樹林分行存摺1本、板信商業銀行樹林分行 │同上 │不沒收 ││ │存摺1本、台北富邦銀行樹林分行存摺1本 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│6 │ASUS手機1支（IMEI：000000000000000 000000000000000）、│同上 │不沒收 ││ │銀色SONYERICSSON XPERIA手機1支 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│7 │記憶卡2張 │同上 │不沒收 │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│8 │第二級毒品安非他命殘渣袋1只、安非他命吸食器1組、玻璃球│同上 │不沒收 ││ │吸管18根、塑膠球吸管2根 │ │ │├──┴───────────────────────────┴────────┼────┤│被告曾佑翔居所扣得之物品 │ │├──┬───────────────────────────┬────────┼────┤│9 │行動電話1支（序號：000000000000000、門號：0000000000）│被告曾佑翔所有，│不沒收 ││ │ │供其個人私用，無│ ││ │ │證據證明係與本案│ ││ │ │犯行有關之物 │ │├──┴───────────────────────────┴────────┼────┤│共犯杜言祥住所處扣得之物品 │ │├──┬───────────────────────────┬────────┼────┤│10 │SIM卡2張 │共犯杜言祥所有，│不沒收 ││ │ │供其個人私用，無│ ││ │ │證據證明係與本案│ ││ │ │犯行有關之物 │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│11 │鐵灰色行動電話（HTC）1支（序號：00000000000000、門號：│同上 │不沒收 ││ │0000000000 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│12 │不明結晶體（0.66公克）1包、安非他命吸食器4組、塑膠剷管│同上 │不沒收 ││ │1管 │ │ │└──┴───────────────────────────┴────────┴────┘
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣吳劭均（綽號「飛哥」，另由檢察官偵辦）自民國104年9月間起租用大陸地區廈門市會展南三路愛琴海社區A棟1302室作為詐騙處所，並招攬綽號「阿鴻」、「阿葦」、「阿貴」（另經警偵辦中）等數名真實姓名年籍不詳之成年男子為詐騙成員，共組詐欺集團（下稱「飛哥詐欺集團」），於上開處所內隨機撥打電話給與不特定之被害人，以「猜猜我是誰」之方式，冒充為對方之親友，並佯稱急需現金周轉，使不特定之被害人陷於錯誤而依其指示匯款，詐騙不特定之被害人。詎曾佑翔受吳劭均邀約，貪圖詐騙金額2 成至3 成之報酬，於104 年9 月17日起至105 年1 月21日止，至上開處所與吳劭均、機房成員杜言詳（業經判決有罪確定）、陳盈錝（業經判決有罪確定）及綽號「阿鴻」、「阿葦」、「阿貴」等成年男子，共同意圖為自己不法之所有，並基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於如附表一編號1 至22所示之時間，使用如附表一編號1 至22所示之手機及門號，並以如附表一編號1 至22所示之手法詐騙如附表一編號1 至22號所示之廖民康等人，使如附表一編號1 至22號所示之廖民康等人因而陷於錯誤，分別匯款至如附表一編號1 至22所示之人頭帳戶內，旋遭其他詐諞集團成員提領一空。嗣於105 年
6 月28日經警執行搜索，在新北市○○區○○街0 段00○0號4 樓陳盈錝居所，扣得詐欺用之手機（含SIM 卡）、教戰守則筆記本等（詳如附表二編號1 至3 所示）。
二、案經林文淵、楊富直、劉基林、鄭建福、陳守仁、薛其瑞、陳維壕、蘇博民、廖民康、黃榮彰、陳秋英、呂德彬、吳孟君、劉丁源、陳玉能、李漢雄、蔡晨錚訴請臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
(一)關於證人即同案被告陳盈錝（見臺灣臺北地方檢察署105年
度少連偵字第74號卷【下稱少連偵74卷】卷一第118至121頁）、杜言祥（見少連偵74卷一第207至210頁）於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況，而上訴人即被告曾佑翔及其辯護人復未能提出上開證人於偵查中所述有何其他顯不可信之情況，故引用上開證人於檢察官面前經具結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。
(二)本件被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院
所認定犯罪事實而經調查採用之其餘證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第84至90頁、第504 至508 頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，此部分經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：(一)訊據被告固坦承有於上開時間，去過廈門一事（見本院卷第
381頁），惟矢口否認有何加重詐欺取財之犯行，辯稱：伊有去聽詐騙電話的錄音帶，交談內容都不是伊所為，原審判決之論斷對伊並不公平云云。辯護人則為被告辯護略稱：被告承認有去廈門、有參與打電話，這都是從卷內一開始就承認了，但為何在一審中轉折而不認罪，主要是檢察官提出的證據無法證明這些電話、甚至任何一個被害人是被告打的電話，至少要有證據證明這些電話、被害人、手機任何一個關聯是被告、甚至與共同被告有直接關聯性，而不是把同一時期所有在廈門做這些犯罪的所有被害人通通打成一包，然後說這些被害人都是被告做的，甚至說是被告一人所為；警察於偵辦時有提供錄音帶，伊與被告去聽後，可以確認不是被告的聲音，因為其他同案被告認罪，以致於原審認定原判決附表所列的被害人，都是被告或共犯去打的電話，被告雖有參與打電話，但不能因此認為原判決附表所列之被害人都算在被告身上，科以過度的刑度，請審酌被告最後並沒有拿到任何報酬，且被告從頭到尾都有承認參加詐欺集團的情形，給予適當判決，從輕量刑云云。然查：
1.被告經警方依卷附之被告出入境個別查詢報表（見少連偵74
卷一第158 頁正反面）為據，詢問其為何自104 年9 月17日至105 年1 月26日止多次往返廈門之目的、與何人接觸及從事何事時供稱：伊是受「飛哥」之男子招募前往廈門詐騙機房工作，伊在詐騙機房除了撥打詐騙電話之外，另負責機房人員的生活管理，伊與「鄭學鴻」一起住在廈門市會展南三路愛琴海社區A 棟1302室，另外還有「飛哥」、「阿貴」、陳盈錝、杜言祥等人，伊都是依「飛哥」提供的被害人名單（內有被害人姓名、電話、身分證號碼、住址等資料）隨機撥打，並以「飛哥」提供的教戰守則向被害人以「猜猜我是誰」的手法詐騙被害人，若被害人信以為真，就會傳簡訊給被害人，要求被害人匯款，因為伊打過太多電話，已經記不清楚了等語（見少連偵74卷一第135 頁反面至第138 頁反面）；繼於偵查中亦供稱：伊於104 年9 、10月透過賴舒迪認識「飛哥」，介紹到廈門市會展南三路愛琴海社區A 棟1302室工作，負責打電話，工作前有給一張單子要背起來，類似「猜猜我是誰」，由「飛哥」提供手機和被害人名冊，每天作息從早上9 點到晚上9 點，除了吃飯就是一直打電話，約定10萬元可以拿到3 萬元，在當地的食宿、來回機票都由「飛哥」提供，機房除了伊以外，還有陳盈錝、杜言祥、「飛哥」、「鄭學鴻」、「阿貴」等人，工作用的手機是「飛哥」提供的，一開始1 人1 支，後來1 人2 支，SIM 卡也是「飛哥」提供的，有些SIM 卡會被警示停掉就換，手機不會換，但伊等內部的人手機會交換打，後來伊是與陳盈錝、杜言祥一起回臺等語（見少連偵74卷一第160 頁反面至第161 頁反面），可見被告所供前後相符，事理一貫，而且被告於本院準備程序中即對其自己前於警詢及偵查中之陳述供稱：「所述實在，無非法取供，均係出於自由意志」等語（見本院卷第105 頁），自不得逕予捨棄而不採。
2.又上開事實欄一所示情節，亦據證人即同案被告陳盈錝（見
少連偵74卷一第118至121頁）、同案被告杜言祥（見少連偵74卷一第207至210頁）於偵查中供證綦詳，嗣證人陳盈錝、杜言祥於本院審理時，除對渠等於前揭偵查中之陳述內容肯認證述無訛外，並就被告有與渠等一起在機房內、一起詐騙、一起活動，手機會換來換去，有可能與其他人交換使用，比如有某支手機壞掉了，就把該手機的SIM卡插到另1支手機使用，被告在機房內的工作內容，一樣是拿2支手機撥打電話給被害人，從事詐騙行為等情結證在卷（見本院卷第376至380頁、第522至529頁），並有證人即告訴人林文淵（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度少連偵字第129號卷【下稱少連偵129卷】卷四第1至3頁）、楊富直（見少連偵129卷四第5至6頁）、劉基林（見少連偵129卷四第8至9頁）、鄭建福（見少連偵129卷四第12至13頁）、陳守仁（見少連偵129卷四第15至16頁）、薛其瑞（見少連偵129卷四第19至20頁）、陳維壕（見少連偵129卷五第11至12頁）、蘇博民（見少連偵129卷五第39至41頁）、廖民康（見少連偵129卷五第55至56頁）、黃榮彰（見少連偵129卷五第60至61頁）、陳秋英（見少連偵129卷五第68至69頁）、呂德彬（見少連偵129卷五第103至104之1頁）、吳孟君（見少連偵129卷五第109至110頁）、劉丁源（見少連偵74卷五第136至137頁）、陳玉能（見少連偵74卷五第139之1至140之1頁）、陳韋在（見少連偵74卷五第146頁正反面）、陳文淵（見少連偵74卷五第150頁正反面）、李漢雄（見少連偵74卷五第153頁反面至154頁、第157頁正反面）、蔡晨錚（見少連偵74卷五第158頁反面至159頁正面、第161頁）、證人即被害人陳奇政（見少連偵129卷五第18至19頁）、謝金蓮（見少連偵129卷五第45至46頁反面）、莊宏寬（見少連偵129卷五第71至72頁）分別於警詢中證述之情節相符，又有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見少連偵74卷一第67至70頁、第72至75頁、第129至132頁、第174至176頁）、門號0000000000、0000000000、0000000000號監聽譯文（見少連偵74卷四第19頁至第20頁反面、第22至23頁、第28頁）、同案被告陳盈錝所持門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號監聽譯文（見少連偵74卷一第85至92頁）、同案被告杜言祥所持門號0000000000、0000000000號監聽譯文（見少連偵74卷一第184至191之1頁）、被告曾佑翔所持門號0000000000、0000000000號監聽譯文（見少連偵74卷一第140至148頁）、同案被告陳盈錝、被告曾佑翔、同案被告杜言祥之入出境紀錄（見少連偵74卷一第99至99之1頁、第158至158之1頁、第205至205之1頁）、教戰守則筆記本（見少連偵74卷一第100至106頁）、告訴人楊富直、薛其瑞、莊宏寬、呂德彬、吳孟君、黃榮彰、謝金蓮、陳玉能、陳文淵、蔡晨錚提供之匯款單據（見少連偵129卷四第7頁、第21頁；少連偵129卷五第73頁、第105頁、第111至112頁；少連偵74卷一第198之1頁；少連偵74卷三第42至43頁；少連偵74卷五第142之1頁、第151頁反面至第152頁反面、第163頁反面）、告訴人劉基林提供之手機擷圖（見少連偵129卷四第11頁）、告訴人陳守仁提供之存簿影本（見少連偵129卷四第18頁）、搜索陳盈錝之現場照片23張（見少連偵74卷一第107至112頁）等在卷可稽，也足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
3.再經勾稽比對起訴書附表二所列6支序號手機持用人所為之
詐欺犯行，可知：接獲序號000000000000000號手機（下稱序號1手機）來電詐欺之被害人廖民康、劉丁源，與接獲序號000000000000000號手機（下稱序號2手機）來電詐欺之被害人陳玉能，均係將款項匯入中國信託銀行汐止分行戶名「詹敏宏」之帳戶（即本判決附表一編號1至3部分）；而接獲序號000000000000000號手機（下稱序號3手機）來電詐欺之被害人陳文淵，與接獲序號000000000000000號手機（下稱序號5手機）來電詐欺之被害人李漢雄，均係將款項匯入中國信託銀行文山分行戶名為「戴宜澤」之帳戶內（即本判決附表一編號4、6部分）；接獲序號2手機來電詐欺之被害人劉基林，與接獲序號000000000000000號手機（下稱序號4手機）來電詐欺之被害人陳韋在，均係將款項匯入中國信託銀行北新店分行戶名「林俊翎」之帳戶內（即本判決附表一編號7、9部分）；而接獲序號4手機來電詐欺之被害人呂德彬，與接獲序號5號手機來電詐欺之被害人薛其瑞，均係將款項匯入中國信託銀行北蘆洲分行戶名「李昱儒」之帳戶內（即本判決附表一編號14、15部分）；接獲序號000000000000000號手機（下稱序號6手機）來電詐欺之被害人陳維壕，與分別接獲序號1、2手機來電詐欺之被害人鄭建福、吳孟君，均係將款項匯入中國信託銀行雙和分行戶名「戴維」之帳戶內（即本判決附表一編號16至18部分）；接獲序號5手機來電詐欺之被害人楊富直，與接獲序號4手機來電詐欺之被害人陳奇政，均係將款項匯入玉山銀行樹林分行、中國信託銀行南中壢分行，戶名同為「江驛璇」之帳戶內（即本判決附表一編號21、22部分）等情，可見上述接獲起訴書附表2所列6支不同序號手機來電詐欺之被害人，均有將款項匯入相同人頭帳戶之情形，佐以前述接獲不同序號手機來電詐騙而將款項匯入相同人頭帳戶之被害人匯款日期，均係同日或僅相隔數日，核與一般詐欺集團於所使用之人頭帳戶遭被害人通報金融機構凍結後，即更換所用之詐欺帳戶之情形相符，再參以附表一編號1至22號所示被害人，於前開警詢所述遭電話詐騙之經過及卷附之前開通訊監察譯文，可知使用上開6支序號手機撥打詐欺電話者所使用之詐欺話術均屬相同，是綜合上開各情，再佐以證人即同案被告陳盈錝、杜言祥前揭所述情詞，足認上開6支手機均係同案被告陳盈錝、杜言祥等人與被告所屬之詐欺集團在相同之機房內所使用，灼然甚明。
4.按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者
在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要參照）。次按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決要旨參照）。又以目前遭破獲之電話詐騙案件之運作模式，係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任車手之人出面負責提款及保管詐騙所得款項之行為，則無論係何部分，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。本件被告貪圖事後可分得之不法報酬，而決意參與該詐騙集團，擔任機房工作人員撥打電話詐騙告訴人，另亦負責機房人員生活管理的工作，以促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，而從中獲取報酬，足徵被告係基於自己犯罪之意思參與該詐騙集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，是被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是以，被告及其辯護人以本件詐騙電話的交談內容都不是被告所為，依檢察官提出的證據因無法證明本件之被害人是接到被告打的詐騙電話，即不能概括認定被告犯罪而科以過度之刑云云，尚無可採。
(二)綜上所述，足認被告上開所辯，顯係事後圖卸飾詞，殊無可
採，本案罪證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。至辯護人固另聲請將臺北市政府警察局刑事警察大隊106年2月24日北市警刑大三字第10630465300號函所附之錄音檔中之聲音與被告之聲音實施聲紋比對鑑定，以證明起訴書附表二編號17至20（即本判決附表編號10、12、18）部分，並非被告所為云云，惟此等錄音檔並未據檢察官及原審援為不利被告之證據，檢察官亦從未主張該等錄音檔中之聲音即為被告之聲音，縱如被告及辯護人所主張該等錄音檔之聲音非被告所有，但參諸前揭諸多事證，要已無從解免被告於上開時、地，基於自己犯罪之意思參與「飛哥詐欺集團」之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，而應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，是本案事證既已明灼，認無就此部分調查之必要，附此敘明。
二、論罪：(一)核被告就如附表一編號1至22所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
(二)被告就如附表一編號1至22所示之犯行，與「飛哥詐欺集團
」所屬成員（包括吳劭均、綽號「阿鴻」、「阿葦」、「阿貴」及同案被告曾佑翔、陳盈錝等人）間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
(三)被告就如附表一編號1至22所示之22次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款等規定，並審酌被告於行為時正值青壯，四肢健全，智識正常，竟捨正途不就，為圖一己私利，加入詐欺集團參與協力分工，以上開方式遂行其詐騙行為，貪圖分贓，惡性非輕，犯後猶飾詞否認犯行，而其雖與告訴人陳守仁、劉基林等人達成和解，然尚未依和解筆錄內容賠償等情，兼衡被告於本案犯罪之角色分工、地位，暨各次犯行之犯罪動機、目的、手段、詐騙金額，並考量被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別判處如附表一「原判決主文」欄所示之刑並定其應執行刑為有期徒刑4年。並就沒收敘明：(一)刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。(二)本件扣案如附表二編號1至3所示之手機、SIM卡及教戰守則筆記本等物，均為同案被告陳盈錝所有，且係供犯本件詐欺犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至附表二編號4至8、9、10至12所示之物，雖分別係被告、共犯陳盈錝、杜言祥所有之物，然其等均稱係分別供其個人私用，未供作本案犯罪之用等語在卷，卷內亦查無證據足認上開物品與本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。(四)按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。經查：未扣案如附表一編號1至22所示被害人所匯入之贓款，固為被告與其他集團成員共犯本案之罪所得之財物，然被告與共犯陳盈錝、杜言祥均表示，渠等於105年1月26日自大陸廈門地區回臺後，共犯吳劭均未依約定給付任何報酬，而本案被告既非擔任提領贓款之車手角色，亦無證據顯示被告有實際獲得分配之報酬，或對未扣案之贓款有處分權限，或事實上之共同處分權限，揆諸上揭最高法院判決意旨，附表一編號1至22所示被害人匯入之未扣案贓款，均不予沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨否認本案犯行，猶執前開所辯情詞指摘原判決不當，業經本院論駁如前。至被告上訴雖併爭執量刑云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而本件被告之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。從而，被告上訴否認犯行並爭執量刑，均無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃偉提起公訴，檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 沈宜生法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 107 年 10 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬────┬───┬─────────┬──────┬──┬──────┐│編號（│詐欺時間│被害人│詐欺方式 │匯款時間及匯│匯款│原判決主文（││起訴書│ │/告訴 │ │入帳戶 │金額│罪名、宣告刑││附表二│ │人 │ │ │（新│及沒收 ││編號）│ │ │ │ │臺幣│ ││ │ │ │ │ │） │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 1 │104年11 │廖民康│由詐騙集團成員以門│104年11月20 │1萬 │曾佑翔犯三人││（1） │月20日15│ │號0000000000（手機│日15時20分匯│元 │以上共同詐欺││ │時10分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號1手機）│銀行汐止分行│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │撥打電話向廖民康冒│帳000-000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其堂弟並佯稱急│146874號、戶│ │表二編號1至3││ │ │ │需現金周轉，使廖民│名為「詹敏宏│ │所示之物均沒││ │ │ │康陷於錯誤，而匯款│」之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │至指定帳戶。 │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 2 │104年11 │劉丁源│由詐騙集團成員以門│104年11月24 │3萬 │曾佑翔犯三人││（2） │月24日10│ │號0000000000（序號│日12時許匯款│元 │以上共同詐欺││ │時06分 │ │1手機）撥打電話向 │至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │劉丁源冒充為其朋友│行汐止分行82│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│0 -000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使劉丁源陷於錯誤│74號、戶名為│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│「詹敏宏」之│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │帳戶 │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 3 │104年11 │陳玉能│由詐騙集團成員以門│104年11月24 │8萬 │曾佑翔犯三人││（15）│月24日 │ │號0000000000（手機│日12時許匯款│元 │以上共同詐欺││ │ │ │序號00000000000000│至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號2手機）│行汐止分行82│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │撥打電話向陳玉能冒│0-0000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其大學同學並佯│4號、戶名為 │ │表二編號1至3││ │ │ │稱急需現金周轉，使│「詹敏宏」之│ │所示之物均沒││ │ │ │陳玉能陷於錯誤，而│帳戶 │ │收。 ││ │ │ │匯款至指定帳戶。 ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年11月24 │5萬 │ ││ │ │ │ │日12時30分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至同上帳戶│ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 4 │104年12 │李漢雄│由詐騙集團成員以門│104年12月21 │12萬│曾佑翔犯三人││（55）│月21日14│ │號0000000000（手機│日14時20分匯│元 │以上共同詐欺││ │時20分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │，下稱序號5手機） │銀行文山分行│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │撥打電話向李漢雄冒│000-00000000│ │月。如附表二││ │ │ │充為其熟人並佯稱急│235號、戶名 │ │編號1至3所示││ │ │ │需現金周轉，使李漢│為「戴宜澤」│ │之物均沒收。││ │ │ │雄陷於錯誤，而匯款│之帳戶 │ │ ││ │ │ │至指定帳戶。 │ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 5 │104年12 │蔡晨錚│由詐騙集團成員以門│104年12月24 │15萬│曾佑翔犯三人││（66）│月24日10│ │號0000000000（手機│日10時許匯款│元 │以上共同詐欺││ │時00分 │ │序號00000000000000│至台北富邦銀│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號6手機）│行樹林分行01│ │期徒刑壹年參││ │ │ │撥打電話向蔡晨錚冒│0-0000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其朋友並佯稱急│21號、戶名為│ │表二編號1至3││ │ │ │需現金周轉，使蔡晨│「蕭梅柑」之│ │所示之物均沒││ │ │ │錚陷於錯誤，而匯款│帳戶 │ │收。 ││ │ │ │至指定帳戶。 ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年12月24 │5萬 │ ││ │ │ │ │日14時33分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至上開帳戶│ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 6 │104年12 │陳文淵│由詐騙集團成員以門│104年12月24 │7萬 │曾佑翔犯三人││（32）│月24日12│ │號0000000000（手機│日12時30分匯│元 │以上共同詐欺││ │時00分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號3手機）│銀行文山分行│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │撥打電話向陳文淵冒│000-00000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其朋友並佯稱急│635號、戶名 │ │表二編號1至3││ │ │ │需現金周轉，使陳文│為「戴宜澤」│ │所示之物均沒││ │ │ │淵陷於錯誤，而匯款│之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │至指定帳戶。 ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年12月24 │5萬 │ ││ │ │ │ │日13時22分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至上開帳戶│ │ ││ │ │ │ ├──────┼──┤ ││ │ │ │ │104年12月25 │3萬 │ ││ │ │ │ │日13時23分匯│元 │ ││ │ │ │ │款至上開帳戶│ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 7 │104年12 │陳韋在│由詐騙集團成員以門│104年12月28 │6萬 │曾佑翔犯三人││（42）│月27日20│ │號0000000000（手機│日14時08分匯│元 │以上共同詐欺││ │時02分 │ │序號00000000000000│款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │0，下稱序號4手機）│銀行北新店分│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │撥打電話向陳韋在冒│行000-000000│ │月。扣案如附││ │ │ │充為其僱用的教練並│155413號、戶│ │表二編號1至3││ │ │ │佯稱急需現金周轉，│名為「林俊翎│ │所示之物均沒││ │ │ │使陳韋在陷於錯誤，│」之帳戶 │ │收。 ││ │ │ │而匯款至指定帳戶。│ │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 8 │104年12 │蘇博民│由詐騙集團成員以門│104年12月28 │6萬 │曾佑翔犯三人││（3） │月28日14│ │號0000000000（序號│日15時10分匯│元 │以上共同詐欺││ │時46分 │ │1手機）撥打電話向 │款至中國信託│ │取財罪，處有││ │ │ │蘇博民冒充為其朋友│銀行宜蘭分行│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000-00000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使蘇博民陷於錯誤│656號、戶名 │ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│為「王顗翔」│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │之帳戶 │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 9 │104年12 │劉基林│由詐騙集團成員以門│104年12月28 │1萬 │曾佑翔犯三人││（16）│月28日14│ │號0000000000（序號│日匯款至中國│元 │以上共同詐欺││ │時59分 │ │2手機）撥打電話向 │信託銀行北新│ │取財罪，處有││ │ │ │劉基林冒充為其前同│店分行822-77│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │事並佯稱急需現金周│0000000000號│ │月。扣案如附││ │ │ │轉，使劉基林陷於錯│、戶名為「林│ │表二編號1至3││ │ │ │誤，而匯款至指定帳│俊翊」之帳戶│ │所示之物均沒││ │ │ │戶。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 10 │105年1月│陳守仁│由詐騙集團成員以門│105年1月5日 │3萬 │曾佑翔犯三人││（17、│5日12時 │ │號0000000000（序號│匯款至玉山銀│元 │以上共同詐欺││18 ） │19分、13│ │2手機）撥打電話向 │行南永康分行│ │取財罪，處有││ │時11分 │ │陳守仁冒充為其友人│000-00000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│11422號、戶 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳守仁陷於錯誤│名為「濮渝潁│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│」之帳戶 │ │所示之物均沒││ ├────┤ │。 ├──────┼──┤收。 ││ │105年1月│ │ │105年1月6日 │2萬 │ ││ │6日10時 │ │ │匯款至中國信│元 │ ││ │45分 │ │ │託銀行安和分│ │ ││ │ │ │ │行000-000000│ │ ││ │ │ │ │52079號、戶 │ │ ││ │ │ │ │名為「張庭閤│ │ ││ │ │ │ │」帳戶 │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 11 │105年1月│謝金蓮│由詐騙集團成員以門│105年1月8日 │11萬│曾佑翔犯三人││（4、5│8日14時 │ │號0000000000（序號│15時匯款至台│元 │以上共同詐欺││） │66分 │ │1手機）撥打電話向 │灣銀行淡水分│ │取財罪，處有││ │ │ │謝金蓮冒充為其先生│行000-000000│ │期徒刑壹年參││ │ │ │的朋友並佯稱急需現│136596號、戶│ │月。扣案如附││ │ │ │金周轉，使謝金蓮陷│名為「王彥文│ │表二編號1至3││ │ │ │於錯誤，而匯款至指│」之帳戶 │ │所示之物均沒││ ├────┤ │定帳戶。 ├──────┼──┤收。 ││ │105年01 │ │ │105年1月11日│10萬│ ││ │月11日10│ │ │12時匯款至中│元 │ ││ │時44分 │ │ │華郵政新店五│ │ ││ │ │ │ │城支局700-03│ │ ││ │ │ │ │00000000000 │ │ ││ │ │ │ │號、戶名為「│ │ ││ │ │ │ │楊凱文」之號│ │ ││ │ │ │ │帳戶 │ │ │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 12 │105年01 │黃榮彰│由詐騙集團成員以門│105年1月14日│10萬│曾佑翔犯三人││（19）│月14日10│ │號0000000000（序號│10時許匯款至│元 │以上共同詐欺││ │時11分 │ │2手機）撥打電話向 │台北富邦銀行│ │取財罪，處有││ │ │ │黃榮彰冒充為其同學│三重分行012 │ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使黃榮彰陷於錯誤│號、戶名為「│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│邱子貫」之帳│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │戶 │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 13 │105年01 │莊宏寬│由詐騙集團成員以門│105年1月14日│5萬 │曾佑翔犯三人││（43）│月14日10│ │號0000000000（序號│11時10分匯款│元 │以上共同詐欺││ │時47分 │ │4手機）撥打電話向 │至第一銀行蘆│ │取財罪，處有││ │ │ │莊宏寬冒充為其朋友│洲分行007-21│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│000000000號 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使莊宏寬陷於錯誤│、戶名為「吳│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│宗翰」之帳戶│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 14 │105年01 │薛其瑞│由詐騙集團成員以門│105年1月14日│12萬│曾佑翔犯三人││（56）│月14日11│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │時55分 │ │5手機）撥打電話向 │託銀行北蘆洲│ │取財罪，處有││ │ │ │薛其瑞冒充為其熟人│分行000-0000│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000號、│ │月。扣案如附││ │ │ │，使薛其瑞陷於錯誤│戶名為「李昱│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│儒」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 15 │105年01 │呂德彬│由詐騙集團成員以門│105年1月15日│3萬 │曾佑翔犯三人││（44）│月15日13│ │號0000000000（序號│13時30分匯款│元 │以上共同詐欺││ │時05分 │ │4手機）撥打電話向 │至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │呂德彬冒充為其同事│行蘆洲分行82│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│0-0000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使呂德彬陷於錯誤│5號、戶名為 │ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│「李昱儒」之│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │帳戶 │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 16 │105年1月│陳維壕│由詐騙集團成員以門│105年1月15日│2萬 │曾佑翔犯三人││（67）│15日14時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │56分 │ │6手機）撥打電話向 │託銀行雙和分│ │取財罪，處有││ │ │ │陳維壕冒充為其熟人│行000-000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│073975號、戶│ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳維壕陷於錯誤│名為「戴維」│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 17 │105年1月│鄭建福│由詐騙集團成員以門│105年1月18日│6萬 │曾佑翔犯三人││（6） │18日10時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │48分 │ │1手機）撥打電話向 │託銀行雙和分│ │取財罪，處有││ │ │ │鄭建福冒充為其熟人│行000-000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│073975號、戶│ │月。扣案如附││ │ │ │，使鄭建福陷於錯誤│名為「戴維」│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 18 │105年1月│吳孟君│由詐騙集團成員以門│105年1月18日│5萬 │曾佑翔犯三人││（20）│18日11時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │58分 │ │2手機）撥打電話向 │託銀行雙和分│ │取財罪，處有││ │ │ │吳孟君冒充為其熟人│行000-000000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│073975號、戶│ │月。扣案如附││ │ │ │，使吳孟君陷於錯誤│名為「戴維」│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 19 │105年1月│陳秋英│由詐騙集團成員以門│105年1月18日│15萬│曾佑翔犯三人││（33）│18日14時│ │號0000000000（序號│15時00分匯款│元 │以上共同詐欺││ │14分 │ │3手機）撥打電話向 │至中國信託銀│ │取財罪，處有││ │ │ │陳秋英冒充為其叔叔│行中壢分行82│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│0-0000000000│ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳秋英陷於錯誤│4號、戶名為 │ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│「莊智全」之│ │所示之物均沒││ │ │ │。 │帳戶 │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 20 │105年1月│林文淵│由詐騙集團成員以門│105年1月20日│10萬│曾佑翔犯三人││（57）│20日10時│ │號0000000000（序號│匯款至國泰世│元 │以上共同詐欺││ │29分 │ │5手機）撥打電話向 │華銀行北員林│ │取財罪，處有││ │ │ │林文淵冒充為其朋友│分行000-0000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000號、│ │月。扣案如附││ │ │ │，使林文淵陷於錯誤│戶名為「江曼│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│妘」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 21 │105年1月│楊富直│由詐騙集團成員以門│105年1月20日│15萬│曾佑翔犯三人││（58）│20日10時│ │號0000000000（序號│匯款至玉山銀│元 │以上共同詐欺││ │32分 │ │5手機）撥打電話向 │行樹林分行80│ │取財罪，處有││ │ │ │楊富直冒充為其熟人│0-0000000000│ │期徒刑壹年貳││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│795號、戶名 │ │月。扣案如附││ │ │ │，使楊富直陷於錯誤│為「江驛璇」│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │├───┼────┼───┼─────────┼──────┼──┼──────┤│ 22 │105年1月│陳奇政│由詐騙集團成員以門│105年1月21日│5萬 │曾佑翔犯三人││（45）│21日12時│ │號0000000000（序號│匯款至中國信│元 │以上共同詐欺││ │43分 │ │4手機）撥打電話向 │託銀行南中壢│ │取財罪，處有││ │ │ │陳奇政冒充為其熟人│分行000-0000│ │期徒刑壹年壹││ │ │ │並佯稱急需現金周轉│00000000號、│ │月。扣案如附││ │ │ │，使陳奇政陷於錯誤│戶名為「江驛│ │表二編號1至3││ │ │ │，而匯款至指定帳戶│璇」之帳戶 │ │所示之物均沒││ │ │ │。 │ │ │收。 │└───┴────┴───┴─────────┴──────┴──┴──────┘附表二：
┌──┬───────────────────────────┬────────┬────┐│編號│扣案物品名稱 │說明 │沒收與否│├──────────────────────────────┴────────┼────┤│共同被告陳盈錝居處扣得之物品 │ │├──┬───────────────────────────┬────────┼────┤│1 │銀色HTC手機1支 │共犯陳盈錝所有，│沒收 ││ │ │供其犯本案詐欺取│ ││ │ │財犯行所用 │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│2 │教戰守則筆記本1本 │同上 │沒收 │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│3 │遠傳電信之SIM卡1張（門號：0000000000）、SIM卡2張（0987│同上 │沒收 ││ │062990、0000000000）、SIM卡（預付卡）4張 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│4 │黑色ASUS筆記型電腦、白色ASUS筆記型電腦各1臺 │共犯陳盈錝所有，│不沒收 ││ │ │供其個人私用，無│ ││ │ │證據證明係與本案│ ││ │ │犯行有關之物 │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│5 │陳盈錝之玉山銀行樹林分行存摺1本、板信商業銀行樹林分行 │同上 │不沒收 ││ │存摺1本、台北富邦銀行樹林分行存摺1本 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│6 │ASUS手機1支（IMEI：000000000000000 000000000000000）、│同上 │不沒收 ││ │銀色SONYERICSSON XPERIA手機1支 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│7 │記憶卡2張 │同上 │不沒收 │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│8 │第二級毒品安非他命殘渣袋1只、安非他命吸食器1組、玻璃球│同上 │不沒收 ││ │吸管18根、塑膠球吸管2根 │ │ │├──┴───────────────────────────┴────────┼────┤│被告曾佑翔居所扣得之物品 │ │├──┬───────────────────────────┬────────┼────┤│9 │行動電話1支（序號：000000000000000、門號：0000000000）│被告曾佑翔所有，│不沒收 ││ │ │供其個人私用，無│ ││ │ │證據證明係與本案│ ││ │ │犯行有關之物 │ │├──┴───────────────────────────┴────────┼────┤│共犯杜言祥住所處扣得之物品 │ │├──┬───────────────────────────┬────────┼────┤│10 │SIM卡2張 │共犯杜言祥所有，│不沒收 ││ │ │供其個人私用，無│ ││ │ │證據證明係與本案│ ││ │ │犯行有關之物 │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│11 │鐵灰色行動電話（HTC）1支（序號：00000000000000、門號：│同上 │不沒收 ││ │0000000000 │ │ │├──┼───────────────────────────┼────────┼────┤│12 │不明結晶體（0.66公克）1包、安非他命吸食器4組、塑膠剷管│同上 │不沒收 ││ │1管 │ │ │└──┴───────────────────────────┴────────┴────┘
裁判字號：臺灣桃園地方法院 107 年侵訴字第 21 號刑事判決
裁判日期：民國 107 年 06 月 21 日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度侵訴字第21號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 鍾侑庭選任辯護人 邱英豪律師（法扶律師）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第28544 號），本院判決如下：
主 文丙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表所示調解筆錄內容，且自本判決確定之日起壹年內，完成法治教育課程肆場次。
事 實
一、丙○○與未滿14歲、代號0000000000之女子（民國92年6 月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）曾為男女朋友，於2人交往期間之106 年1 、2 月即Ａ女國二寒假時之某日，竟基於與未滿14歲女子性交之犯意，於Ａ女位在桃園市平鎮區之住處（地址詳卷）房間內，未違反Ａ女之意願，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女性交1 次。
二、案經Ａ女之父（真實姓名、年籍詳卷）訴由桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署（更名前為臺灣桃園地方法院檢察署，下稱甲○）檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，其中屬被告以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告丙○○及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，是均得採為判決之基礎。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見甲○106 年度偵字第28544 號卷，下稱偵卷，第2至3 、22頁及反面；本院107 年度侵訴字第21號卷，下稱侵訴卷，第19頁反面、35頁反面），與證人Ａ女於警詢及偵訊（見偵卷第8 頁反面、11至13、24頁及反面）之證述內容，互核情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片（見偵卷第17至18頁）、壢新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見甲○106 年度偵字第28544 號保密不公開卷彌封袋內）等件為憑，可認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：(一)刑法第227 條第1 項之立法意旨係以未滿14歲之女子對於性
行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該女子之同意，亦不得對之為性交行為，以保護少女身心之正常發展，故本罪以被害人之年齡為特別要件。查，Ａ女為92年6 月生，於案發時為13足歲、未滿14歲，而被告既坦承曾與Ａ女交往，則其行為時當知Ａ女實際年紀甚明，是核被告所為，係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段雖規定故意對少年犯罪應加重處罰，然同條項但書復明定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，是倘若刑法條文已特別規定以被害人年齡為處罰之特殊要件，自無再按上開條項加重處罰之餘地。
(二)刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑。觀其立法理由：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263 號解釋意旨參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865 號判決意旨參照）。被告所犯對於未滿14歲之女子為性交罪，法定刑係3 年以上10年以下有期徒刑，然同為此類犯行者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，造成危害社會之程度亦千差萬別，倘科處此類犯罪，不論情節一律以最低刑度3 年以上有期徒刑相繩，實過於嚴苛，與刑罰之罪刑相當及比例原則未必相符。本院考量被告於案發時甫滿20歲，雖已成年惟智慮尚未周全，且本案犯罪手段尚稱平和，未涉及以利誘或壓迫等方式影響Ａ女意思決定，Ａ女亦稱不願意追究被告刑責，且被告於偵、審過程始終坦承犯行，更與告訴人即Ａ女之父成立調解，迄至本案言詞辯論終結前，被告均依約履行給付金額，有調解筆錄（見侵訴卷第24頁及反面）、匯款單據（見本院107 年度侵訴字第21號不得閱覽卷，下稱侵訴不得閱覽卷，第6 至7 頁）為憑，足認被告犯後態度甚佳，盡力彌補犯行所生損害，是衡酌被告客觀犯行與主觀惡性，本院認縱對其量處最低之
3 年法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知Ａ女未滿14歲，身
、心尚在發育，性智識及自主能力均未臻成熟，竟仍對其為性交行為，影響Ａ女身、心之健全發展，所為非是，惟念及被告就本案犯行始終坦承不諱，且積極與告訴人調解，迄今均如期履行賠償金額，業如前述，可認其犯後態度良好，悔意殷切，兼衡被告別無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見侵訴卷第4 頁），素行尚佳，暨其犯罪手段、智識程度、自述目前從事清潔工，有固定任職公司，並提出員工職務證明書佐證（見侵訴不得閱覽卷第8 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(四)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可按（見侵訴卷第4 頁），其因一時失慮致罹刑典，犯後始終坦承犯行，悔意殷切，本院綜觀上情，併參酌被告犯案時甫成年不久，認知及行為雖有偏差，仍具高度可塑性，且依被告與Ａ女曾為男女朋友關係，另觀Ａ女於偵查中即表明不願意追究被告刑責，告訴人亦於本院審理時表示倘被告依約履行調解條件，同意給予被告自新機會之意見（見侵訴卷第19頁反面），認被告歷此偵審程序及科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，而被告現有固定工作，倘逕予執行刑罰使其入監，將影響其後續復歸正常生活，更可能衍生其他社會問題，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑2 年。
又被告既與告訴人成立調解，為使告訴人獲得更充分保障，並督促被告履行賠償責任，確保被告之緩刑宣告能收具體成效，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告履行如附表所示調解筆錄內容，另為避免被告心存僥倖，或因法治觀念薄弱而再度觸法，有命其接受法治教育以使其日後得以知曉遵守法律之必要，併依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告應於本判決確定之日起1 年內接受4 場次之法治教育課程，且依刑法第93條第1 項第1 款、第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，使其能藉此培養正確法治觀念，預防再犯。倘被告未遵循前揭應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第227 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第8 款、第93條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官崔秉君到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 官怡臻法 官 林姿秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玫燕中 華 民 國 107 年 6 月 21 日附錄論罪科刑之法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
主 文丙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表所示調解筆錄內容，且自本判決確定之日起壹年內，完成法治教育課程肆場次。
事 實
一、丙○○與未滿14歲、代號0000000000之女子（民國92年6 月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）曾為男女朋友，於2人交往期間之106 年1 、2 月即Ａ女國二寒假時之某日，竟基於與未滿14歲女子性交之犯意，於Ａ女位在桃園市平鎮區之住處（地址詳卷）房間內，未違反Ａ女之意願，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女性交1 次。
二、案經Ａ女之父（真實姓名、年籍詳卷）訴由桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署（更名前為臺灣桃園地方法院檢察署，下稱甲○）檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，其中屬被告以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告丙○○及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，是均得採為判決之基礎。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見甲○106 年度偵字第28544 號卷，下稱偵卷，第2至3 、22頁及反面；本院107 年度侵訴字第21號卷，下稱侵訴卷，第19頁反面、35頁反面），與證人Ａ女於警詢及偵訊（見偵卷第8 頁反面、11至13、24頁及反面）之證述內容，互核情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片（見偵卷第17至18頁）、壢新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見甲○106 年度偵字第28544 號保密不公開卷彌封袋內）等件為憑，可認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：(一)刑法第227 條第1 項之立法意旨係以未滿14歲之女子對於性
行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該女子之同意，亦不得對之為性交行為，以保護少女身心之正常發展，故本罪以被害人之年齡為特別要件。查，Ａ女為92年6 月生，於案發時為13足歲、未滿14歲，而被告既坦承曾與Ａ女交往，則其行為時當知Ａ女實際年紀甚明，是核被告所為，係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段雖規定故意對少年犯罪應加重處罰，然同條項但書復明定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，是倘若刑法條文已特別規定以被害人年齡為處罰之特殊要件，自無再按上開條項加重處罰之餘地。
(二)刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑。觀其立法理由：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263 號解釋意旨參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865 號判決意旨參照）。被告所犯對於未滿14歲之女子為性交罪，法定刑係3 年以上10年以下有期徒刑，然同為此類犯行者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，造成危害社會之程度亦千差萬別，倘科處此類犯罪，不論情節一律以最低刑度3 年以上有期徒刑相繩，實過於嚴苛，與刑罰之罪刑相當及比例原則未必相符。本院考量被告於案發時甫滿20歲，雖已成年惟智慮尚未周全，且本案犯罪手段尚稱平和，未涉及以利誘或壓迫等方式影響Ａ女意思決定，Ａ女亦稱不願意追究被告刑責，且被告於偵、審過程始終坦承犯行，更與告訴人即Ａ女之父成立調解，迄至本案言詞辯論終結前，被告均依約履行給付金額，有調解筆錄（見侵訴卷第24頁及反面）、匯款單據（見本院107 年度侵訴字第21號不得閱覽卷，下稱侵訴不得閱覽卷，第6 至7 頁）為憑，足認被告犯後態度甚佳，盡力彌補犯行所生損害，是衡酌被告客觀犯行與主觀惡性，本院認縱對其量處最低之
3 年法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知Ａ女未滿14歲，身
、心尚在發育，性智識及自主能力均未臻成熟，竟仍對其為性交行為，影響Ａ女身、心之健全發展，所為非是，惟念及被告就本案犯行始終坦承不諱，且積極與告訴人調解，迄今均如期履行賠償金額，業如前述，可認其犯後態度良好，悔意殷切，兼衡被告別無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見侵訴卷第4 頁），素行尚佳，暨其犯罪手段、智識程度、自述目前從事清潔工，有固定任職公司，並提出員工職務證明書佐證（見侵訴不得閱覽卷第8 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(四)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可按（見侵訴卷第4 頁），其因一時失慮致罹刑典，犯後始終坦承犯行，悔意殷切，本院綜觀上情，併參酌被告犯案時甫成年不久，認知及行為雖有偏差，仍具高度可塑性，且依被告與Ａ女曾為男女朋友關係，另觀Ａ女於偵查中即表明不願意追究被告刑責，告訴人亦於本院審理時表示倘被告依約履行調解條件，同意給予被告自新機會之意見（見侵訴卷第19頁反面），認被告歷此偵審程序及科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，而被告現有固定工作，倘逕予執行刑罰使其入監，將影響其後續復歸正常生活，更可能衍生其他社會問題，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑2 年。
又被告既與告訴人成立調解，為使告訴人獲得更充分保障，並督促被告履行賠償責任，確保被告之緩刑宣告能收具體成效，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告履行如附表所示調解筆錄內容，另為避免被告心存僥倖，或因法治觀念薄弱而再度觸法，有命其接受法治教育以使其日後得以知曉遵守法律之必要，併依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告應於本判決確定之日起1 年內接受4 場次之法治教育課程，且依刑法第93條第1 項第1 款、第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，使其能藉此培養正確法治觀念，預防再犯。倘被告未遵循前揭應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第227 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第8 款、第93條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官崔秉君到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 官怡臻法 官 林姿秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玫燕中 華 民 國 107 年 6 月 21 日附錄論罪科刑之法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
裁判字號：臺灣桃園地方法院 107 年侵訴字第 33 號刑事判決
裁判日期：民國 107 年 06 月 22 日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度侵訴字第33號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳國文選任辯護人 邱英豪律師
廖名祥律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第26263 號），嗣被告於本院審理中，就被訴事實為有罪之陳述，檢察官聲請改依協商程序而為判決，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行認罪協商程序，判決如下：
主 文丙○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後參年內，依檢察官之指示向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。
事實及理由
一、犯罪事實：如檢察官起訴書（如附件）所載。
二、證據名稱：除引用起訴書證據清單及待證事實欄外，另補充被告丙○○於本院審理中之自白。
三、本案經檢察官與被告於審判外達成協商之合意（合意內容如
主文所示），由檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院依刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項，改依協商程序，且不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
四、核被告丙○○所為，係犯刑法第224條強制猥褻罪。
五、應適用法條：刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之
4 第2 項、第455 條之8 、第454 條，刑法第224 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1項第2 款。
六、本協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官葉詠嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
刑事第七庭 法 官 蕭淳尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃志微中 華 民 國 107 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
附件：臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書
106年度偵字第26263號被告 丙○○ 男 00歲（民國00年00月0 日生）
住桃園市○○區○○路00巷0號0樓之0居桃園市○○區○○路000巷0弄00○0號國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 邱英豪律師
廖名祥律師上列被告因妨害性自主案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、丙○○之配偶乙○○就讀位於桃園市○○區○○○路000號之長庚學校財團法人長庚科技大學(下稱長庚科技大學)，代號0000甲000000號之女子(真實姓名年籍詳卷，下稱A女)亦為長庚科技大學之學生，丙○○平時會載送乙○○至長庚科技大學上下課。丙○○於民國106年10月20日某時，載送乙○○至該校上課後，因心情不佳便一人獨自在校內遊蕩，嗣於同日晚上8時40分，行經長庚科技大學N棟第三教學中心4樓樓梯口時，見A女獨自走在走廊上，丙○○認有機可趁，竟基於強制猥褻犯意，撫摸A女胸部，並徒手抓住A女手臂，A女掙脫後，丙○○再自A女後方抓住A女手臂並摀住A女嘴巴，隔著衣褲以其生殖器抵住A女背部及臀部滿足其性慾，以此強暴方式對A女為強制猥褻行為1次得逞，A女因此受有下背挫傷、左上臂挫傷、下巴擦傷、頸部擦傷等傷害。嗣A女大聲呼叫，丙○○隨即逃離現場，A女報警處理始悉上情。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局龜山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │├──┼───────────┼────────────┤│ 1 │被告丙○○於警詢及偵查│被告坦承有抓住告訴人之手││ │中之供述 │臂之事實。 │├──┼───────────┼────────────┤│ 2 │證人即告訴人A女於警詢 │被告於上揭時間、地點以強││ │及偵查中之證述 │暴之方式對告訴人為強制猥││ │ │褻行為1次得逞，告訴人並 ││ │ │受有上開傷勢之事實。 │├──┼───────────┼────────────┤│ 3 │長庚科技大學N棟第三教 │佐以證明被告於上揭時間、││ │學中心4樓樓梯口現場監 │地點對告訴人為強制猥褻之││ │視錄影畫面翻拍照片、現│犯罪事實。 ││ │場照片共15張等 │ │├──┼───────────┼────────────┤│ 4 │長庚醫療財團法人林口長│告訴人因被告上開強制猥褻││ │庚紀念醫院於106年10月 │行為，而受有下背挫傷、左││ │21日出具之診斷證明書1 │上臂挫傷、下巴擦傷、頸部││ │份 │擦傷等傷害之事實。 │└──┴───────────┴────────────┘
二、核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌。又被告撫摸告訴人胸部及以其下體抵住告訴人下背及臀部等行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，請論以接續犯，即包括之一罪。
三、至告訴及報告意旨認被告於上揭時間、地點，基於傷害犯意，徒手抓住告訴人手臂，並摀住告訴人嘴巴，致告訴人受有前開傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，然查：證人即告訴人A女到庭證稱：伊當時沒有感覺被告是想要攻擊人，伊身上的傷勢是因為與被告拉扯及伊掙扎所造成的等語，足徵告訴人固有受有傷害，惟此等傷害係被告對告訴人強制猥褻之強制手段所生結果，應為強制猥褻罪所吸收而不另論罪，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
檢 察 官 丁○○本件證明與原本無異中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書 記 官 王玉珊所犯法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
廖名祥律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第26263 號），嗣被告於本院審理中，就被訴事實為有罪之陳述，檢察官聲請改依協商程序而為判決，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行認罪協商程序，判決如下：
主 文丙○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後參年內，依檢察官之指示向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。
事實及理由
一、犯罪事實：如檢察官起訴書（如附件）所載。
二、證據名稱：除引用起訴書證據清單及待證事實欄外，另補充被告丙○○於本院審理中之自白。
三、本案經檢察官與被告於審判外達成協商之合意（合意內容如
主文所示），由檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院依刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項，改依協商程序，且不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
四、核被告丙○○所為，係犯刑法第224條強制猥褻罪。
五、應適用法條：刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之
4 第2 項、第455 條之8 、第454 條，刑法第224 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1項第2 款。
六、本協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官葉詠嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
刑事第七庭 法 官 蕭淳尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃志微中 華 民 國 107 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
附件：臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書
106年度偵字第26263號被告 丙○○ 男 00歲（民國00年00月0 日生）
住桃園市○○區○○路00巷0號0樓之0居桃園市○○區○○路000巷0弄00○0號國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 邱英豪律師
廖名祥律師上列被告因妨害性自主案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、丙○○之配偶乙○○就讀位於桃園市○○區○○○路000號之長庚學校財團法人長庚科技大學(下稱長庚科技大學)，代號0000甲000000號之女子(真實姓名年籍詳卷，下稱A女)亦為長庚科技大學之學生，丙○○平時會載送乙○○至長庚科技大學上下課。丙○○於民國106年10月20日某時，載送乙○○至該校上課後，因心情不佳便一人獨自在校內遊蕩，嗣於同日晚上8時40分，行經長庚科技大學N棟第三教學中心4樓樓梯口時，見A女獨自走在走廊上，丙○○認有機可趁，竟基於強制猥褻犯意，撫摸A女胸部，並徒手抓住A女手臂，A女掙脫後，丙○○再自A女後方抓住A女手臂並摀住A女嘴巴，隔著衣褲以其生殖器抵住A女背部及臀部滿足其性慾，以此強暴方式對A女為強制猥褻行為1次得逞，A女因此受有下背挫傷、左上臂挫傷、下巴擦傷、頸部擦傷等傷害。嗣A女大聲呼叫，丙○○隨即逃離現場，A女報警處理始悉上情。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局龜山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│ 證據名稱 │ 待證事實 │├──┼───────────┼────────────┤│ 1 │被告丙○○於警詢及偵查│被告坦承有抓住告訴人之手││ │中之供述 │臂之事實。 │├──┼───────────┼────────────┤│ 2 │證人即告訴人A女於警詢 │被告於上揭時間、地點以強││ │及偵查中之證述 │暴之方式對告訴人為強制猥││ │ │褻行為1次得逞，告訴人並 ││ │ │受有上開傷勢之事實。 │├──┼───────────┼────────────┤│ 3 │長庚科技大學N棟第三教 │佐以證明被告於上揭時間、││ │學中心4樓樓梯口現場監 │地點對告訴人為強制猥褻之││ │視錄影畫面翻拍照片、現│犯罪事實。 ││ │場照片共15張等 │ │├──┼───────────┼────────────┤│ 4 │長庚醫療財團法人林口長│告訴人因被告上開強制猥褻││ │庚紀念醫院於106年10月 │行為，而受有下背挫傷、左││ │21日出具之診斷證明書1 │上臂挫傷、下巴擦傷、頸部││ │份 │擦傷等傷害之事實。 │└──┴───────────┴────────────┘
二、核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌。又被告撫摸告訴人胸部及以其下體抵住告訴人下背及臀部等行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，請論以接續犯，即包括之一罪。
三、至告訴及報告意旨認被告於上揭時間、地點，基於傷害犯意，徒手抓住告訴人手臂，並摀住告訴人嘴巴，致告訴人受有前開傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，然查：證人即告訴人A女到庭證稱：伊當時沒有感覺被告是想要攻擊人，伊身上的傷勢是因為與被告拉扯及伊掙扎所造成的等語，足徵告訴人固有受有傷害，惟此等傷害係被告對告訴人強制猥褻之強制手段所生結果，應為強制猥褻罪所吸收而不另論罪，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
檢 察 官 丁○○本件證明與原本無異中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書 記 官 王玉珊所犯法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
裁判字號：臺灣高等法院 107 年上訴字第 3448 號刑事判決
裁判日期：民國 107 年 12 月 25 日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3448號上 訴 人即 被 告 蔡文章選任辯護人 邱英豪律師
廖名祥律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第1027號，中華民國107 年9 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第24942 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡文章明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人。竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國106 年9 月27日晚間8 時30分許，在桃園市○○區○○路0 段000 號旁之汽車修理廠前，將重量不詳之愷他命置於塑膠吸管內，無償提供予林瑞逸施用。嗣於同日晚間9 時15分許，為警在桃園市○○區○○路0 段000 號前查獲，並當場在林瑞逸所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上扣得蔡文章所有上開施用剩餘之含第三級毒品愷他命粉末塑膠吸管1 支（驗前含管毛重
1. 02 公克，驗餘含管毛重1.0168公克），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、上訴人即被告蔡文章及辯護人等於言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議（見本院卷第53-54 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。
二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人等於本院亦均未主張排除下列證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第54-56 頁），本院審酌前揭證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，認有證據能力。
貳、實體方面
一、認定被告犯行之依據及理由：(一)訊據上訴人即被告蔡文章於偵查中、原審及本院審理中（見
106 年度偵字第24942 號卷〈下稱106 偵24942 卷〉第85、86頁、原審106 年度聲羈字第537 號卷第11頁、原審審訴卷第16頁背面、19頁、本院卷第58、59頁）均坦承有如事實欄所載無償提供愷他命予林瑞逸施用1 次之犯行，核其所供，與證人林瑞逸於警詢證述：我撥打0000000000行行動電話給蔡文章，我們約定於106 年9 月27日晚上8 時30分許在桃園市○○區○○路0 段000 號旁修車廠集合一起去修車，在等待修車廠通知我們可前往修車時，蔡文章就拿出裝有K 他命的塑膠吸管並問我是否要施用，我就告訴蔡文章說試試看好了，我就在現場施用K 他命等語大致相符（見106 偵24942卷第9 頁）；並據證人即查獲本案之員警劉文禎證述查獲林瑞逸之經過相符（見106 偵24942 卷第84頁背面-85 頁）。
且證人林瑞逸於106 年9 月27日晚間9 時15分許，為警在桃園市○○區○○路0 段000 號前查獲後，經警採集證人林瑞逸尿液送驗，證實呈愷他命陽性反應等情，亦有桃園市政府警察局尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見106 偵24
942 卷第91、93頁）；而警方在上址查獲現場當場查獲之裝有不明粉末塑膠吸管1 支，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，確實檢出愷他命成分（毛重1.02公克，驗餘含管毛重
1.0168公克，取樣0.0032公克鑑驗用罄），亦有卷附該公司出具之濫用藥物檢驗報告（見106 偵24942 卷第92頁）。此外，並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見106 偵24942 卷第26-30 頁背面）在卷可佐。綜上各情參互析之，足認被告前揭具任意性之自白與事實相符，洵足採信。
(二)綜上，被告轉讓偽藥愷他命予林瑞逸之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：(一)按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，經該局98年6 月25日管證字第0980005953號函釋明確。被告轉讓予林瑞逸施用之愷他命係粉末型態，顯非注射液形態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有並轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。而明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知為偽藥即「愷他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之「轉讓第三級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。準此，藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
(三)又被告就轉讓愷他命之犯行，雖於偵查中、原審及本院審理
中均自白不諱，惟因其轉讓愷他命之犯行適用藥事法之結果，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
三、沒收：查扣案之第三級毒品愷他命粉末塑膠吸管1 支，係被告所有轉讓予林瑞逸之愷他命後之剩餘物，其上既含有無法完全析離之愷他命成分（毛重1.02公克，驗餘含管毛重1.0168公克，取樣0.0032公克鑑驗用罄），已如前述，應整體視為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；至鑑驗用罄之愷他命，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。惟另扣得之電子磅秤1 臺、行動電話1 支（廠牌：SAMSUNG ，內含SIM 卡1 片）、夾鍊袋1 包、咖啡包50包，均未有相關證據足證與本案有關，況被告於原審亦已陳明電子磅秤、行動電話、夾鍊袋等物均係供其施用所有，與本案並無直接關聯性，自無從於本案並予宣告沒收。
四、原審詳為調查後，認被告犯轉讓偽藥罪，事證明確，適用藥事第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項之規定，並審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，將偽藥愷他命轉讓予他人施用，助長偽藥散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，自應嚴厲規範，兼衡以被告犯罪之動機、目的、轉讓之數量不多，及其所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4 月。復就沒收部分詳為說明：扣案之第三級毒品愷他命粉末塑膠吸管1 支，其上既含有無法完全析離之愷他命成份，應整體視為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；其餘扣案物品均未有相關證據足證與本案有關，爰不於本案併予宣告沒收。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦稱妥適。
五、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨略以：被告上有3 名子女待扶養，且配偶並無工作，倘入監執行將造成家人痛苦、沉重負擔，請准判處易科罰金，或給予緩刑宣告云云。惟：(一)按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金，刑法第41條第1 項前段定有明文。本件被告所犯為藥事法第83條第1 項之罪，法定本刑「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，與得易科罰金之罪「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者」要件不符。然被告所犯之罪所處之刑雖不合於刑法第41條第1 項前段得易科罰金之要件，但因被告所犯本案之罪其宣告刑為有期徒刑4 月，依刑法第41條第3 項規定，得以提供社會勞動6 小時折算有期徒刑1日而易服社會勞動，然被告得否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，應為將來案件確定時檢察官如何執行之權責，並非法院裁判量刑事項，是自應由被告於本案確定後向執行檢察官請求，併予敘明。(二)另按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查，被告無償轉讓偽藥供他人施用，無端助長偽藥之非法擴散，並戕害他人身心健康施用，對於社會治安產生不良影響，顯見其法治觀念薄弱而亟待矯正，並無以暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑，被告此部分所請無從准許。(三)從而，被告上訴意旨以請求緩刑及易科罰金宣告為由，指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
廖名祥律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第1027號，中華民國107 年9 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第24942 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡文章明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人。竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國106 年9 月27日晚間8 時30分許，在桃園市○○區○○路0 段000 號旁之汽車修理廠前，將重量不詳之愷他命置於塑膠吸管內，無償提供予林瑞逸施用。嗣於同日晚間9 時15分許，為警在桃園市○○區○○路0 段000 號前查獲，並當場在林瑞逸所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上扣得蔡文章所有上開施用剩餘之含第三級毒品愷他命粉末塑膠吸管1 支（驗前含管毛重
1. 02 公克，驗餘含管毛重1.0168公克），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、上訴人即被告蔡文章及辯護人等於言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議（見本院卷第53-54 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。
二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人等於本院亦均未主張排除下列證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第54-56 頁），本院審酌前揭證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，認有證據能力。
貳、實體方面
一、認定被告犯行之依據及理由：(一)訊據上訴人即被告蔡文章於偵查中、原審及本院審理中（見
106 年度偵字第24942 號卷〈下稱106 偵24942 卷〉第85、86頁、原審106 年度聲羈字第537 號卷第11頁、原審審訴卷第16頁背面、19頁、本院卷第58、59頁）均坦承有如事實欄所載無償提供愷他命予林瑞逸施用1 次之犯行，核其所供，與證人林瑞逸於警詢證述：我撥打0000000000行行動電話給蔡文章，我們約定於106 年9 月27日晚上8 時30分許在桃園市○○區○○路0 段000 號旁修車廠集合一起去修車，在等待修車廠通知我們可前往修車時，蔡文章就拿出裝有K 他命的塑膠吸管並問我是否要施用，我就告訴蔡文章說試試看好了，我就在現場施用K 他命等語大致相符（見106 偵24942卷第9 頁）；並據證人即查獲本案之員警劉文禎證述查獲林瑞逸之經過相符（見106 偵24942 卷第84頁背面-85 頁）。
且證人林瑞逸於106 年9 月27日晚間9 時15分許，為警在桃園市○○區○○路0 段000 號前查獲後，經警採集證人林瑞逸尿液送驗，證實呈愷他命陽性反應等情，亦有桃園市政府警察局尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見106 偵24
942 卷第91、93頁）；而警方在上址查獲現場當場查獲之裝有不明粉末塑膠吸管1 支，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，確實檢出愷他命成分（毛重1.02公克，驗餘含管毛重
1.0168公克，取樣0.0032公克鑑驗用罄），亦有卷附該公司出具之濫用藥物檢驗報告（見106 偵24942 卷第92頁）。此外，並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見106 偵24942 卷第26-30 頁背面）在卷可佐。綜上各情參互析之，足認被告前揭具任意性之自白與事實相符，洵足採信。
(二)綜上，被告轉讓偽藥愷他命予林瑞逸之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：(一)按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，經該局98年6 月25日管證字第0980005953號函釋明確。被告轉讓予林瑞逸施用之愷他命係粉末型態，顯非注射液形態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有並轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。而明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知為偽藥即「愷他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之「轉讓第三級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。準此，藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。
(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
(三)又被告就轉讓愷他命之犯行，雖於偵查中、原審及本院審理
中均自白不諱，惟因其轉讓愷他命之犯行適用藥事法之結果，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
三、沒收：查扣案之第三級毒品愷他命粉末塑膠吸管1 支，係被告所有轉讓予林瑞逸之愷他命後之剩餘物，其上既含有無法完全析離之愷他命成分（毛重1.02公克，驗餘含管毛重1.0168公克，取樣0.0032公克鑑驗用罄），已如前述，應整體視為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；至鑑驗用罄之愷他命，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。惟另扣得之電子磅秤1 臺、行動電話1 支（廠牌：SAMSUNG ，內含SIM 卡1 片）、夾鍊袋1 包、咖啡包50包，均未有相關證據足證與本案有關，況被告於原審亦已陳明電子磅秤、行動電話、夾鍊袋等物均係供其施用所有，與本案並無直接關聯性，自無從於本案並予宣告沒收。
四、原審詳為調查後，認被告犯轉讓偽藥罪，事證明確，適用藥事第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項之規定，並審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，將偽藥愷他命轉讓予他人施用，助長偽藥散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，自應嚴厲規範，兼衡以被告犯罪之動機、目的、轉讓之數量不多，及其所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4 月。復就沒收部分詳為說明：扣案之第三級毒品愷他命粉末塑膠吸管1 支，其上既含有無法完全析離之愷他命成份，應整體視為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；其餘扣案物品均未有相關證據足證與本案有關，爰不於本案併予宣告沒收。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦稱妥適。
五、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨略以：被告上有3 名子女待扶養，且配偶並無工作，倘入監執行將造成家人痛苦、沉重負擔，請准判處易科罰金，或給予緩刑宣告云云。惟：(一)按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金，刑法第41條第1 項前段定有明文。本件被告所犯為藥事法第83條第1 項之罪，法定本刑「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，與得易科罰金之罪「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者」要件不符。然被告所犯之罪所處之刑雖不合於刑法第41條第1 項前段得易科罰金之要件，但因被告所犯本案之罪其宣告刑為有期徒刑4 月，依刑法第41條第3 項規定，得以提供社會勞動6 小時折算有期徒刑1日而易服社會勞動，然被告得否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，應為將來案件確定時檢察官如何執行之權責，並非法院裁判量刑事項，是自應由被告於本案確定後向執行檢察官請求，併予敘明。(二)另按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查，被告無償轉讓偽藥供他人施用，無端助長偽藥之非法擴散，並戕害他人身心健康施用，對於社會治安產生不良影響，顯見其法治觀念薄弱而亟待矯正，並無以暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑，被告此部分所請無從准許。(三)從而，被告上訴意旨以請求緩刑及易科罰金宣告為由，指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
案件過多無法一一列舉，以上為本所五年內承辦部分案件…
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